Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 6/2014 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 6/14-J

Diligencias Previas nº 475/2010

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

Procesada: Silvia

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintitrés de abril de dos mil catorce

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 06/14, Diligencias Previas 475/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguido por el delito de apropiación indebida contra la imputada Silvia , mayor de edad, nacida el NUM000 /1974 en St. Spiritus (Cuba), con NIE NUM001 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aznarez Domingo, y defendida por el Letrado Sr. Mir Tomás, sustituido en la continuación por el Sr. Cumplido González, así como contra la mercantil Aiguaviva Park, S.L. como responsable civil con idéntica representación que la acusada, siendo partes acusadoras la víctima, Mateo representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Luque Toro y defendida por el letrado, Sr. Peiró López, así como el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. D. Isabel Castellanos, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 475/10 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día tres de abril de dos mil catorce, y para su continuación el día nueve de abril.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Silvia como autora de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas procesales; en concepto de responsabilidad civil interesó que indemnizase, con la responsabilidad civil subsidiaria de Aiguaviva Park, S.L., a Mateo en la cantidad de 105.453,73 euros, incrementándose la suma citada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular interesaba, en trámite de conclusiones provisionales, idéntica condena que el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinada por no ser autora de delito alguno.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, introduciendo en el acto una calificación alternativa en el sentido de interesar la condena de

Silvia como autora de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal .

SEXTO.-Por su parte la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.1 º y 4º todos del Código Penal , en concurso con un delito del art. 392 en relación con el 390.1.1º 2º y 4º del mismo texto legal . Alternativamente se adhería a la alternativa del Fiscal. Interesaba para la acusada, como autora del delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 10 euros y por el delito de falsedad la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 10 euros y cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de estafa, de acuerdo con su calificación alternativa, solicitaba la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 10 euros; en concepto de responsabilidad civil pidió que indemnizase a Mateo en la cantidad de 146.438, 82 euros, más 30.000 euros en concepto de daños morales y con expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.

SÉPTIMO.-Dadas las nuevas calificaciones introducidas por las acusaciones se concedió a la defensa un aplazamiento de diez días para poder prepararse adecuadamente; transcurrido ese plazo continuó el juicio y las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

OCTAVO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Son hechos probados, y así se declara, que la acusada, Silvia , mayor de edad y carente de antecedentes penales, nacional de Cuba y residente legal en España con NIE NUM001 , en su condición de administradora de la mercantil Aiguaviva Park S.L., el día 06 de noviembre de 2007 participó en nombre de dicha mercantil en la venta a Mateo de dos fincas, ambas propiedad de la empresa en cuestión, venta llevada a efecto en la Notaría del Sr. Gimeno Valentín-Gamazo, con su número de protocolo 1.903: de una parte la finca registral NUM002 , inscrita al folio NUM003 , del Libro NUM004 del Tomo NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Tortosa, vivienda sita en la CALLE000 NUM006 de Delebre en Tarragona; de otra la registral NUM007 , inscrita al folio NUM008 , del Libro NUM004 del Tomo NUM005 del Registro de la Propiedad de Tortosa, plaza de aparcamiento nº NUM009 sito en la planta baja del edificio en el que se ubicaba la vivienda también adquirida y antes descrita. Se hizo constar en la escritura que ambas fincas se encontraban gravadas con una hipoteca de la que se adeudaba, en el caso de la vivienda, 89.219,08 euros y en el caso de la plaza de aparcamiento la cantidad de 4.229,32 euros. El precio de la compraventa se cifró en 136.423 euros de los cuales 2.803,74 euros fueron pagados por el comprador mediante transferencia bancaria el 27 de junio de 2007, la cantidad de 4.200 euros se declaraba recibida el día de la compraventa en metálico mientras que la cantidad restante la entregó el comprador en tres cheques, dos de ellos al portador y uno nominativo a favor de Aiguaviva Park, la vendedora. Este último, por importe de 110.750 euros, el comprador lo había llevado inicialmente a la notaría a nombre de la entidad bancaria hipotecante, Cajamadrid, pero lo cambió por otro nominativo a favor de Aiguaviva Park, S.L. por indicación de la acusada. Se hizo constar expresamente en la escritura que de las cantidades entregadas, 93.448,40 euros serían 'destinados por la vendedora a la cancelación de la deuda pendiente de los préstamos hipotecarios que gravan las fincas a que antes se ha hecho referencia'.

Pese a ese compromiso expreso asumido ante Fedatario Público la acusada no dio a esa parte de la cantidad entregada ese fin pactado, sino que lo ingresó en una cuenta de la mercantil Aiguaviva Park S.L. cuya numeración se desconoce y fue destinado, al parecer, al pago de gastos propios de esta sociedad ( nóminas...). Ello motivó que el día 28 de julio de 2009 la entidad hipotecante, Caja de Madrid, actualmente Bankia, enviase una carta a Mateo reclamándole el pago de la hipoteca, que en dicho momento ascendía a 105.453,73 euros. Mateo no pudo pagar esa cantidad, por lo que ha perdido la citada propiedad, que constituía su vivienda habitual y que en la actualidad es propiedad de Bankia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1 1 º y 6º, todos del Código Penal , según la redacción vigente en el momento de los hechos, (250.1.1º y 4º según la actual redacción) cometido por la acusada Silvia . La Sentencia del T. Supremo de fecha 10 de abril de 2003, núm. 537/2003, en relación a los requisitos del delito de apropiación indebida indica que:'... Los requisitos de este delito patrimonial nos los recuerdan diversas sentencias de esta Sala, que en lo pertinente, es oportuno recordar: Como dice la STS 896/97, de 20-6 y las 235/98, de 20-1 y 1254/98 de 22-10 , los componentes del delito de apropiación indebida son:

a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa;

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa;

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno ( SS. TS 1468/98, de 25-11 ; 50/2000, de 6-6 ; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7 ; 336/2000, de 11-7 )'.

Por su parte la sentencia de Sala Segunda, de lo Penal, del T.S. de 18 abril 2002, Rec. 1759/2000 , precisa en su fundamento jurídico tercero lo que sigue: '... Tampoco este motivo puede ser estimado porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida concurren todos los elementos que integran el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero recibido con la obligación de darle un determinado destino .La doctrina de esta Sala -SS. de 31 May. 1993 , 15 Nov. 1994 , 1 Jul. 1997 , 11 Feb. 1998 , 3 Abr. 1998 y 17 Oct. 1998 , entre otras- ha subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 Código Penal -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, tiene declarado que la apropiación indebida requiere: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º) un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado. Lo cierto es que en el artículo 252 del Código Penal se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, sin que sea imprescindible en este tipo, aunque tampoco queda descartada, la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SS.T.S. de 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de abril de 1998).En definitiva, el artículo 252 del Código Penal comprende la acción típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción del dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor ( S.T.S. de 26 de febrero de 1998 ). Este tipo especifico, por lo tanto, no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado y no requiere que el dinero sustraído haya sido incorporado al patrimonio del autor. Y es en esta segunda hipótesis donde se incardina el supuesto enjuiciado por cuanto la conducta de la acusada fue antijurídica,

al haberse apropiado o distraído en perjuicio de Mateo del dinero que este le entregó para el pago de la hipoteca que gravaba las fincas que adquiría de la mercantil Aiguaviva Park administrada en aquel momento por la acusada, la cual se comprometió ante notario, en nombre de la mercantil, a destinar la cantidad de 93.448,40 euros al pago de la hipoteca y no lo hizo, dándole otro destino: en concreto lo ingresó en una cuenta propia de la mercantil vendedora que ella administraba utilizándolo para un fin distinto, con el consiguiente perjuicio para el Sr. Mateo que, habiendo pagado la vivienda, la ha perdido al haberse ejecutado la hipoteca que no se canceló, como debería haberse hecho, merced a la actuación irregular de la denunciada. Además, en su conducta se dio el dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la tenencia del dinero al que dio un destino determinado con conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado, dando a este dinero un uso distinto al citado. Si bien la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-7-01 declara que '...hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda integrarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esa infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye)'.

Resultan de aplicación dos agravaciones de las previstas en el art. 250.1 del Código Penal , tanto la 1ª al afectar los hechos a la vivienda del perjudicado,

el cual declaró que había vendido la que hasta aquel momento lo era para adquirir esta que iba constituirse en su primera vivienda por tanto y que ha perdido a consecuencia del actuar ilícito de la acusada, como la especial gravedad de la estafa, prevista en el número 6º del precepto según la redacción del mismo vigente en el momento de los hechos y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo fijaba en la cantidad de 36.000 euros (actual nº 5) que determina la cantidad de 50.000 euros como aquella a partir de la cual entra en juego esta agravación; ambos límites se superan en este caso. La concurrencia de ambas agravaciones determina la aplicación del art. 251.2 del Código Penal .

Los hechos no son constitutivos de delito de estafa como pedían, alternativamente, ambas acusaciones. Por lo que afecta al delito de estafa, la STS 888/2.005 ha venido a consignar los elementos que lo configuran:

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso).

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto).

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

La doctrina jurisprudencial ha permanecido invariable en lo fundamental en la definición de las línea maestras del delito de estafa. Como establece, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988 , 'la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevante, reunir las notas de antecedente, y no 'subsequens', causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante', atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo. Pues bien, en este caso la víctima no lleva a cabo el desplazamiento patrimonial, no entrega el dinero, por mor del engaño al que le habría sometido la acusada. Entrega el dinero porque quiere comprarse una vivienda, negociaciones para la compra en las que además no intervino la acusada como él mismo declaró, sino una tal Covadonga , y en modo alguno lo hace engañado; la vivienda existe, se le entrega y de hecho la ocupa. Es verdad que entrega parte del precio con un fin muy concreto: el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda y que este no se cumple, pero ese hecho es una distracción constitutiva de una apropiación indebida, no de una estafa; el hecho de que la acusada le hiciera cambiar uno de los cheques que llevaba preparado la víctima a nombre de la entidad bancaria hipotecante, por otro de idéntica cuantía pero a nombre de la entidad que ella administraba, permite o facilita la distracción del dinero, pero no motiva su entrega,

no da lugar al desplazamiento patrimonial, luego no nos encontramos ante una estafa.

Los hechos tampoco son constitutivos de falsedad documental , tal y como pretendía la acusación particular, la cual consideraba que este delito también se había cometido por la acusada en concurso con el delito de apropiación indebida y ello porque habría fijado en la escritura pública de venta un importe menor de hipoteca que aquel a que realmente ascendía esta en el momento de la compraventa. El pleno respeto al principio acusatorio nos lleva a la desestimación de esta pretensión acusatoria, introducida por la acusación particular tras la práctica de la prueba en el plenario, que se vería vulnerado por la introducción de nuevos hechos no incluidos en los escritos de conclusiones provisionales que son los que enmarcan el debate que va a desarrollarse en el plenario, que nunca puede desbordar esos límites. En este caso, los escritos de acusación de las partes tanto Ministerio Fiscal como acusación particular fijaban el importe de la hipoteca en 93.448,4 euros; en la querella se explicaba además que la parte querellante se había puesto en contacto con el Abogado de Cajamadrid que les había explicado que ese era el saldo de la hipoteca en la fecha de la compraventa (06/11/2007) pero que a septiembre de 2009 dicho saldo ascendía a 105.453,73 euros (ver folio 4 de la querella, 6 de autos). Y así durante toda la instrucción hasta llegar al acto del juicio, cuando ya celebrado el mismo, pretende alterarse, no la calificación jurídica de los hechos, sino los hechos mismos, determinando un nuevo saldo de la hipoteca a fecha de compraventa, que vendría a ser de 110.750 euros, fijando sin embargo la acusada falsamente en la escritura el importe de 93.448,4 euros (correspondientes 89.219,08 a la vivienda y 4.229,32 euros al parking). Y por eso se le imputa un delito de falsedad, lo cual no puede hacerse puesto que vulneraría el principio acusatorio. Asi la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 nos indica:

'El principio acusatorio, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( S. T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ).'Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa' (SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95).

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo -. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre . También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras. La s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles,

muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ). La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar:

1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal.

2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa.

3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.'.

Todo lo cual resulta de aplicación al caso. Y es que entendemos que la modificación que pretende la acusación particular alterando el importe tenido por cierto durante todo el procedimiento en cuanto al saldo de la hipoteca a fecha de compraventa e imputando a la acusada, por su alteración consciente en la escritura, un delito de falsedad es realmente esencial, e impide a la defensa ejercitar correctamente su defensa pudiendo acreditar cual era el real, cuando la propia acusación ha fijado como tal durante toda la instrucción el que constaba en su escrito de conclusiones provisionales y en su querella, sin practicarse prueba sobre dicho extremo. Aparte de que la que se imputa es una falsedad ideológica (390.1.4ª del Código Penal) despenalizada cuando se comete por particulares ex art. 392 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO.-Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, básicamente la documental, declaración de la acusada y testifical de la víctima. A través de dicha valoración conjunta, se estima que en este caso concurren todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para concluir que estamos en presencia de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero según han sido expuestos. En efecto la propia acusada reconoció que era la administradora de la mercantil Aiguaviva Park, S.L.

el día 06 de noviembre de 2007, y que participó en nombre de dicha mercantil en la venta a Mateo de dos fincas, ambas propiedad de la empresa. Aseguró que los cheques que el comprador le dio en pago del precio los ingresó en una cuenta de la mercantil de la que era administradora tal y como le había encargado su entonces marido, Matías , al que señaló como auténtico dueño de la empresa, aunque no figuraba en el registro como administrador, sino que colocaba administradores de paja, como ella misma. Por tanto que ella actuó tal y como él le indicó. Vino a reconocer, por tanto, que no dio a parte del dinero entregado por el comprador el destino a que se comprometió ante Notario, aunque pretendió excluir su responsabilidad arguyendo que ella hizo lo que le mandó su ex marido. Sin embargo consideramos que dichas manifestaciones están hechas en ejercicio del legítimo derecho de defensa, por varias razones. Primero que esperó a manifestarlo así en el acto del juicio, ya que en la Instrucción se acogió a su derecho a no declarar. Además estuvo en busca y captura durante casi dos años y en ellos el Juzgado de Instrucción realizó actuaciones de averiguación también de bienes, resultando especialmente indicativo que en el ejercicio 2009 figurase como empleada de otra mercantil Brava Park S.L. con una nada desdeñable remuneración de 44.684,84 euros netos anuales (ver folio 84), aparte de trabajar para otra mercantil Santema S.L. en esa misma anualidad. No parece el perfil de una mujer que nada conoce y que es un simple instrumento en manos de su marido. Una mujer con un importante sueldo en otras mercantiles, con bienes inmuebles y que además adquirió un compromiso claramente explicado por fedatario público y muy sencillo: destinar parte del dinero entregado por el comprador a un fin concreto y determinado: cancelar la hipoteca que gravaba las fincas que vendía la mercantil que ella representaba. No ha acreditado fuerza poderosa que le impidiera hacerlo. No se valora en este punto la declaración del testigo de la defensa Carlos Antonio , que sucedió en el cargo de administrador en Aiguaviva Park, S.L. a la acusada

el 20/11/07 y que declaró como un auténtico testigo de cargo relatando que la acusada actuaba de administradora real y que conocía el tema de los bancos y los entresijos de la empresa; sobre su credibilidad introdujo dudas la acusada en su última palabra cuando declaró que era socio de su ex marido, Matías , y por tanto podría tener intención de favorecerlo. Pero aún no valorando esta declaración existen datos, como los expuestos, que vienen a acreditar que no era una mujer de paja y que sabía lo que hacía cuando además se obligó a algo tan sencillo, valorando además en este punto la declaración del perjudicado que relató que la acusada le dijo que se cuidaría del pago de la hipoteca y además que fue ella, junto con la persona de la inmobiliaria que también acudió a la firma, la que le convenció para poner a nombre de Aiguaviva Park, S.l. el cheque que llevaba a nombre de Cajamadrid, circunstancia que evidentemente facilitó la comisión de la apropiación indebida que entendemos acreditado llevó a cabo. Todo ello unido al impago de la hipoteca, probado también por las manifestaciones de la víctima y sobre todo mediante certificado de la entidad bancaria otorgante de la hipoteca obrante a folio 282 de autos en el que se señala que 'el préstamo correspondiente a la finca registral nº NUM002 ...sigue a nombre del promotor Aiguaviva Park S.L. al no haberse procedido a subrogación alguna. La hipoteca se encuentra impagada ya desde su división como préstamo independiente del préstamo matriz, es decir desde julio de 2009, por lo que no se ha efectuado pago alguno al respecto'. Además hace prueba de ese impago la actual certificación en el Registro de la propiedad en el que la mencionada finca aparece inscrita a nombre de Bankia en pleno dominio 'por título de adjudicación judicial, seguido en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 415/10 contra la mercantil Aiguaviva Park, S.L. por el que previos los trámites legales se adjudica la finca a la antes relacionada Bankia S.A.U., en virtud de Decreto nº 244/2012 dictado a fecha 09/10/12 por la Secretaria Judicial en sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tortosa'

Pues bien la valoración conjunta de esta prueba documental, testifical y declaración de la acusada, llevan a considerar acreditado como se ha hecho, que la acusada no dio a la parte de dinero entregado por el comprador de la vivienda para el pago de la hipoteca que gravaba la finca el fin pactado, aquel tan concreto para el que había sido entregado, además de forma definitiva por lo que se cumplen los requisitos del tipo de la apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, sin exigir, como ya se ha expuesto el correlativo enriquecimiento del autor ( S.T.S. de 26 de febrero de 1998 ).

TERCERO.-Los hechos han sido cometidos por la acusada como autora, según el artículo 28 del Código Penal sin perjuicio de que se ejerciten las acciones legales que se estimen oportunas contra otras personas a las que se estime igualmente responsables.

CUARTO.-No concurre la circunstancia atenuante del art. 21.5 del C. Penal de reparación del daño, interesada al efecto por la defensa de la acusada, que antes del inicio de las sesiones del juicio oral ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sala la cantidad de 4.630 euros y lo puso a disposición del perjudicado. El fundamento de la establecida en el núm. 5 del art. 21 es 'la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a él objetivamente realiza las conductas previstas por la ley' y todo ello con la pretensión de 'incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal asentada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal'. Bien puede decirse que la escasa cuantía de lo ingresado, siete años después de cometidos los hechos, vista la entidad de los perjuicios causados al Sr. Mateo que perdió su vivienda habitual a consecuencia de los mismos, aunque suponga gran esfuerzo para la víctima según se alega, no repara el forma alguna el enorme daño producido y siendo que la acusada, después de cometidos estos hechos, ha obtenido importantes ingresos de la empresa Brava Park, S.L. al menos en el año 2009 según se explicó anteriormente.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas como postula la defensa de la acusada, dado que la causa se inicia por querella que se interpone el 21 de enero de 2010 (en forma temporánea si se tiene en cuenta que la víctima conoce que no se ha dado al dinero que él entregó para el pago de la hipoteca el fin pactado mediante la carta que en julio de 2009 le remite Cajamadrid exigiéndole el pago) y que estuvo paralizada prácticamente dos años por culpa de la acusada que no compareció a la citación para declarar el día 20/07/2010 (folio 82) pese a constar citada con más de un mes de antelación (folio 80), obligando a su busca y captura, situación en la que se mantuvo prácticamente dos años hasta que fue detenida en la Terminal del aeropuerto de Barajas el día 11/08/2012. Por tanto la tramitación de la causa hubiese seguido un ritmo absolutamente razonable (dos años entre la interposición de la querella y el enjuiciamiento) si no hubiese sido porque la acusada no compareció a la citación judicial. Ahora no puede pretender además por el retraso a ella imputable una rebaja de pena.

QUINTO.-Por tanto la pena a imponer por el delito de apropiación indebida según la redacción del artículo 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.2 del Código Penal , al concurrir las agravantes previstas en el nº 1 y 6 del apartado primero de ese mismo precepto (según la redacción vigente en el momento de los hechos) va de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Se estima adecuada la imposición de la pena mínima al no advertirse razones de agravación. En cuanto a la cuota diaria de la multa se fija en 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

SEXTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal ,

todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado a la íntegra satisfacción de los perjuicios causados al perjudicado. Como acertadamente reclama la acusación particular estos ascienden al total pagado por Mateo para la compra de su vivienda, teniendo en cuenta que el impago de la hipoteca provocó que la perdiera en virtud de ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria hipotecante; esto es, la víctima no solo perdió el importe que debía haber ido destinado al pago de la hipoteca (tal y como pide el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización y este según el saldo que arrojaba en julio de 2009) sino que perdió todo lo invertido en la vivienda dado que el impago de la hipoteca determinó que perdiera la propiedad sobre la misma. Por eso la responsabilidad civil se fija en el importe de 137.183,21 euros (que incluye el precio de compra de la vivienda: 136.423 euros, más honorarios de notario: 525,38 euros más los correspondientes al Registrador de la propiedad: 234,83 euros acreditado mediante documental aportada por la acusación particular en el acto de la vista) el IVA: 9.255,61 euros no se impone al estar ya incluido en el precio global de la compraventa según la escritura. En cuanto a la cantidad que reclama la acusación particular en concepto de daños morales: 30.000 euros a consecuencia de la encefalitis que le sobrevino a la víctima, no se conceden puesto que no se ha acreditado la relación causal entre la acción de la acusada y dicha dolencia, que sí está probado que padeció y aún sufre; debería haberse probado que la pérdida de la vivienda provocó en el acusado tal dolencia o pudo influir de algún modo en la misma para lo cual habría sido necesaria la práctica de una pericial médica en forma o cuanto menos la testifical del neurólogo que trata al sr. Mateo y firma el informe médico aportado en el acto de la vista en el que no deja claro si la ansiedad es la causa de la enfermedad padecida por su paciente o no. En virtud de lo dispuesto en el art. 121.4 del Código Penal la mercantil Aiguaviva Park, S.L. para la que trabajaba la acusada debe responder subsidiariamente en cuanto

a esta responsabilidad civil. Igualmente se imponen a la acusada las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Silvia como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía y afectar a vivienda, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a Mateo , con la responsabilidad civil subsidiaria de Aiguaviva Park, S.L., en la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS DE EURO (137.183,21 euros), haciéndose entrega al mismo de la cantidad consignada por la acusada para su pago parcial. Condenamos a la acusada al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.