Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 84/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
P.A. 84/17
Diligencias Previas núm. 1387/2014
Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona
SENTENCIA
Barcelona, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO, en juicio oral y público ante los Magistrados Sres. Jorge OBACH MARTÍNEZ, Ana RODRÍGUEZ
SANTAMARÍA y GEMMA GARCES SESE, integrantes de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial,
el presente Procedimiento Abreviado 84/2017, seguido por un delito continuado de abuso sexual a menor
de 13 años, un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con
menores de 13 años, un delito de tenencia de material pornográfico utilizando a menores de edad, contra el
acusado Nemesio , nacido en Chile, el día NUM000 de 1974, hijo de Estibaliz con domicilio en Barcelona,
AVENIDA000 núm. NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , titular del pasaporte Nº NUM004 ,
en libertad provisional por la presente causa, de ignorada solvencia, y carente de antecedentes penales,
representado por el Procurador Don Rubén VILLAN ROCA y defendido por el Letrado Don Javier MADRID
LABARTA.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y la acusación particular
ejercitada por Isidora representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adelaida ESPEJO IGLESIAS y
asistida por el Letrado D. Santiago JUFRESA LLUCH y ponente el Magistrado Sr. Jorge OBACH MARTÍNEZ,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Atestado NUM005 AT UI NOU BARRIS de la Comisaria de Barcelona de los Mossos d'Esquadra y que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1387/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 28 de esta ciudad. Tras las práctica de las diligencias que se consideraron pertinentes, se dictó por la Juez de Instrucción Auto en fecha 9 de noviembre de 2015 por el que se acordaba la continuación del presente procedimiento según lo dispuesto en el capítulo II, Titulo III, Libro IV de la LECrim, presentando las partes escrito de acusación y defensa, remitiéndose posteriormente las actuaciones a esta Sección para la celebración del juicio.



SEGUNDO.- En las fechas señalada de 8 de mayo de 2018 se celebró el juicio oral y público. Iniciada la vista, por la Acusación particular se presentaron como cuestiones previas la necesidad de que la vista se celebrara a puerta cerrada así como más prueba documental psicológica referida a su representante. Al estar conformes tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado con dichas cuestiones y al ser conformes con la ley tanto por ser pertinente la documental aportada como por ser conforme la petición de celebrarse la vista a puerta cerrada al tratarse de una perjudicada menor de edad y el delito un delito contra la libertad e indemnidad sexual de la misma, se acordó visto el contenido del art. 681 LECrim . Igualmente por la misma Acusación particular se presentó una modificación de las conclusiones provisionalmente formuladas que se derivaron a su trámite oportuno.

Tras ello, se procedió a practicar todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, excepto la reproducción de la exploración del menor que no se impugno su contenido como documental así como las testificales de los Mossos d'Esquadra números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , así como la testifical de Piedad .

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: 1º) Un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del art. 183-1º-4° d) y 74-1° del Código Penal , solicitando la pena de seis años de prisión.

2º) Un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años de edad de los arts. 189-1 a ) y 3-a ) y art. 74-1º del Código Penal , interesando la pena de ocho años de prisión.

3°) Un delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años de los arts. 189-1-a ) y 3-a) del Código Penal interesando la pena de seis años de prisión.

4) Un delito de tenencia de material pornográfico utilizando a menores de edad del art. 189-2° del Código Penal , por el que solicitaba la pena de 4 meses de prisión.

Por aplicación del art. 192.1º del CP se interesaba la aplicación al acusado de la medida de libertad vigilada por el periodo de seis años en los términos legales con la prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales, sin perjuicio de la propuesta que en su día se remita por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Por aplicación del art. 57 del CP en relación con el art. 48-2° del mismo texto legal , se interesó la prohibición de acercamiento del acusado con la víctima Isidora , su domicilio, lugar de trabajo o estudios a una distancia de 500 metros, así como de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello por un periodos de tiempo superior en 1 año a la pena de prisión solicitada por el delito de abuso sexual.

Por último, atendiendo al tipo y gravedad de los delitos señalados, la Fiscal interesó el cumplimiento en un centro penitenciario de España de la condena que · pudiera imponerse, con expulsión, en su caso, del territorio español en los términos del art. 89- 5º del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil, la Fiscal solicitó que el acusado indemnizara a Isidora en la cantidad de 7000 euros por los daños morales causados con los intereses legales.

Asimismo, la Fiscal interesaba se condenara al acusado al pago de las costas causadas.

Por la Acusación particular en representación de Isidora se elevaron como definitivas sus conclusiones, considerando que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: 1º) Un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 y 4.d) del Código Penal en relación con art. 74.1 y 3 del mismo Código , siendo víctima de dicho delito su representada, la menor Isidora , interesando la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , cuya víctima sería la menor Virtudes , interesando la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Un delito continuado de corrupción de menores de los artículos 189.1 a ) y 189.3 a), b ) y f) en relación con el artículo 74.1 y 3, todos del Código Penal , del que sería víctima su representada, la menor Isidora , solicitando la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º) Un delito continuado de corrupción de menores del art. 189.1 a ) y 189,3 a), b ) y f) del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo Código y del que sería perjudicada la menor, Virtudes , solicitando la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme el art. 57.2 en relación con el art. 48 del CP , se interesó el establecimiento de una pena accesoria respecto a cada uno de los cuatro delitos anteriores, consistente en la imposición al encausado de una prohibición de acercamiento a las menores Isidora y Virtudes , a una distancia inferior de 1000 metros de sus personas o de cualquier lugar en que éstas se encuentren, así como la sus domicilios, centros académicos o cualesquiera otros que sean frecuentados por ellas, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual. Todo ello por un tiempo de diez años.

5°) Un delito continuado de posesión de pornografía infantil del artículo 189.2º del Código Penal por el que se interesó la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192.1 CP , se interesó la imposición al encausado de una medida de libertad vigilada de diez años, cuyo cumplimiento deberá iniciarse tras haber cumplido las distintas penas de prisión que pudieran recaer por los delitos a los que fuere condenado.

Por aplicación de los dispuesto en el art. 192.3 CP se interesaba la imposición al encausado de una pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a cinco años al de la duración de las distintas penas de prisión que le pudieran ser impuestas por estos hechos.

Igualmente, la acusación particular, atendiendo a la gravedad de los hechos cuya perpetración se atribuye al encausado, se solicitaba que las condenas de prisión que pudieran dictarse en la presente causa sean cumplida en su integridad en España.

En concepto de responsabilidad civil, conforme a la incidencia de los hechos en su representada, interesó en concepto de responsabilidad civil la cantidad de veinte mil euros a la que debería ser condenado el acusado por los perjuicios de carácter psicológico que le ha causado estos hechos y que están suponiendo un serio problema para su normal desarrollo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular formularon dichas peticiones de delitos conforme a lo recogido en el Código Penal en su redacción dada por la L-0-5/10 de 22 de junio.

Seguidamente la defensa de Nemesio se formularon la conclusiones definitivas en el siguiente sentido: que se mostraba conforme con el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, siendo los hechos constitutivos de los siguientes delitos: 1º) Un delito continuado de utilización de la menor de 13 años Isidora para la elaboración de material pornográfico de los artículos 189-1-a ) y 3 a ) y 74 del Código Penal y por el que debería imponerse la pena de siete años de prisión.

2°) Un delito de tenencia de material pornográfico utilizando a menores de edad del art. 189-2 del Código Penal , por el que debería imponerse la pena de cuatro meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, se mostraba la defensa del acusado conforme en la cantidad de siete mil euros por los daños morales encausados.



TERCERO.- Concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS El acusado Nemesio , mayor de edad, de nacionalidad chilena sin autorización para residir en España realizó con su sobrina Isidora , nacida el NUM015 de 2001, los siguientes actos practicados con evidente intención libidinosa: 1. Estando el acusado con su sobrina un día no determinado cuando ésta tenía cinco años de edad, en un parque cercano a su domicilio de entonces sito en la DIRECCION000 nº NUM016 , NUM003 - NUM017 , de esta ciudad, al tener la niña necesidad de ir al lavabo, se la llevó a la citada vivienda, donde aprovechó para hacerle fotos con una cámara digital mientras le limpiaba sus parles íntimas.

2. A partir de que Isidora tuviera siete aftas de edad, cuando iba a casa de su tío, el acusado Nemesio , en diversas ocasiones y de forma reiterada, la besó, tocándole el pecho y los genitales por debajo de la ropa, moviendo los dedos circularmente y de arriba abajo, alegándole que la estaba acariciando o haciendo masajes, llegando algunos días a quitarle la ropa y a hacerle fotos con el teléfono móvil. Este tipo de hechos se han ido repitiendo sistemáticamente hasta que la menor alcanzó los 11 años de edad.

3. Como consecuencia de estos hechos se practicó el 19 de marzo de 2014, con su consentimiento, una entrada y registro en el nuevo domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 .- NUM003 de esta ciudad, donde se encontró diverso material informático como un ordenador, un monitor, un PC, una tablet, cámaras digitales, lápices informáticos y discos duros que, una vez analizados, se comprobó que contenían numerosos videos sexuales de menores y varios miles de archivos de imágenes de contenido pornográfico o erótico con menores y adolescentes de edades indeterminadas. Concretamente, en el disco duro Seagate s/n NUM018 , almacenaba el acusado unas 60 fotografías de su sobrina cuando tenía 11-12 años realizadas tras bajarle la ropa interior mientras dormia, en las que con una mano le separa las nalgas para que se aprecie el conducto anal mientras con la otra mano realizaba la fotografía; estas fotografías han sido realizadas, entre otras fechas, el 30 de julio de 2011, el 27 de julio de 2012, el 18 de agosto de 2012 y el 3 de noviembre de 2012. Igualmente, en el citado registro se hallaron 14 fotografías de una niña dormida de unos 3-4 años con un pene adulto al lado de su boca, la cual ha sido identificada corno Virtudes , nacida el NUM019 de 2008, cuya madre María Luisa es compañera de trabajo de la esposa del acusado, y que, a veces, por motivos laborares, dejaba a su hija Virtudes en el domicilio del acusado para que la cuidaran hasta que pudiera recogerla. Virtudes debido a la edad y al estar dormida no fue consciente del citado acto realizado por el acusado y sin que el mismo tuviera trascendencia para el desarrollo de su vida ordinaria.

4. A lo largo de la instrucción de la causa, se dictó Auto de 19 de marzo de 2015 por el que se acordaba la entrada y registro en el citado domicilio del acusado sito en la AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de esta ciudad, realizado el mismo día y en el que se encontraron, entre otros elementos informáticos, un portátil, una torre, dos móviles, 17 discos duros y 56 CD, que, una vez analizados, se comprobó que contenían varios cientos de archivos, entre fotos y vídeos, de menores, algunos de unos 12 años, desnudos y con poses de contenido sexual, incluyendo a bebés chupando penes de adultos.

5. La menor Isidora en fecha 2 de octubre de 2014 fue asistida por el pediatra del CAP de DIRECCION001 que diagnosticó a la menor de DIRECCION002 , siendo derivada a PAIDOPSIQUIATRIA para una valoración al presentar DIRECCION003 por antecedentes de supuestos abusos sexuales a los cinco años de edad. Posteriormente en fecha 12 de noviembre de 2014 fue atendida en el HOSPITAL000 de Barcelona al ser derivada por psicólogo privado por cortes en el antebrazo, decidiéndose su alta a domicilio, iniciando pauta con lorazepram 1 mg, 0.0.0.1, e indicando seguimiento CSMIJ de zona de referencia. Seis días más tarde, esto es, el 18 de noviembre de 2014 nuevamente es ingresada en Urgencias del HOSPITAL000 de Barcelona por autolesiones, donde se le prescribe como plan terapéutico DIRECCION011 oral 1 mg en la cena y DIRECCION010 si insomnio. Posteriormente, el 24 de marzo de 2015, vuelve a ser ingresada en el HOSPITAL000 por ingesta de caústicos; en esta ocasión, el plan terapéutico seguido es añadido al tratamiento de base, DIRECCION012 2 mg 1(0)-1(0)-1(0), 1 comprimido si ansiedad.

Desde el 26 de mayo de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 fue tratada en el HOSPITAL001 de DIRECCION001 , DIRECCION004 , en la fecha de alta del citado centro se efectuaron por el citado centro, entre otras, las siguientes recomendaciones: continuar con el apoyo psicoterapeútico, especialmente fortalecer aspectos yoicos, autoestima y autocuidado.

Asimismo fue explorada por los psicólogos del EAT Penal, el 1 de julio de 2014, siendo igualmente entrevistados con los padres de la menor en igual fecha. Isidora al ser visitada por causa de los hechos denunciados en el HOSPITAL002 de DIRECCION005 , se negó a ser explorada físicamente por el ginecólogo que era de sexo masculino, sintiendo desde los abusos sufridos desconfianza con los hombres.

Por último, fue visitada tres veces por el Médico Forense, Dr. Felix , a lo largo de las visitas entrevistas, la menor se mostró progresivamente adaptable, evidenciando una madurez emocional y cognitiva propias de una edad superior a la que tiene Isidora ; actualmente mantiene facultades volitivas y afectivas estables, sin trastorno alienante, ni trastornos de personalidad o estados confusionales, mostrando igualmente una progresiva adaptación y mejora, aunque con apoyo psicopedagógico y de los servicios de salud mental, que serán persistentes a medio y largo plazo probablemente aunque presentando un pronóstico bueno de recuperación. Igualmente su rendimiento escolar en los últimos años ha sido bastante deficiente, especialmente por su DIRECCION006 ( DIRECCION007 ). En su exploración psicométrica (SCL 90 I LSB-50) evidencia indicadores clínicamente relevantes de DIRECCION008 , presentando síntomas de DIRECCION009 atenuados.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos, valoración probatoria.

Este Tribunal ha llegado la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como aparecen descritos en el relato fáctico tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado que nos ofrece los medios de prueba practicados conforme a, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado Nemesio .

Dicho material se compone en este caso, principalmente y respecto a los números 1, 2, 3 y 4 de los hechos probados por el propio reconocimiento de los hechos que realizó el acusado Nemesio en el acto del juicio así como por las declaración de la menor Isidora que precisó que la situación de abuso sufrida se prolongó hasta que alcanzó los 11 años de edad, así como la declaración de la citada menor que obra como prueba preconstituida en estos autos.

Igualmente, respecto al acto realizado con la menor Virtudes , obra como documental la foto que aparece dormida con un pene adulto junto a su boca, reiterando su madre en el juicio oral que era compañera de trabajo de la esposa del acusado y que por motivos laborales, dejaba a la citada menor en el domicilio del acusado para que la cuidara hasta que pudiera recogerla.

También como documental obran a los folios 145 y 152 los registros fotográficos de contenido pornográfico o sexual con menores de edad, intervenidas en el domicilio del acusado en las dos diligencias de entrada y registro que han quedado descritas en el relato fáctico, documentos que han sido reconocidos como ciertos, en su posesión, por el acusado en su declaración prestada en el plenario.

En orden a las consecuencias de estos actos respecto a la salud de la menor Isidora , las mismas han quedado acreditadas tanto por la declaración de la propia menor en el acto del juicio, como la de su padre Candido ; y sobre todo por la prueba pericial practicada en el plenario con los psicólogos de la EAT Penal Daniel , Dulce y el médico forense Dr. Felix , peritos que exploraron y se entrevistaron todos con la menor antes de rendir su informe ratificado en el juicio, teniendo en cuenta la documental que igualmente obra en estos autos que acreditan la asistencia médica-psicológica de la menor en los centros expresados en el relato fáctico de esta resolución, pericial y documental que tampoco ha sido impugnada por la defensa del acusado.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Con carácter previo a la calificación jurídica de los hechos, este Tribunal debe dejar constancia que los hechos cometidos respecto a la menor Virtudes únicamente podrá tenerse en cuenta la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular que aparece en esta causa y que sólo es representante de la menor Isidora . En efecto, la legitimación para la acción penal nos obliga a distinguir en nuestra ley, entre el Ministerio Fiscal que tiene un derechodeber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito ( art. 1 EOMF y arts. 104 y 115 de la Lecrim ) y las demás partes, personas físicas y jurídicas: en este último caso, solo ostentan capacidad para la acción penal siempre que dichas personas asuman el rol de ofendido por el delito ( art. 102 Lecrim ), salvo que aparezcan en el proceso ejerciendo la acusación popular que es el modo de actuar en el proceso penal por parte de la personas físicas y jurídicas cuando no han sido ofendidas por el delito. En definitiva, la cualidad de ofendido es, como regla general, personal e intransferible; distinto sería el caso en que la acusación particular fuese representante de una colectividad o asociación portadora de intereses difusos que ostentarían así una legitimación orgánica y que tendrían legitimación para comparecer en el proceso a través del art. 110 de la Lecrim y no como acusadores populares.

En nuestro caso, la acusación particular personada tiene únicamente la representación de la menor Isidora y, en consecuencia, sus pretensiones acusatorias deben quedar centradas únicamente a los hechos por los que resulte ofendida y perjudicada la citada menor, sin que pueda ejercer la acusación respecto a la otra menor, Virtudes u otros hechos en los que no aparezca como perjudicada y ofendida Isidora .

Sentada dicha premisa, podemos afirmar que los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: 1. Un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 y 4d) del Código Penal en relación con art. 74.1 y 3 del mismo Código . Los hechos se circunscriben desde el año 2006 y se prolongan hasta el 2013, cuando la menor tenía 11 años de edad. Los tocamientos descritos realizados sobre Isidora tienen alto contenido sexual, cuya única finalidad era la de satisfacer los instintos sexuales del acusado, afirmando nuestro Tribunal Supremo que el delito de abuso sexual se comete cuando pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, como ocurre en el caso presente.

A su vez se trata de un delito continuado pues son varios los episodios que describió la menor en el plenario y que el propio acusado reconoció como ciertos conforme se relatan en el numeral segundo de los hechos probados de la presente resolución, por lo que se dan los requisitos para la aplicación de tal figura que se recoge en el art, 74 del Código Penal y referenciados en la STS de 10 diciembre 2012 : a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '...al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la LO 15/2003 ; b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen; c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Igualmente concurre la circunstancia cuarta en relación a la superioridad o prevalimiento que supone la cercana relación familiar y ascendencia que se daba entre el acusado que era el tío de la menor Isidora , que se aprovechaba de esa relación familiar para realizar los ataques contra la libertad sexual e indemnidad de la menor.

2. Un delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189.1.a ) y 3.a ) y f) en su redacción vigente a 23 de diciembre de 2010, por la LO 5/2010 respecto de la menor Isidora , rechazándose la continuidad delictiva que interesaban tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de conformidad la reciente STS 23/2017 de 24 de enero en una causa seguida por delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico en la que se acuerda eliminar ya que el tipo penal del artículo 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etcétera de 'material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material. En consecuencia la utilización de un menor de edad para la confección de varios videos que graban las relaciones mantenidas con la misma no constituye un delito DS continuado de pornográfica infantil del articulo 189 sino un delito único, con las agravaciones que procedan y que en este caso son la de tener menos de trece años Isidora así como el hecho de que el acusado realizaba dichos actos respectos a su sobrina con ocasión de las funciones de guardador de hecho que se le asignaba por razón de dicho parentesco, sin que pueda estimarse la agravación que interesa la acusación particular de ser los hechos particularmente degradantes o vejatorio, atendiendo a que no obliga a la menor a una participación activa en esta elaboración de materia pornográfico, sin que tampoco exista contacto entre órganos sexuales de sujeto activo y pasivo de este delito ni otras circunstancias, por ejemplo bestialismo, que le harían a la conducta realizada por el acusado de acreedora de dicha agravante.

3. Un delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 aftas de los artículos 189-1-a ) y 3-a) del Código Penal en su redacción vigente a 23 de diciembre de 2010, por la LO 5/2010, respecto a los hechos cometidos contra la menor Virtudes por ser la citada menor de 13 años, conforme a la petición que formula el Ministerio Fiscal sin que pueda atenderse a las peticiones formulada por la acusación particular por las razones anteriormente indicadas.

Por lo que se refiere al delito previsto en el artículo 189 del CP , este se encuentra recogido dentro del capítulo V de los delitos relativos a la prostitución, a la explotación sexual y a la corrupción de menores, se sanciona la elaboración de material pornográfico, y en concreto, el texto literal de ese artículo 189.1.a dice 'Será castigado con la pena de uno a cinco años; a) El que captare o utilizare a menores de edad, o a incapaces, con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas'. Como establece la STS 803/2010, de 30 de septiembre , se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, y que de existir varias víctimas cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real como acontece en b presente causa respecto a Isidora y a Virtudes , sin que sea óbice el hecho de que la menor Virtudes no fuera consciente del acto y fotografía tomada, de conformidad con la STS 55/2017 de 11 de enero al no excluirse la comisión del delito de utilización de menores de edad con fines pornográficos, suponiendo una obtención de material apto para ser reproducido y en el que la menor resulta víctima pasiva y cosificada.

Es cuestión aceptada jurisprudencialmente que se tiene por conducta o material como pornográfico cuando a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y c) que si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.

En el caso enjuiciado resulta indudable el carácter pornográfico de las fotos de Isidora y Virtudes que obran en autos, que han sido reconocidas por el propio acusado y en las que las mismas aparecen dispuestas por el acusado en situación sexual explícita.

4. Los hechos probados son igualmente constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189.2º del Código Penal y que castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Son requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para poder apreciar este delito, los siguientes: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacena, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción, o difusión, o alguna de las modalidades de producir distribuir vender o facilitar estas actividades por cualquier medio o la mera posesión para esos fines; y c) será necesario finalmente un elemento subjetivo constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil. El elemento nuclear del tipo penal es pues la posesión por el acusado de material pornográfico.

En nuestro caso, de la entrada y registro se desprende que el acusado en su ordenador portátil cuyas características se reflejan en el relato factico, se hallaron además de un portátil, una torre, dos móviles, 17 discos duros y 56 CD que contenían varios cientos de archivos, entre otros vídeos de menores, varios menores de edad, desnudos y con poses de contenido sexual como es de ver en los folios 145 y 152 de la causa, donde aparecen bebes con un pene entre las manos (folio 145) o una niña de corta edad agarrando un pene entre sus manos (folio 152).

Este material pornográfico con intervención de menores, distintos de los que se tienen en cuenta para los tipos penales de utilización de menores para elaboración de material pornográfico (respecto a Isidora y Virtudes ), eran poseídos por el acusado en su domicilio que fue objeto de entrada y registro por dos veces en un periodo de apenas un año entre registro y registro. En dicho domicilio se encontró dicho material que el propio acusado reconoció en el acto del juicio y que lo conservaba a sabiendas de su contenido, posesión que atendiendo a los dos registros efectuados se infiere que lo poseyó durante un lapso temporal determinado.



TERCERO.- De la autoría El acusado, Nemesio es autor de todos los delitos señalados en el fundamento anterior, por su ejecución material y directa de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal en los hechos declarados probados.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que tampoco han sido alegadas por las partes personadas.



QUINTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado las siguientes penas, atendido al hecho de que carece de antecedentes penales y que se confesó culpable de los hechos en el día del juicio: 1).- Por el delito continuado de abuso sexual previsto en el art. 183.1º-4º d) y 74 del Código Penal respecto a la menor Isidora en la pena de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2).- Por delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en los artículos 189.1.a) en relación con el 3.a ) y f) del CP respecto de los hechos cometidos sobre la menor Isidora la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3).- Por delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189.1.a) en relación con el 3 a) del CP respecto de los hechos cometidos sobre la menor Virtudes la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4).- Por un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189.2º del CP , la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.1 del Código Penal , se acuerda la medida de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a mil metros, de las menores Isidora y Virtudes , de su domicilio, centros académicos, lugares de trabajo, y cualquier otro que frecuenten y prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CP , se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de seis para su cumplimiento posterior a la pena de prisión por el delito del art. 183 CP , y por tiempo de cuatro años para su cumplimiento posterior a los delitos del artículo 189.1 y 3 CP y del art. 189.2 CP . En este sentido destacar la STS de fecha 11-11-2014 según la cual la libertad vigilada como medida post delictiva en delitos sexuales, es obligatoria su imposición en sentencia, salvo los casos excepcionales en que el CP autoriza a prescindir de ella (delincuente primario al que se condena por un único delito), lo cual no es el caso.

Asimismo procede acordar de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CP , el comiso del material informático intervenido, que obra a los folios 138 a 143, haciéndose entrega de los dispositivos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que ha desarrollado la investigación, con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.



SEXTO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL En materia de responsabilidad civil ex artículos 109 , 110 y 116 y concordantes del CP , por el Ministerio peticionaba la cantidad 7.000 euros en favor de Isidora mientras que la acusación particular en representación de la precitada menor interesaba la cantidad de 20.000 euros.

Establece el artículo 116 que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso, el daño psicológico y moral que Isidora ha quedado acreditado a partir de los informes realizados por el equipo de EAT Penal y del Médico Forense tal y como ha quedado recogido en el relato fáctico de esta resolución. Atendiendo a la evolución favorable que presenta la menor tras el grave episodio sufrido por la misma, afirmando en el juicio el Dr.

Felix , luego de tres visitas con la menor, que Isidora presenta un pronóstico bueno, de evolución, con una normalización de su vida, se estima procedente fijar la suma de 10.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del juicio al acusado en cuatro quintas partes, declarando de oficio la quinta parte restante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Nemesio como autor de los siguientes delitos: 1).- Un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del art. 183-1°.4.d ) y 74-1º del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena.

2).- Un delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1 a) en relación con el 3.a) del Código Penal , respecto a la menor Isidora a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3).- Un delito de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189, en relación con el art. 3. a ) y f) del Código Penal respecto a la menor Virtudes a la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4).- Un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189,2 del CP , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 del CP , se impone al acusado la medida de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a mil metros de las menores Isidora y Virtudes , de su domicilio, centros académicos, lugares de trabajo, y cualquier otro que frecuenten y prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión.

Se impone la libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CP , por tiempo de diez años, a cumplir tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad, con la prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales, sin perjuicio de la propuesta que en su día se remita por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CP , procede acordar el comiso del material informático intervenido y háganse entrega de los dispositivos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que ha desarrollado la investigación con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, deberá indemnizar a la menor Isidora en la cantidad de 10.000 euros. Más los intereses generales del art. 576 de la LECIVIL . Dicha cantidad será entregada los representantes legales de la menor precitada.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado Nemesio del resto de delitos por los que venía siendo acusado.

Se imponen al acusado el pago de las cuatro quintas partes de las costas causadas, declarando de oficio la quinta parte restante las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.