Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 1/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 1/18
Diligencias previas nº 1954/10
Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
En Barcelona, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de apropiación indebida
contra Rogelio , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1968 en Sabadell (Barcelona), hijo de Santos
y de Marisa , vecino de Sabadell (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en
situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.González Quarante
y representado por el/la Procurador/a Sr.Carretero Pérez siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la
Acusación particular sostenida por Teofilo defendido por el/la Abogado/a Sr.Unanue Arriola y representado
por el/la Procurador/a Sra.Rifá Guuillem.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 º y 7º CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010 en concurso de normas con un delito de gestión desleal o administración fraudulenta del art.

295 CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros; debiendo indemnizar a la mercantil Pinell Nou S.L. en la cantidad de 19.713,33 euros y a Teofilo en 70.786,67 euros, costas.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 º y 7º CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo las penas de 5 años de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de gestión desleal o administración fraudulenta del art. 295 CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de 4 años de prisión, debiendo indemnizar a la mercantil Pinell Nou S.L. en la cantidad de 19.713,33 euros y a Teofilo en 70.786,67 euros, costas.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente concurriría la atenuante del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra registrado.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 19 de abril de 2006 se creó la Sociedad Pinell Nou S.L. (CIF no 64181225) inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona al folio 176 del tomo 38504 del archivo, inscripción 1ª de la hoja no B328.883, siendo su objeto social la actividad en el tráfico inmobiliario y su sede fijada en la Avenida Matadepera no 71 de la localidad de Sabadell, siendo nombrados administradores solidarios por tiempo indefinido de la misma el posterior 4 de julio, sucediendo al hasta entonces único desde su constitución, el acusado Rogelio , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, y Teofilo , únicos socios de la misma al cincuenta por ciento, nombramientos inscritos registralmente el 10 de agosto de aquel año.



SEGUNDO.- En fecha 20 de julio de 2006 adquirieron dos automóviles a través de dos contratos de arrendamiento financiero o leasing (números NUM002 y NUM003 , respectivamente) con cuotas variables concertados con la entidad Banc de Sabadell S.A., contratos ambos que fueron suscritos por el acusado Rogelio y por Teofilo en calidad de administradores de la referida mercantil asumiendo también la condición de fiadores.

Dichos automóviles eran un turismo marca Porsche modelo Carrera y con número de bastidor NUM004 , por precio total de 114.000 euros, ascendiendo el arrendamiento financiero a 108.802,08 euros. Y otro turismo de igual marca y modelo, con número de bastidor NUM005 y matrícula ....YWN por precio total del vehículo de 110.000 euros, ascendiendo el arrendamiento financiero a 105.040,43 euros, para cuyo uso quedaba autorizado el acusado en su calidad de administrador de la mencionada mercantil Pinell Nou S.L..



TERCERO.- Llegado el 23 de noviembre de 2007 el acusado Rogelio en la repetida condición de administrador de Pinell Nou S.L., sin dar cuenta al consocio y también administrador ni a la mercantil, procedió a la venta del turismo mencionado, del que venía haciendo uso, adquiriéndolo la Sociedad 'Gold Technisen Wagen S.L.', precisamente la empresa que en su momento se lo había enajenado juntamente con el otro de igual marca y modelo por 90.500 euros, precio que el acusado recibió mediante en dos abonos de dinero en una cuenta bancaria de la que era exclusivo titular (concretamente la número NUM006 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria), por importes respectivos de 62.250 euros y 28.250 euros, cuya suma total no puso a disposición de la Sociedad Pinell Nou S.L. sino que incorporó a su patrimonio personal.

A resultas del descubierto en la satisfacción de las cuotas del correspondiente contrato de arrendamiento financiero del referido vehículo, Teofilo , quien había renunciado el 17/4/2008 al cargo de administrador solidario de Pinell Nou S.L., a resultas de la reclamación efectuada por Banc de Sabadell (que dio pie a los autos de Ejecución de títulos no judiciales seguidos con el nº 741/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell), satisfizo el pago de la deuda pendiente derivada del citado arrendamiento mediante entrega de cheque bancario a favor de dicha entidad por importe de 70.786,67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del Código penal en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010.



SEGUNDO.- El enunciado del FJ precedente resulta tributario, con anterioridad a descender sobre aspectos más concretos de la calificación y sobre el análisis de la probanza practicada, de algunas consideraciones.

En primer término, no aprecia este Tribunal que se ofrezca, por cuanto se dirá, el concurso de normas que sostiene el Ministerio Fiscal (a solventar conforme lo dispuesto en el art. 8.4º del Código Penal ) que, como es sabido, existe desde el momento en que el hecho (o los hechos) puede incardinarse no en uno sino en varios preceptos penales de los que uno solo debe prevalecer (ergo, ser aplicado), dado que de hacerse en todos se produciría la reprobable duplicación de la sanción ('bis in idem').

Se entiende que no existe esa incardinación en más de un precepto penal en atención a la estructura típica del delito de apropiación indebida y del de administración desleal, en la época de los hechos alojados en los arts. 250 y 295 del Código sustantivo, lo que vendría a parificarse con la postura mantenida por la parte acusadora particular que califica en clave de alternatividad.

No se oculta que la propia jurisprudencia de casación ya aludía en su momento a un cierto grado de dificultad en el deslinde ambas conductas pues la deslealtad es su común denominador (de 'solapamiento' y de 'círculos secantes' hablaba la STS de 17 de junio de 2013 ), ni puede orillarse su intensa conexión que ha llevado en la actualidad (tras la reforma legislativa operada por la L.O. 1/2015) a que compartan Capítulo ubicados en los arts. 252 y 253 (no obstante integrarse en Secciones sucesivas).

La aproximación a los criterios de diferenciación contemplados por la jurisprudencia viene determinada por el ámbito o marco de actuación del sujeto activo, más concretamente si se produce la extralimitación o no de las funciones de administrador. Así la STS de 18 de noviembre de 2009 establecía que 'en sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que 'en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta. Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)'.

Posteriormente la STS de 27 de marzo de 2013 expresaba que 'jurisprudencialmente, se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009 , de 19 - 5 ; 47/2010, de 2-2 E ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras). Esta última exigencia supone (Cfr STS 6-9-2012, nº 696/2012 ), que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador'.

Y concluyendo la STS de 20 de noviembre de 2014 que 'cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes --tal y como reza el art. 295 Cpenal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 Cpenal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero --tal y como dice el art. 252 Cpenal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador'.

Trasladando la anterior doctrina legal al supuesto de autos debe tenerse presente ante todo que el acusado era administrador solidario (al igual que el querellante) de Pinell Nou S.L., esto es, no precisaba de actuación conjunta como debería serlo de tratarse de administrador mancomunado. Aquella condición, a criterio de este Tribunal, resulta determinante para la calificación jurídica enunciada en el FJ precedente.

A renglón seguido, debe significarse que lo decisivo es el acto de enajenación del vehículo. En otros términos, su actuación como tal administrador solidario se enmarca dentro de los límites de tal condición (capacidad para enajenar) pero el concreto negocio jurídico indicado es indudable que supone un acto de disposición de un bien que genera perjuicio a la Sociedad (puesto que no percibe la contraprestación de la parte compradora), de ahí que se ofrezca el aludido por la jurisprudencia 'exceso intensivo', mucho más allá entonces de la mera administración descuidada o desinhibida, como venía en considerarla su defensa.



TERCERO.- Sentado lo anterior son hechos documentalmente acreditados y sin discusión: a) la adquisición en fecha 20/7/2006, junto con otro turismo, del de matrícula ....YWN mediante arrendamiento financiero o leasing (contrato nº NUM003 , respectivamente) concertado con el Banc de Sabadell; b) la venta el 23/11/2007 por parte del acusado del vehículo a la Sociedad 'Gold Technisen Wagen S.L.'; c) la percepción del precio (90.500 euros) mediante dos abonos de dinero en una cuenta bancaria de la que era exclusivo titular, por importes respectivos de 62.250 euros y 28.250 euros.

Cabe orillar en lo menester los alegatos de la defensa relativos a la operación de arrendamiento financiero o leasing, en donde recalcaba particularmente que no existía reserva de dominio que reputaba esencial y que, dicho sea de paso, siquiera lo sería de haberse calificado los hechos en la presente como delito de apropiación indebida puesto que, como es bien sabido, el sistema tantas veces repetido de 'numerus apertus' en dicho injusto determina que solamente en aquellos negocios jurídicos en los que la entrega sea traslativa de dominio no cabrá hablar de apropiación indebida y sí en los que sean traslativos de uso, pues comprenden indefectiblemente la obligación de devolución. El contrato de leasing, tenido por la jurisprudencia como complejo y atípico, permite al contratante el disfrute o uso de un bien una vez ha sido adquirido para dicha finalidad por una entidad financiera (acreedora a su vez de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero -cuotas que se calculan en función de la amortización del precio y el demérito consustancial a su uso-) con opción de compra a su término, precisamente esto es lo que lo adscribe, durante su vigencia como es el caso aquí, a negocio traslativo de uso.

En cualquier caso, el acusado admitió en su declaración los extremos fácticos a que se ha hecho referencia en el encabezamiento del presente FJ, reconociendo no solamente el hecho que la adquisición del vehículo en cuestión no guardaba relación con el objeto social (algo en lo que volvió también el querellante en su declaración testifical) así como la suscripción de la enajenación al serle exhibido el folio 178, los abonos en su cuenta corriente (exhibición de folio 177) así como la comunicación a la entidad financiera (Banc de Sabadell) que los cargos lo fueren a la Sociedad, al serle mostrado el documento a folio 178.

El beneficio propio y el perjuicio a la mercantil que administraba resulta aquí en todo punto evidente, no solamente al tener que pechar ésta con las cuotas debidas (a la postre desembolso efectuado por el querellante como fiador, como deja constancia el folio 169 de autos) sino por cuanto suponía vaciar patrimonialmente a la mercantil, siendo el propio acusado quien aseveró al inicio de su interrogatorio que la Sociedad 'no tenía propiedades'. En su descargo insistió con reiteración que la mercantil tenía deudas pendientes, dando a entender que las había sufragado él personalmente pero al ser preguntado por la acreditación documental de tales operaciones vino en admitir que carecía de documento alguno.



CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Rogelio al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).



QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Con anterioridad a la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida modificación legislativa, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el precepto de referencia 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia que, cierto es, ha sido dulcificada en otras resoluciones.

Con ella cumple, no obstante, la defensa en su modificación de las conclusiones en trámite de definitivas señalando, al margen de otras, ya una inicial entre la presentación de la querella (20/5/2010) hasta su admisión a trámite (6/6/2011).

Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'. La mención a 'en todo caso' no supone, obviamente, que períodos inferiores, pero próximos, no puedan ser tomados en consideración, y en la presente causa necesariamente debe ser así. La paralización antes indicada supera el año, pero no hay que obviar la existencia de aquellas otras demoras menores que, atendida la escasa complejidad de la causa, dan razón de ser a la atenuante reclamada.



SEXTO.- La apreciación de esa circunstancia modificativa ( art. 66 CP ) impide desbordar la mitad inferior de la pena asignada en abstracto y este Tribunal considera procedente, en atención al perjuicio causado, no imponerla en su mínimo legal aunque próximo a éste estableciéndola en ocho meses de prisión.

SEPTIMO.- A tenor del art. 116.1 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

Expresaba al respecto la STS de 24 de junio de 2008 que 'el sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial'.

Por su parte, las SSTS de 21 de febrero de 2013 y de 4 de noviembre de 2014 en cuanto al alcance de los beneficiarios de la indemnización establecían que 'ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios'.

Si conforme a esta doctrina la indemnización reclamada a favor de la mercantil Pinell Nou S.L. solamente podría contemplarse en función del perjuicio a los socios, a diferencia de lo que ocurre con el montante del desembolso para cancelar la deuda con la entidad financiera Banc de Sabadell, no concretan las partes acusadoras el origen de la suma de 19.713,33 euros que reclaman a favor de aquella primera. En lo tocante al desembolso del querellante, cumplidamente demostrado por la documental (folio 237), no puede pasarse por alto que la señalada proyección a los socios, esto es, siendo dos al cincuenta por ciento como declararon en el plenario debe reducirse a esa proporción, pues solamente puede considerarse perjuicio suyo la satisfacción de la mitad que excedía su participación societaria.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como responsable en concepto de autor de un delito de administración desleal, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilación indebida de la causa, a las penas de OCHO MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Teofilo con la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (35.393,33 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

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