Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 16/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 16/14

Dimana de las Diligencias Previas Nº 1460/11

Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dº. Ignacio de Ramón Fors

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintiocho de julio de dos mil catorce

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veinticinco de junio de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguida por delito de estafa y falsificación, siendo acusado Paulino , con DNI nº NUM000 , hijo de Ricardo y Enriqueta , nacido el NUM001 -1942, natural de Manresa y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Manuel Puig Abos, y defendidos por el Sr. Letrado D. Luis García Lopez, siendo acusado Urbano , con DNI nº NUM002 , hijo de Jose Antonio y Jacinta , nacido el NUM003 -1957, natural de Manresa y vecino de Sant Juan de Vilatorrada, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Manuel Puig Abos, y defendidos por el Sr. Letrado D. José María Descals Vilarnau, ostentado la Acusación Particular la mercantil CAIXA BANC representada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu y asistido por la Letrada Doña Catalina García habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1460/11, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 16/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Paulino y Urbano en atención a las siguientes conclusiones: 2.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito CONTINUADO de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 . 250.1 -6º (vigente en el momento de los hechos) y 74 del Código Penal . 3.- Son responsables los acusados en concepto de coautores de los artículos 27 y 28-1 del Código Penal . 4.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. 5.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 12 €, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme el artículo 53,1 del Código Penal . Y pago de costas procesales. RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados Paulino y Urbano deberán ser condenados además a indemnizar de manera conjunta y solidaria al legal representante de Catalunya Banc en 167.045,34€, siendo responsable civil subsidiaria la entidad José María Calmet. 5. L. La anterior cantidad dineraria será incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La acusación particular interesó la condena de los acusados como autores de un delito CONTINUADO de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 . 250.1 -6º (vigente en el momento de los hechos) y 74 del Código Penal . En concurso medial con UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 74. 2 del mismo cuerpo legal . TERCERA.- Son autores los acusados, de conformidad con lo previsto en el articulo 28 y 31 del Código Penal . CUARTA.- No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad penal. QÚINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el delito de Estafa continuada: 1. 6 años de prisión, 2. 12 meses de multa con una cuota diaria de 200,00 euros. Por el delito de Falsedad continuada: 1. 3 añosdeprisión 2. 12 meses de multa con una cuota diaria de 200,00 euros. 8 Así como las costas causadas. Los acusados indemnizarán a Catalunya Banc en la suma de 1,296.501,36 euros más los intereses del citado importe desde el momento del nacimiento de la obligación hasta la fecha de pago en su condición de responsables civiles directos.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su calificación provisional, mientras la acusación particular de forma subsidiaria se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y el resto de las partes elevaron a definitivas sus conclusiones. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado Paulino , mayor de edad y caretne de antecedentes penales, siendo administrador único de las entidades José María Calmet, S. L. y Catimex 1998, S.L., en las que tenía una participación del 99% del capital social, suscribió los siguientes contratos bancarios de financiación con Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc):

Respecto a la mercantil José María Calmet, S. L:

a) Contrato de descuento comercial con un límite 300.000 €, vinculada a la cuenta 201 3 0384 92 0200609411, que fue renovado para el descuento de pagarés a la orden de CATIMEX, SL. en fecha de 15 de abril de 2008.

b) Contrato de crédito en cuenta corriente con un límite de 480.000.000 €, que fue renovado en fecha de 14 de abril de 2008, y vinculado a la cuenta 2013 0384 92 0200609411.

c) Línea de comercio exterior con un límite de 210.000€, suscrita el 15 de abril de 2008 y vinculada a la cuenta 2013 038492 0200609411.

Respecto de la mercantil Catimex 1998, S.L:

a) Contrato de descuento de efectos con un límite 100.000 €, suscrita el 17 de septiembre de 2004 y ampliado en fecha de 10 de octubre de 2005 hasta un limite de 150.000 €.

b) Contrato de crédito en cuenta corriente con un limite de 50 000 € renovado en fecha de 17 de octubre de 2007

c) Contrato de línea de crédito en operaciones de comercio exterior con un limite de 75.000€ suscrita en fecha de 28 de diciembre de 2005

El acusado Urbano mayor de edad y carente de antecedentes penales apoderado de la entidad JOSE MARÍA CALMET S.AL. desde el día 10 de junio de 1992, y de la entidad CATIMEZ S.L. desde el día 31 de enero de 2000, apoderamientos ambos que fueron revocados el día 24 de abril de 2009 puesto de común previo acuerdo con el anteriormente citado acusado Paulino en aras a obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, decidieron valerse del contrato de descuento comercial suscrito con la referida entidad bancaria, para obtener el cobro anticipado de pagares respecto de los que sabían dejarían impagados.

En ejecución del plan concebido el acusado Urbano , entre los días 9 de julio y 16 de septiembre de 2008, libró contra la cuenta bancaria abierta en la Caixa Girona n° NUM004 nueve pagarés que se relacionan a continuación:

En fecha de 9 de julio de 2008 el pagaré a favor de José María Calrnet. S.L. por importe de 21.472.25 E con fecha de vencimiento de 9 de noviembre de 200$.

En fecha de 15 de julio de 2008, el pagaré a favor de José Maria Calmet S.L. por importe de 21.41 7.50 £ con fecha de vencimiento de 15 de noviembre de 2009.

En fecha de 1 8 de agosto de 2008 el pagaré al portador, por importe de 21.855,20 € y con fecha de vencimiento de 18 de diciembre de 2008.

En fecha de 22 de agosto de 2008 el pagaré a favor de José María Calmet. S.L. por importe de 17.954,25 € y con fecha de vencimiento de 22 de diciembre de 2008.

En fecha de 26 de agosto de 2008 el pagaré a favor de José María Calmet. S.L. por importe de 12.310,25€ y con fecha de vencimiento de 26 de diciembre de 2008.

En fecha de 3 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 13.600,10€ y con fecha de vencimiento de 31 de diciembre de 2008.

En fecha de 5 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 19.010,14 € y con fecha de vencimiento de 4 de enero de 2009.

En fecha de 10 de septiembre de 2008. el pagaré a favor de José María Calmet, S.L.. por importe de 19.015,10€ y con fecha de vencimiento de 10 de enero de 2009.

En fecha de 16 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 20.410,55€ y con fecha de vencimiento de 15 de enero de 2009.

Los anteriores pagarés fueron descontados por Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc) que abono su importe en la cuenta n° 2013 0384 92 0200609411. de la propia Caixa Catalunya, abierta a nombre de la mercantil José María Calmet, S.L.

Llegadas las fechas de sus vencimientos, los citados pagarés resultaron impagados conforme al plan preestablecido, por lo que Catalunya Banc no ha recuperado el importe anticipado, que asciende a un total de 167.045, 34€, el cual es objeto de reclamación por la citada entidad bancaria.

Asimismo el acusado Urbano puesto de común acuerdo con el acusado Paulino libro, contra la cuenta bancaria abierta en la Caixa Girona n° NUM004 , otros siete pagares que no llegaron a ser descontados por Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc) al advertir esta última la verdadera naturaleza de la operación, y que habían sido librados el primero de ellos el 19 de septiembre de 2008 y con fecha de vencimiento de 16 de enero de 2009 y el ultimo en 4 de noviembre de 2008 con fecha de vencimiento de 1 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- De la probanza de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 , 250-1º-6º, (en su redacción vigente al tiempo de los hechos), y 74 del Código Penal , por concurrir en la conducta que resulta del relato de hechos probados los elementos del injusto del citado delito.

En primer lugar hemos de hacer referencia a los escritos de acusación elevados a definitivos por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que difieren substancialmente entre sí y no solo en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, que para el primero es de delito de estafa del artº 248.1 , 249 , 2501º.6 del C.P , mientras que para la segunda lo es además de falsedad en documento mercantil del artº 392 , y 74.2 del C.P ., sino que también se sustentan en hechos diferentes. Así la Acusación Particular no solo imputa a los acusados haber librado por cuenta de CATIMEX 1998 S.L. dieciséis pagares contra la cuenta abierta en la Caixa de Girona que fueron descontados por CATALAUNYA BANC en la cuenta de la mercantil CALMET S.L. y una vez anticipado el pago haber dispuesto de los fondos percibidos mediante cheques extendidos al efecto sin haber tenido intención de reintegrar tales sumas a la entidad bancaria, sino que además se les atribuye con idéntica finalidad, otros dos tipos de operaciones; Conforme a la primera de ellas, los dos acusados se habrían servido de los contratos bancarios de financiación al comercio exterior suscritos con la entidad Catalunya Banc para obtener el anticipo de efectos de comercio que no se correspondían con ningún negocio causal y que a sus respectivos vencimientos resultaron impagados; En segundo lugar, se alega que los dos acusados con la misma finalidad, para diversificar la operatoria fraudulenta y dar una apariencia de veracidad a operaciones comerciales inexistentes, se habían servido de personas de confianza para obtener el anticipo de efectos comerciales ficticios emitidos por CATIMEX 1998 SL y CALMEX SL. que eran cargados en las cuentas titularidad de esas personas, y posteriormente se reintegraban los importes correspondientes de las cuentas de ambas mercantiles evitando así que los titulares de aquellas resultasen perjudicados. La anterior operativa habría ocasionado un perjuicio tasado la cantidad global de 1.296,36 euros.

Ahora bien, lo primero que se advierte es que un relato de hechos efectuado en términos tan genéricos como los expuestos no puede sustentar no ya un pronunciamiento condenatorio sino incluso una acusación. En este sentido, se hace necesario recordar la doctrina constitucional que afirma la íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa que se manifiesta también en la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de conocer previamente al debate contradictorio los hechos concretos que se le atribuyen y poder así rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica, de manera tal que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria. Y lo cierto es que respecto a las conductas que ahora nos ocupan no se ha identificado operaciones concretas realizadas por los acusados en ejecución del plan descrito, por lo que una acusación tan vaga y genérica no puede sustentar una petición de condena.

En el acto del juicio oral la legal representante de CATALUNYA BANC, reclamó en nombre de la entidad por el perjuicio sufrido que cuantificó en un millón y medio de euros. Explicó que la operatoria había sido normal hasta que de forma abrupta dejo de serlo, se trataba de un cliente muy antiguo. Sucedió que una remesa en todas las líneas dejo de pagarse, y también las del extranjero, hubo una remesa entera, en la parte del descuento vieron que había papel cruzado, no solo entre CALMET Y CATIMEX sino con trabajadores.

Pues bien, siendo así que la Acusación reclama en total de 1.296.501,36 euros tal cantidad parece ser el saldo deudor resultante del total de las operaciones concertadas por las dos mercantiles CATIMEX 1998 y CALMET, siendo muy probable que la parte querellante confunda el saldo resultante del negocio fallido que mantenía con ambas empresas, con el importe defraudado en la operación supuestamente delictiva que ahora nos ocupa. Sin embargo, hemos de recordar que el saldo deudor de líneas de descuento, por sí mismo, no integra ilícito penal alguno, sino que lo serán en su caso las operaciones concretas que se hubiesen realizados por los acusados en ejecución del plan que se describen y que estaría destinado a agotar aquellas en perjuicio de la entidad bancaria y en beneficio de los acusados. Y tales operaciones no han sido individualizadas ni identificadas de forma que se ha privado a las defensas de toda posibilidad de defenderse respecto a tales afirmaciones, sin que la acusación haya cumplido con la parte de la prueba que a ella le incumbe en cuanto al carácter defraudatorio de esas operaciones concretas.

Lo anterior no resulta en modo alguno suplido por la pericial practicada en el acto del juicio oral a instancia de la acusación, siendo así que lo fue en atención a la documentación aportada por la propia entidad bancaria obrante en sus archivos informáticos sin que se haya identificado todas y cada una de las operaciones que se dicen realizadas de forma fraudulenta a fin de poder determinar si en realidad lo eran o por el contrario obedecían a operaciones efectivamente realizadas.

Es por ello que solo se valorará la conducta consistente en el libramiento de los pagares que fueron descontados por Caixa Catalunya en la cuenta de la propia entidad a nombre de CALMET S.L. por importe total de 167.045,34 euros.

Y respecto a estas operaciones, la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, nos lleva indefectiblemente a tener por acreditado que los dos acusados, Urbano apoderado de la entidad JOSE MARÍA CALMET S.AL., y de la entidad CATIMEX S.L. y Paulino , Administrador único y accionista mayoritario de ambas, con la finalidad de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, pusieron en marcha un operativo consistente en valerse del contrato de descuento comercial suscrito con la entidad bancaria CATALUNYA BANC (entonces Caixa Catalunya), para obtener el cobro anticipado de pagares a sabiendas de la imposibilidad de hacer frente a su pago llegada que fuese la fecha de su vencimiento, y en tal sentido procedieron a la emisión de quince pagares librados por CATIMEX S.L. contra CALMET S.L., entre los días nueve de julio de dos mil ocho y el cuatro de noviembre de dos mil ocho, de los que los nueve primeros fueron en efecto descontados, no así los restantes al advertir la entidad bancaria la naturaleza de la operación, y todo ello en perjuicio de esta última, siendo así que todas las operaciones carecían de causa alguna que las sustentase por no obedecer a negocio jurídico real mas allá de la mera finalidad de obtener las citadas empresas la financiación de la que carecían.

Consta documentalmente acreditado que Urbano , entre los días 9 de julio y 16 de septiembre de 2008, libró contra la cuenta bancaria abierta en la Caixa Girona n° NUM004 nueve pagarés: En fecha de 9 de julio de 2008 el pagaré a favor de José María Calrnet. S.L. por importe de 21.472.25 E con fecha de vencimiento de 9 de noviembre de 2000. En fecha de 15 de julio de 2008, el pagaré a favor de José Maria Calmet S.L. por importe de 21.41 7.50 £ con fecha de vencimiento de 15 de noviembre de 2009. En fecha de 1 8 de agosto de 2008 el pagaré al portador, por importe de 21.855,20 € y con fecha de vencimiento de 18 de diciembre de 2008. En fecha de 22 de agosto de 2008 el pagaré a favor de José María Calmet. S.L. por importe de 17.954,25 € y con fecha de vencimiento de 22 de diciembre de 2008. En fecha de 26 de agosto de 2008 el pagaré a favor de José María Calmet. S.L. por importe de 12.310,25€ y con fecha de vencimiento de 26 de diciembre de 2008. En fecha de 3 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 13.600,10€ y con fecha de vencimiento de 31 de diciembre de 2008. En fecha de 5 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 19.010,14 € y con fecha de vencimiento de 4 de enero de 2009. En fecha de 10 de septiembre de 2008. el pagaré a favor de José María Calmet, S.L.. por importe de 19.015,10€ y con fecha de vencimiento de 10 de enero de 2009. En fecha de 16 de septiembre de 2008, el pagaré a favor de José María Calmet, S.L., por importe de 20.410,55€ y con fecha de vencimiento de 15 de enero de 2009. Así mismo, consta documentalmente acreditado que Sr Urbano libró, contra la cuenta bancaria abierta en la Caixa Girona n° NUM004 , otros siete pagares y que habían sido librados el primero de ellos el 19 de septiembre de 2008 y con fecha de vencimiento de 16 de enero de 2009 y el ultimo en 4 de noviembre de 2008 con fecha de vencimiento de 1 de marzo de 2009.

Los pagares, que obran a los folios 198 y siguientes de la causa, fueron descontados por Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc) que abonó su importe en la cuenta n° 2013 0384 92 0200609411 de la propia Caixa Catalunya, abierta a nombre de la mercantil José María Calmet, S.L., mientras que los siete librados a continuación no llegaron a ser descontados al advertirse la verdadera naturaleza de la operación.

Respecto a esta conducta, alegan las defensas que en modo alguno se trataba de efectos mercantiles carentes de causa que los sustentase sino que por el contrario no solo aquella era existente, sino que ambas empresas funcionaban a nivel elevado, siendo así que el volumen de negocio de CATIMEX se aproximaba a un millón cuatrocientos mil euros anuales y que en todo caso, la operativa dispuesta respecto a trabajadores era de conocimiento de la entidad bancaria. Alegan que el prejuicio que la entidad bancaria reclama en realidad le es a ella imputable al dar por finalizada la financiación de que disfrutaban ambas empresas precipitando con ello su cierre por falta de liquidez para operar.

Pues bien llegamos al convencimiento de lo contrario, esto es, que el descuento de los citados pagares no obedecía a relación jurídica subyacente alguna, y que fueron librados con el conocimiento por parte de ambos acusados de la imposibilidad de ser pagados a fecha de su vencimiento por ser ya inminente el cierre de la empresa CATIMEX 1998 SL.

A tal convencimiento se llega en primer lugar ante la proximidad entre las fechas de renovación de líneas de crédito y descuento y el impago de los efectos que solo pudieron ser extendidos con la finalidad de agotar aquellas. No solo resulta así de la documentación aportada, sino que el propio acusado Paulino declaró en el acto del juicio oral que las empresas hacía años que tenían relaciones con Cataluña Caixa y que siempre habían tenido líneas de descuentos comerciales, y líneas de comercio exterior en las dos empresas, con bastantes entidades bancarias. Los días 14 y 15 de abril del año 2008 se renuevan en relación a CALMET S.L. (folios 34 a 43, 44 a 47 y 174 a 184), y que como administrador había firmado esos contratos. En relación a CATIMEX 1998 tenía un contrato de descuento de efectos, un contrato de crédito en línea corriente, y un contrato de línea de crédito de operaciones de comercio de línea exterior otros tres contratos... (187 y 188, 191 a 194, 195 a 197).

Es decir, en abril de 2008 se renuevan las líneas de crédito, descuento y comercio exterior de CALMET, se intentan sin conseguirlo las de CATIMEX conforme resulta de la documentación aportada a la querella, y sin embargo, del listado de trabajadores que resulta del oficio de la TGSS obrante al folio 291 de la causa resulta que respecto a CALMET todos los trabajadores dejaron de trabajar en el mes de diciembre de 2008 y en relación CATIMEX la casi totalidad de ellos lo habían hecho ya en febrero de 2007 siendo así que solo uno de ellos Alberto consta haber continuado en la empresa hasta diciembre de 2.008. Es decir, por mucho que se hubiesen precipitado los acontecimientos por motivos económicos es evidente que al tiempo de suscribir la renovación de las pólizas los dos acusados eran perfectamente sabedores de las dificultades de la empresa para obtener financiación, (de hecho se les había denegado para CATIMEX la renovación de las líneas y pólizas de crédito) constando efectos girados por el acusado Sr Urbano como apoderado de CATIMEX a favor de CALMET, cuando aquella no tenía más que un trabajador por haber sido todos traspasados a la mercantil TAEGUTEC SPAIN que había sido creada en el año 2007 con el mismo objeto social que CATIMEX. Pero es que además, el propio acusado Sr Paulino tiene reconocido que se les cerraron las líneas de crédito antes de noviembre de dos mil ocho, cuando lo cierto es que hay pagares librados en el mes de noviembre, es decir, cuando las líneas habían sido ya canceladas. Por último, el ERE de los trabajadores tuvo lugar, según declaración del acusado Sr Urbano en fecha 1 de noviembre, lo que no se compadece con que haya efectos librados con posterioridad a ese día.

En segundo lugar, no puede ignorarse que los acusados habían acudido para intentar solucionar la necesidad de financiación al libramiento de efectos sin negocio jurídico subyacente a personas allegadas a ambas empresas. Así resulta de la propia confesión de los acusados y la testifical de los afectados por tal operativa 'de favor'. El acusado Sr Paulino declaró en el acto del juicio oral que los asesores contables ante los desfases de financiación que tenían ambas empresas, les aconsejaron con conocimiento de la Caixa que se hiciesen una serie de pólizas a algunos empleados como Domingo , para que se pudieran girar efectos contra ellos de las empresas CALMET o CATIMEX, y explicó que lo mismo se hizo con tres personas. En el mismo sentido declaro el coacusado Sr Urbano al afirmar que se les recomendó operar de la forma expuesta para obtener la financiación de que carecían. Igualmente el propio Domingo , empleado de CATIMEX, declaro que los dos acusados eran sus jefes y que el Sr Urbano le propuso la apertura de la póliza en relación con la financiación de una de las empresas, accedió y le dio el número de cuenta para hacer los movimientos, no sabía exactamente para que. El testigo Florian , declaro así mismo que trabajaba para CATIMEX, y abrió una cuenta como le pidieron los dos acusados que no le dieron ninguna explicación, solo que lo necesitaba la empresa.

El tercer argumento que nos lleva a concluir con la veracidad de la tesis de la acusación, es la operativa de ambas empresas descrita por los propios acusados, que lejos de justificar al movimiento de papel facturado de CATIMEX a CALMET, no hace sino afianzar las dudas respecto al verdadero funcionamiento de ambas y la finalidad de la primera. Así el acusado Paulino , empezó su declaración en el acto del juicio oral afirmando que CATIMEX se había creado en el año 98 con la finalidad de actuar como comercial para comprar y vender productos que no podía fabricar CALMET. En relación con los pagares librados en el año 2008 por el acusado Sr Urbano el acusado declaro que en efecto se libraron de una cuenta abierta en Caixa Girona a favor de la empresa CALMET SL, y que ello se debió a que CALMET había entrado en relaciones con una empresa israelí para vender un determinado producto que ella no podía porque era mucho más moderno, pero esta empresa no quería tener relaciones con otra empresa que no fuese CALMET, es decir no con CATIMEX que era con quien ellos querían vender el producto, así que las compras las hacia CALMET que pagaba a sesenta días, y CATIMEX cobraba a noventa o ciento veinte días por lo que se produjo un desfase de financiación. El acusado explicó que sabía que se libraban estos efectos y que correspondían con operaciones reales. Ahora bien preguntado porque en su declaración en instrucción afirmó que estas operaciones no le constaban, contesto que se había pronunciado así porque la empresa estaba cerrada, los trabajadores no le dejaban entrar, y no podía comprobarlo, pero que cuando vio el expediente no vio nada anormal, todos los pagos hacen referencia a clientes y son reales. Explicó que después hicieron una 'join venture', y crearon una empresa llamada TAEGUTEC SPAIN que se dedica a comercializar una placas de metal, que se fabricaban en Israel y se vendían en España en exclusiva, importaba productos que se vendían en España, CALMET también fabricaba algo mas antiguo que todavía vendía, mientras TAEGUTET paso a a importar lo que importaba CATIMEX quien a su vez también vendía alguna cosa antigua.

A su vez, el acusado Urbano apoderado de CALMET y de CATIMEX declaró en el acto del juicio oral que CALMEX era fabricante de herramientas y CATIMEX era la sociedad que se constituyó para separar la función comercial de la fabricación, de tal manera que CATIMEX vendía productos que importaba CALMET, uno de procedencia coreana, y ese producto se vendía a CATIMEX para que esta lo distribuyese en su red comercial, ambas empresas tenían contratos con Caixa Cataluña. Declaró que firmó los pagares que constan a los folios 198 a 201 en pago a las facturas que CALMET hacia contra CATIMEX. CALMET importaba y fabricaba las dos cosas y los productos los comerciaba CATIMEX que también comercializaba productos de otras empresas, (de TAEGUTET y de otras tres empresas alemanas). Los pagares de los folios 198 y ss hacen referencias a las compras de CATIMEX de productos que importaba CALMET de los productos que la primera vendía a su red comercial, y se daba un margen de 120 días para cobrar los efectos. Los pagares se refrendaban mediante facturas, todo documentado. En cuanto a esas facturas desde el 1 de noviembre que se produce el ERE nadie pudo entrar en la empresa, allí quedo la documentación y los trabajadores la ocuparon y lo vendieron todo para poder cobrar las indemnizaciones, no sabe que se hizo con la documentación. Con Caixa Cataluña había una póliza de descuento para el descuento de los pagares de CATIMEX exclusivamente. Estas líneas eran para pagar facturas que no cabían en las líneas de descuento no podían financiarlas a través de la línea normal, porque necesitaban liquidez para que CALMET pagase al proveedor, CALMET tenía que pagar al proveedor a sesenta días y CATIMEX pagaba a 120.

Es decir, si bien CATIMEX se crea con la finalidad de comercializar los productos fabricados por CALMET lo que se justifica en la necesidad de optimizar su funcionamiento por ser dos tipos de empresa que obedecen a una filosofía distinta, productora y comercializadora, es lo cierto que los propios acusado terminan por reconocer no solo que CALMEX también importaba, sino que también comercializa sus propios productor y sus importaciones. A su vez se nos dice que CATIMEX también comercializa productos de terceros y de la propia TAEGUTEC constituida con trabajadores de CATIMEX en su mayoría, pero si CALMET comercializaba también sus productos, no se explica el elevado volumen de negocio a que quieren referirse los pagares que nos ocupan, volumen de negocio que el Sr Paulino manifestó ante el Juez de Instrucción, no recordar que existiese si bien en el juicio oral rectificó y afirmó que comprobó que era real, comprobación que resulta extraña si como afirman los propios acusados la documentación de la empresa, facturas incluidas, desapareció tras la alegada ocupación por los trabajadores. Y en efecto, como justificación de la desaparición de las facturas que se dice sustentan los pagares que nos ocupan, se alega el cierre de la empresa CALMET y su toma por los trabajadores, ahora bien la testifical de Florian cuestiona seriamente tal escenario ya que según manifestó en el plenario no hubo conflicto alguno entre los trabajadores y la empresa por el cierre de esta última.

En conclusión la prueba practicada permite afirmar que los acusados emitieron y descontaron los pagares anteriormente identificados, a sabiendas de que no respondían a operaciones comerciales reales y como medio de financiación o de obtención de liquidez, y a sabiendas de que no podrían ser satisfechos a la entidad bancaria a sus respectivos vencimientos, teniendo como finalidad el agotar el crédito existente en la línea de descuento que existía entre las mercantiles CALMET y CATIMEX, siendo inminente el cese de su actividad.

SEGUNDO.-. De la calificación jurídica de los hechos.

Como ya hemos anticipado, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 del CP establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'; disponiendo el art. 250 que estimamos igualmente de aplicación por la cuantía de lo defraudado, 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, nº 5 'cuando el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros'.

Es de aplicación el artº 74 del C.P . en cuanto a la continuidad delictiva, siendo que los acusados cometen una pluralidad de acciones siguiendo un plan preconcebido, infringiendo el mismo precepto penal.

Son requisitos para la existencia del referido delito los que siguen: 1º/ Un engaño precedente o concurrente que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto. 3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º/Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado. 5º/Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto. 6º/Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate. El dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

En el caso, la conducta que resulta de la valoración de la prueba practicada consiste en la emisión y descuento de efectos mercantiles (pagares) a sabiendas de que no responden a operaciones comerciales reales y como medio de financiación o de obtención de liquidez, es decir la elaboración de 'facturas falsas' en las que los datos en ellas contenidos no se corresponden con la realidad. El dolo defraudatorio se hace recaer sobre la inexistencia del negocio causal subyacente y, en este sentido, se ha de traer a colación la sentencia 752/2011 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sección Primera, de fecha 26 de julio de 2011 , la cual nos recuerda que la emisión de una letra de favor, en principio, no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de un efecto mercantil, letra de cambio o pagare, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar.

Por tanto, la simple emisión y descuento de efectos mercantiles, a sabiendas de que no responden a operaciones comerciales reales y como medio de financiación o de obtención de liquidez no resulta criminalizado, pero si será conducta típica como en el caso ocurre, cuando dicha acción reune todos y cada uno de los requisitos que integran los elementos típicos del delito de estafa, a cuyo efecto han de ser examinadas las circunstancias que rodearon la formalización del negocio cambiario, del contrato de descuento y el ánimo inicial de hacer frente o no al pago de los pagarés descontados por la entidad bancaria.

Pues bien, considera esta Sala que la prueba practicada permite afirmar sin duda alguna, y partiendo del análisis del primero de los elementos que estructuran el delito de estafa, la utilización de un engaño bastante, que en efecto concurrió tal engaño por parte de los acusados y que fue capaz de desencadenar en la entidad bancaria con la que concertó el contrato de descuento un error generador del desplazamiento patrimonial, que ha sido cuantificado en el importe de los pagares que llegaron a ser descontados, siendo la prueba de cargo suficiente para fundamentar el juicio de culpabilidad de los dos acusados sobre dicho extremo que en el caso consistió en la renovación de los contratos y pólizas de crédito y de descuento, seguida del libramiento de efectos con apariencia de total normalidad cuando en realidad los acusados sabían no solo que no existía relación jurídica subyacente sino incluso que el agotamiento de la financiación impediría el pago de los efectos librados que ya hubiesen sido descontados.

No se valorara la subsunción de los hechos probados en el delito de falsedad en documento mercantil que peticiona la Acusación Particular, y ello por cuanto en primer lugar, tales hechos no fueron tenidos en cuenta en el Auto de Acomodación, y en segundo lugar el acuerdo existente entre librador y librado de los pagares, conociendo ambos las circunstancias o motivos de su libramiento, excluye la pretendida falsedad.

TERCERO.- De los responsables del delito de estafa y de la prueba de la intervención de cada uno de los acusados en los delitos que se les atribuye.

Del delito de estafa descrito en los Fundamentos anteriores según la valoración crítica de la prueba que en los mismos se hace, son responsables criminales en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto que ejecutores directos y materiales de los hechos que integran la tipificación criminal, los acusados.

Así, el Paulino era administrador único y socio único de JOSE MARÍA CALMET SL. empresa fundada por su padre fabricaba herramientas para la industria metalúrgica, y administrador único y socio único de CATIMEX 1998 S.L. A su vez, el acusado Urbano era apoderado de CALMET desde julio de 1992 y de CATIMEX desde el 31 de enero 2000. Además consta que el Sr Paulino fue la persona que renovó el contrato de descuento comercial entre la querellante y CALMET SL, para el descuento de pagares a la orden de CATIMEX en fecha quince de abril de dos mil ocho. Igualmente consta que renovó el contrato de crédito en cuenta corriente en fecha catorce abril de dos mil ocho, y que suscribió la línea de crédito exterior en fecha quince de abril de dos mil ocho. Consta que el Sr Urbano suscribió los pagares objeto de autos, que constan a los folios 198 a 201 e igualmente reconoció que al hacerlo no tenía delante la correspondiente factura pero que firmaba por la confianza de la persona que se los lleva a la firma que era además la persona que controlaba todo el movimiento de los proveedores y los clientes.

CUARTO.- Sobre la individualización penológica.

No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de sus autores, pueda modificar la responsabilidad criminal de los mismos, y teniendo en cuenta el desvalor de la conducta, procede imponer a los acusados por el delito continuado de estafa del artº 250.1.5º estimamos ajustada y proporcionada la pena de DOS AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Pese a tratarse de un delito continuado no procede la imposición de la pena en su mitad superior, por cuanto al supuesto agravado del artº 250.1º. 5º se llega mediante la suma del total perjuicio causado ya que en caso contrario se vulneraría la regla de la prohibición de la doble valoracion.

QUINTO.- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal . Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos, lo que se hará condenando a los dos acusados a indemnizar a CATALUNYA BANC en la cantidad de 1.296.501,36 EUROS mas los correspondientes intereses legales.

SEXTO.- De las costas del juicio.

Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Paulino , y Urbano como autores de un delito de estafa ya definido, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y al pago cada uno de ellos de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a CATALAUNYA BANC en la suma de 1.296.501,36 euros, mas los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-