Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 288/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA Nº
Rollo de Apelación núm. 288/2018
Procedimiento Abreviado núm. 62/2016
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sabadell
Ilmos. Sres./Ilma. Sra. Magistrados/a:
D. José Mª Planchat Teruel
Dña. Mercedes Otero Abrodos
D. M. David García Esteban
En Barcelona, a veintiocho de diciembre de 2018.
Visto en grado de apelación, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
presente rollo penal 288/2018, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 8 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sabadell en el Procedimiento
Abreviado núm. 288/2018 seguido por un delito contra la seguridad vial en concurso con un delito de lesiones
imprudentes frente a DON Jacinto como acusado y frente a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA como
responsable civil solidaria y frente a DOÑA Rosana como responsable civil subsidiaria; siendo apelante el
acusado, representado por el Procurador DON FRANCISCO TOLL MUSTEROS y asistido por el Letrado DON
MIGUEL J. SÁNCHEZ LÓPEZ y también parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada DON Lázaro
, representado por Procuradora DOÑA NEUS CANO LÓPEZ y Letrado DON JUAN CRUZ HERNÁNDEZ. Ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. David García Esteban, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Jacinto , como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses y quince días de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y cuatro meses.

Que debo absolver y absuelvo a Jacinto del delito de lesiones imprudentes del que se le acusaba.

Jacinto deberá indemnizar a Lázaro en la cantidad total de 6.557,95 €, suma de la que responderá MUTUA MADRILEÑA como responsable civil directa, y Rosana como responsable civil subsidiaria, debiendo abonar la entidad aseguradora el interés legal del dinero incrementado en un 50%, desde el momento del accidente hasta el momento de su consignación.

El condenado ha de abonar la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, declarándose de oficio el resto'.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado y el Ministerio Fiscal presentaron recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fueron respectivamente impugnados, así como por la representación de la Acusación particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Octava el 10 de diciembre de 2018, turnándose al Magistrado ponente en la misma fecha y quedando para deliberación y fallo y su posterior redacción.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida que literalmente dicen: ' Se considera probado que, sobre las 07:28 horas del día 8 de febrero de 2014, Jacinto , ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Seat Ibiza con matrícula ....RQF , propiedad de su madre, Rosana , autorizado por ella y asegurado en la compañía Mutua Madrileña, por la calle Eix Macià de Sabadell, haciéndolo bajo la influencia de una ingesta alcohólica y de sustancias estupefacientes precedente que disminuía sus facultades para conducir, con una tasa de 163,4 mg de alcohol por decilitro, y positivo en benzodiazepinas. Esta ingesta hizo que al llegar a la rotonda, a la altura del Hotel de Sabadell, saliera de la vía y colisionar con el vehículo taxi Mercedes-Benz con matrícula ....NND , propiedad de Lázaro , que se encontraba en su interior, estacionado en el lado derecho de la calzada, colisionando posteriormente contra el semáforo propiedad del ayuntamiento de Sabadell, que no reclama al haber sido indemnizado por la Mutua Madrileña.

Como consecuencia del accidente, resultó herido Lázaro , que sufrió un latigazo cervical con contusión torácica con fractura costal, para cuya curación precisó de primera asistencia facultativa, tardando en curar de las mismas 86 días, de los cuales 60 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. La rehabilitación que realizó no era necesaria para la curación de las lesiones. No le quedaron secuelas.

Se ocasionaron daños en el taxi del Sr. Lázaro , por los que no reclama al haber sido indemnizado.

Por este juzgado se dictó en fecha 30 de junio de 2016 auto de admisión de prueba, sin que haya podido celebrarse el juicio hasta el 15 de marzo de 2018, por causas no imputables al acusado'.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio fiscal presenta recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de lo penal número 4 de Sabadell de fecha 8 de agosto de 2018 y alega como único motivo de recurso la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva interesando, en definitiva, que se declare la nulidad de la sentencia por infracción de dicho derecho entendiendo que la argumentación de la juzgadora de instancia es irrazonable, y es que entiende el Iltre.

Representante del Ministerio fiscal que las lesiones certificadas al señor Lázaro han sido tributarias de tratamiento médico consistente en rehabilitación, y que por tanto, sí tienen encaje en el delito de lesiones imprudente del artículo 152 del código penal imputado por dicha acusación pública. Basa su argumentación en los múltiples informes médicos que obran en las actuaciones así como en el informe médico forense unido al folio 140 de las mismas, señalando, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el sometimiento a tratamiento rehabilitador debidamente pautado por un facultativo constituye tratamiento médico a los efectos del artículo 147 del código penal , y que el informe médico forense señalado ha sido valorado erróneamente por la juzgadora de instancia, fuera de toda lógica, y que por tanto procede la nulidad de dicha resolución.

Este recurso de apelación ha sido impugnado por la representación del acusado señalando que no existe ningún error en la valoración de la prueba, pues el médico forense, firmante del informe médico forense unido al folio 140 de las actuaciones, y que había examinado toda la documentación médica incorporada en las mismas, declaró en el plenario ratificándose en que la rehabilitación prescrita tenía una finalidad paliativa, no curativa, es decir, que tal rehabilitación no era necesaria objetivamente para la curación; también señala que el recurso del Ministerio fiscal no insta la práctica de prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 790.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que entienden que tal recurso no puede prosperar y solicita su desestimación.

En segundo lugar, encontramos el recurso de apelación interpuesto por don Francisco Toll Musteros, procurador de los Tribunales, y de don Jacinto , que articula sobre la base de tres puntos de impugnación: en primer lugar, por infracción de precepto constitucional, el artículo 24.2 de la Constitución española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al derecho a la defensa del artículo 24.2 de la Constitución , derecho a un proceso con todas las garantías debidas y no producir indefensión, en concordancia con los preceptos de los artículos 118.1. d), g ) y h ) y artículo 118.2 y artículo 767 de la Ley enjuiciamiento Criminal (derecho a designar libremente abogado que asista, derecho a guardar silencio, derecho a la información en un lenguaje comprensible, accesible y contemplando circunstancias personales de las que se pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información facilitada y todo ello desde la detención o desde que las actuaciones resultare la imputación de un delito contra la persona) , y todo ello en relación al derecho fundamental a la intimidad ( artículo 18 de la Constitución ), señalando que la sentencia recurrida viene a dar validez a una prueba cuyo origen y acceso es ilícito por vulnerar la intimidad del recurrente ( artículo 11.1 LOPJ ) y en las diligencias policiales no se garantizaba la inmediata asistencia de abogado vulnerándose los derechos fundamentales y los procesos de actuación regulares que han venido a producir la violación de la presunción de inocencia y la indefensión material. En este sentido señala que la autorización judicial para acceder a los resultados de la analítica practicada a su representado mediante Auto de 9 de febrero de 2014 vulnera lo dispuesto los artículos 118.1 y 2 y 767 de la Ley de enjuiciamiento Criminal teniendo en cuenta que el investigado acababa de recuperar la consciencia y no se encontraba en condiciones para poder otorgar el consentimiento; añadiéndose, la insuficiente motivación del auto pues entiende el recurrente que el hecho de que su representado estuviera inconsciente no es motivo bastante para la concesión de la diligencia de investigación pues al tratarse de unos análisis ya practicados, bastaba con esperar a que su representado recobrase la consciencia para obtener su consentimiento, y solo en el caso de que no se otorgase tal consentimiento, el instructor debería haber dictado resolución judicial realizando una ponderación adecuada entre el sacrificio del derecho a la intimidad de su representado y las necesidades de la investigación penal, por lo que concluye que se trata de una prueba ilícita y se insta la nulidad de la misma. Critica igualmente que la sentencia manifieste que el auto no fue la base para acceder a la analítica, sin el consentimiento de su representado, señalando que en el momento en que la policía requiere a su representado para la prestación de tal consentimiento ya se encontraba imputado judicialmente por lo que entraba en juego lo dispuesto en el artículo 118 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y no lo dispuesto en el artículo 520.8º de la ley procesal , añadiendo del mismo modo, y como se ha señalado anteriormente, que su representado acababa de recobrar la consciencia y no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento, además de que se trataba de la imputación, no solo de un delito contra la seguridad vial, sino también de un delito de lesiones. Por todo ello concluye que tal prueba es nula y no puede servir de base para el dictado de la sentencia condenatoria.

En segundo lugar, alega la parte recurrente la preclusión del plazo para acusar provisionalmente por parte de la acusación pública, por lo que alega infracción de normas y garantías procesales del artículo 781.3 de la Ley enjuiciamiento Criminal , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. A tal efecto señala que el escrito de la fiscalía formulando la calificación provisional se presentó más de cuatro meses después de la resolución de 29 de abril de 2015 dando traslado para calificar, y en tal sentido, señala que no puede interpretarse como un defecto subsanable en contra del reo, y que debería entenderse como un desistimiento tácito de la acusación, pues en caso contrario, su representado se ha visto sometido indebidamente a una acusación que por la preclusión del plazo para acusar, no debió ser incorporada al procedimiento. Por ello insta la nulidad de la sentencia, y al dictado de otra que absuelva su representado.

Finalmente, y en tercer lugar, alega la infracción de la cadena de custodia, y lo relaciona con infracción de garantías y normas procesales, por vulneración de los artículos 326 , 334 y 338 en relación con los artículos 292 y 770.3 de la ley Enjuiciamiento Criminal , señalando respecto de los resultados de la analítica incorporada en las actuaciones, y que obra a los folios 51 a 54 de las mismas, que se trata de meras fotocopias, duda que pertenezcan al acusado, y que no consta que se verificasen siguiendo los protocolos de extracción, por lo que no pueden ser tenidas como base para la sentencia condenatoria, instando por ello la absolución.

El Ministerio fiscal y la representación de don Lázaro impugnan el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado señor Jacinto señalando el Ministerio fiscal, que en cuanto a la vulneración del artículo 520.8º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , que en el momento en que se verificó el requerimiento para el consentimiento al acusado, únicamente se estaba imputando un delito de alcoholemia, y no de lesiones; por lo que se refiere a la extracción de sangre, que consta el consentimiento del acusado, y que en el acto del juicio manifestó que había sido informado de la existencia de la resolución judicial; se opone a lo manifestado en cuanto a la preclusión del plazo para calificar; y en cuanto a las manifestaciones relativas a la cadena de custodia señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que exista una prueba de 'manipulación efectiva' y no bastando una mera irregularidad. En igual sentido, la representación del señor Lázaro , interesa la confirmación de la sentencia de instancia entendiendo que se ha valorado adecuadamente la prueba practicada en el acto del juicio, en cuanto a las alegaciones relativas a la preclusión del plazo para calificar, señala que esto ya fue valorado como cuestión previa y que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no supone ninguna lesión del derecho fundamental; y en cuanto a las alegaciones relativas a la cadena de custodia, señala que la documentación iba firmada por el director corporativo del hospital Parc Taulí, constando el número de registro de la analítica y el médico que la realizó, no existiendo ningún motivo para dudar sobre los resultados, señalando que tales resultados obraban en la causa desde el año 2014, sin que haya instado el impugnante ninguna diligencia en el curso de la instrucción que pusiera en duda la misma.

Por todo ello solicita la confirmación de la resolución dictada por el Juzgado de lo penal.



SEGUNDO .- En primer lugar, debemos resolver la impugnación realizada por la acusación pública, pues si hubiera estimación de la misma, al instarse la nulidad de la sentencia, sería innecesario entrar a conocer de los demás puntos de impugnación de la otra parte.

En este sentido, se observa que el Ministerio fiscal entiende a través de la prueba practicada en el acto del juicio y concretamente a través de los diferentes informes médicos incorporados a las actuaciones y el informe médico forense, que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente el mismo y se ha apartado de una conclusión lógica y racional, entendiendo que la rehabilitación que fue prescrita al perjudicado ha detener necesariamente la consideración de tratamiento médico y en su consecuencia tiene cabida como lesión de las previstas en el artículo 147.1 del código penal , y a su vez, en las lesiones imprudentes imputadas por dicha acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del código penal .

El recurso del Ministerio fiscal no puede tener acogida pues la juzgadora a quo explica adecuadamente en su resolución el porqué ha entendido que no concurre el tipo del artículo 147.1 del código penal en relación al artículo 152 del mismo texto legal , y señala y se apoya para ello en lo manifestado en el acto del juicio por parte del médico forense autor del informe pericial unido al folio 140 de las actuaciones en el que se certifica la necesidad para la sanidad de las lesiones de primera asistencia, y por el contrario, la no necesidad de tratamiento médico para la sanidad de las mismas, concretamente ha señalado que la rehabilitación que el perjudicado ha realizado y que le fue prescrita por facultativo no era necesaria para su sanidad, sino que tenía exclusivamente una finalidad paliativa, 'no curativa'. En este sentido la sentencia de instancia hace referencia a sentencia de esta audiencia Provincial de Barcelona, sección sexta, de 9 de abril de 2018 , que recoge adecuada explicación a la pretensión impugnatoria del Ministerio fiscal.

Igualmente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene asentada doctrina sobre esta cuestión, pudiendo citar a tal efecto la Sentencia de dicha Sala de 15 de octubre de 2010 , en la que se señala 'esta Sala ha declarado con reiteración que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo simples vigilancias'. Es decir, lo relevante es la necesidad objetiva de dicha actividad en orden a la curación. Si tal actividad sanitaria se dirige a la simple paliación del dolor, no siendo necesario para la curación o sanidad, la aplicación efectiva de tratamiento médico no convierte o transmuta el hecho en constitutivo del delito de lesiones (frente a la antigua falta, actual delito leve).

En definitiva, la juez a quo realiza una adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial en relación con la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, sin que sus conclusiones sean ilógicas, irracionales o apartadas de la experiencia, de modo que no es dable estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la impugnación realizada por la representación del acusado, y recogida en esencia anteriormente, debemos distinguir a los efectos de su tratamiento, a su vez, dos bloques dentro de su primer motivo de impugnación, de un lado, las manifestaciones impugnatorias que realiza respecto de la validez de la autorización judicial recogida en el auto de 8 de febrero de 2014; de otro lado, a la validez del consentimiento prestado por su representado en relación a la aplicación debida o indebida de los artículos 118 y 520.8º de la ley de enjuiciamiento Criminal .

Por lo que se refiere al primer bloque que acabamos de señalar, relativas al Auto por el que se requería al Hospital Parc Taulí para que entregase a los Agentes policiales los resultados de las pruebas analíticas practicadas al entonces imputado, sus manifestaciones deben ser rechazadas por cuanto la propia Sentencia impugnada, en su fundamento jurídico 3º, párrafo tercero, ya señala expresamente que tal resolución no es tenida en cuenta a los efectos de la valoración de la prueba, pues señala que tales resultados fueron incorporados a las actuaciones en virtud del consentimiento prestado por el investigado. Desde esta perspectiva, y dado que la resolución judicial de la que habla el apelante no tiene consideración de prueba de cargo utilizada por el juez a quo para el dictado de la sentencia condenatoria en instancia, carece de virtualidad la nulidad o no de la misma. En todo caso, tal nulidad debería rechazarse pues se constata que en ese inicial momento existían indicios suficientes claros derivados del Atestado remitido al Juzgado para el dictado de tal resolución sin que exista un orden jerárquico respecto de la prioridad del acceso a la información médica, esto es, la eventual prestación (o no) del consentimiento del imputado no está por delante de la obligación judicial de investigar los eventuales hechos delictivos. El Juzgado dictó la resolución con fundamento en los indicios que apreció, con independencia de que posteriormente se hiciera uso de la misma o no para la incorporación a la causa de la información médica referida. Por tales razones, tales motivos de impugnación se rechazan.

Por lo que se refiere al que hemos llamado 'segundo bloque de impugnación' en relación al primer motivo de impugnación, esto es, si el consentimiento prestado por el investigado cuando se encontraba en el hospital, sin estar detenido, pero con el procedimiento penal ya iniciado, debió haberse prestado en presencia de Letrado de conformidad con el artículo 118 de la ley de enjuiciamiento Criminal , o si por el contrario, no es necesaria la presencia de Letrado por tratarse de un supuesto del artículo 520. 8º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer término, debemos manifestar que entendemos que no nos encontramos ante un supuesto del artículo 520. 8º LECrim , puesto que dicho precepto se refiere a los supuestos en que el investigado esté 'detenido o preso', siendo el régimen jurídico diverso (ex art. 17 CE ); y en cuanto a que se le imputaba no sólo un delito contra la seguridad vial sino también un delito de lesiones, la Magistrada a quo da cumplida respuesta a dicha alegación en la Sentencia y efectivamente se puede comprobar que en aquel inicial momento en que se comunica por la Policía Municipal de Sabadell al Juzgado el siniestro producido, folios 1 al 8 de las actuaciones, no hay constancia de lesiones en persona distinta al hoy acusado pues siendo cierto que se cita al Sr. Lázaro como conductor de un vehículo taxi que sufrió impacto, también es cierto y no puede desconocerse que no se apunta en ningún lado que tuviera o hubiera sufrido lesión alguna, de modo que en ese inicial momento el procedimiento se inicia exclusivamente por el delito de tráfico, sin perjuicio de lo que se ha señalado anteriormente en cuanto al diferente régimen de tratamiento de la asistencia letrada y como seguidamente abordaremos.

Distinta es la cuestión relativa a si el investigado, no detenido, y que se encontraba ya consciente en el hospital, habiéndose iniciado ya formalmente el proceso penal mediante el auto de incoación de diligencias previas dictado por el juzgado y que obra al folio 9 de las actuaciones, para la prestación del consentimiento a la cesión de los datos médicos relativos a los resultados de los análisis que se le habían practicado en el hospital Parc Taulí, debía estar asistido de Letrado en el momento de la prestación de ese consentimiento por entender que ello se desprende de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

En este sentido la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2011 , con cita de doctrina constitucional, señaló 'Pero también y correlativamente hemos dicho en STS 383/2010 de 5-5 -el TC se cuida de determinar el alcance de la necesaria intervención de la defensa afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción.

Así el ATC 75/2003, de 3-3 , dice: 'Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva 'la necesaria e ineludible asistencia de defensor de todos y cada uno de los actos instructorios'.

En particular este tribunal ha reclamado dicha instrucción solo 'en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes'. En consecuencia 'en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales con las únicas limitaciones derivada del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatorios hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la Sala de instancia de la inasistencia del Abogado defensor'.

El invocado art. 118 LECrim señalaba en su párrafo 1º en el momento de comisión de los hechos que 'Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.'; posteriormente, para la incorporación al Derecho español de Directivas europeas se modificó el citado precepto (LO 5/2015 y 13/2015), que para lo que aquí nos interesa, desarrolló el precepto especificando el alcance del mismo y además estableció en su apartado 2º ' El derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena.

El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos'.

Por tanto, en el momento de comisión de los hechos el alcance de las facultades derivadas del derecho reconocido en el art. 118 no estaba tan concretado legalmente, existiendo posiciones contradictorias sobre algunas de las cuestiones que ahora expresamente se determinan (v.g. entrevista previa con el Letrado).

Desde esta perspectiva, habría que considerar si la prestación del consentimiento del hoy acusado a los Agentes de Policía requería necesariamente la presencia del Letrado (como sostiene el recurrente) de tal suerte que al no haberse verificado en tales condiciones la prueba obtenida (documentación médica relativa a los resultados de los análisis que se le habían practicado en el Hospital Parc Taulí a consecuencia del accidente) devendría nula.

A tal efecto podemos considerar la doctrina que se estableció por el Tribunal Supremo a propósito de la prestación del consentimiento para la realización de pruebas radiológicas a personas que llegan al aeropuerto y son sospechosas de portar cuerpos extraños en su interior (sustancias tóxicas prohibidas) de tal suerte que se adoptó un Acuerdo en Junta general de la Sala 2ª celebrada el día 5 de febrero de 1999 en la que acordó 'Cuando una persona normalmente viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su Organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos'.

Desde esta perspectiva debe entenderse que la prestación del consentimiento no equivale a una 'declaración' y por consiguiente, en la interpretación legal que posteriormente se ha dado al precepto cuya vulneración se alega por el recurrente, debe entenderse que no era necesaria la presencia del Letrado en el momento de la misma por más que el procedimiento judicial estuviera formalmente iniciado mediante la incoación horas antes de Diligencias Previas.

Establecido lo anterior, debe considerarse igualmente que tal consentimiento por el acusado no se prestaba para que fuera sometido a pruebas invasivas de su integridad ( art. 15 CE ), sino únicamente para que el Hospital entregase a los Agentes Policiales y al Juzgado el resultado de las pruebas analíticas ya realizadas al mismo.

En cuanto a la alegación relativa a que no estaba en condiciones de prestar el consentimiento, alegando el Letrado en su recurso la vulneración del citado precepto en la redacción dada por las Leyes Orgánicas 5 y 13 de 2015 anteriormente citadas, y por tanto, diversa a la vigente en el momento de la producción de los hechos, debe también rechazarse y ello porque se trata de una alegación general y meramente posibilística y presuntiva de que el acusado no estaba en condiciones de prestar el consentimiento. Para que hubiera tenido acogida debería haberse practicado prueba específica sobre ello, v.g., llamando al plenario a los médicos que le asistieron y probando cumplidamente que las condiciones físico/mentales del acusado en ese momento le impedían comprender el alcance de la información que se le daba (y que el acusado en el plenario reconoció haber recibido), y de la prestación de su consentimiento. Por el contrario, no consta que hasta el momento del plenario y ahora en el recurso se haya alegado aquella incapacidad (así, se observa que en sede de instrucción se acogió al derecho a no declarar, momento en que podría haber manifestado ya aquellas circunstancias).

En cuanto a la alegación relativa a la preclusión del plazo para acusar provisionalmente por parte de la acusación pública, por lo que alega infracción de normas y garantías procesales del artículo 781.3 de la Ley enjuiciamiento Criminal , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión a la que anuda como consecuencia necesaria la absolución, tampoco se puede compartir.

A este respecto podemos traer a colación el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 12902/2017 - ECLI:ES:TS:2017:12902 A) que aborda profusamente esta cuestión, y así: 'A) Cuestiona la presentación fuera de plazo del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

B) La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Ministerio Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la institución, pero sin repercusiones en el proceso. Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero , y 1526/2002, de 26 de septiembre , avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

En este mismo sentido, la STS 664/2008, de 13 de octubre , dispone al respecto que es preciso recordar que la falta de respeto de los plazos concedidos tanto al Ministerio Fiscal como a la defensa del acusado para formular sus escritos de acusación y de defensa no produce el efecto pretendido por la parte recurrente, pues no se trata de plazos de caducidad.

En efecto, cuando el que no respeta el plazo legalmente fijado para formular el correspondiente escrito, es el Ministerio Fiscal, el art. 781.3 de la LECrim , establece que, en tal caso, 'el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo'.

La STS 139/2007, de 23 de febrero , con cita de las SSTS 732/2003, de 22 de septiembre y 501/2002, de 14 de marzo , indica que la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal. Y, de otra parte, la modificación legal producida en esta materia por la mencionada Ley 38/2002, se circunscribe a la ampliación a diez días del plazo para formular la calificación ( art. 780.1 LECrim ); a la previsión de una eventual prórroga, previa solicitud del Fiscal ( art. 781.2 LECrim ); y a la previsión también de que en caso de falta de presentación de ese escrito en plazo el instructor deberá requerir al superior jerárquico del Fiscal de la causa para que lo presente ( art. 781.3 LECrim ).

Podemos citar también las Sentencias de esta Sala Casacional 985/2005, de 11 de julio , 1256/2004, de 10 de diciembre , y 1427/2003, de 30 de octubre , que avalan la propia posición jurídica ( STS 4-03-13 )'.

Es lo que sucede en el presente caso, de suerte que el exceso del plazo para calificar que se imputa a la Acusación pública carece de relevancia a estos efectos por los motivos explicitados en las resoluciones que se han citado, observándose adicionalmente que el plazo en exceso para calificar (sin que se produjera los requerimientos y/o recordatorios que se señalan) sean desproporcionados o especialmente llamativos, por lo que ninguna virtualidad práctica tienen. El motivo, pues, se rechaza.

Finalmente, alega la infracción de la cadena de custodia, y lo relaciona con infracción de garantías y normas procesales, por vulneración de los artículos 326 , 334 y 338 en relación con los artículos 292 y 770.3 de la ley Enjuiciamiento Criminal , señalando respecto de los resultados de la analítica incorporada en las actuaciones, y que obra a los folios 51 a 54 de las mismas, que se trata de meras fotocopias, duda que pertenezcan al acusado, y que no consta que se verificasen siguiendo los protocolos de extracción, por lo que no pueden ser tenidas como base para la sentencia condenatoria, instando por ello la absolución.

Tampoco puede tener acogida. Para su rechazo podemos traer también a colación el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2014 , en el que se dispuso que 'La toma biológica de muestras para la prueba del ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia del letrado cuando el imputado se encuentra detenido, y en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no consta la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

En dicho Acuerdo se observa la referencia a la ausencia de impugnación en fase de instrucción de la validez del mismo. En nuestro caso, es cierto que el Letrado recurrente impugnó el Informe médico unido a los folios 51 a 54 de las actuaciones pero lo hizo únicamente en el motivo (rechazado anteriormente) de que tal documentación se obtuvo por la prestación del consentimiento de su representado no detenido sin asistencia Letrada (y adicionalmente que el Auto habilitante carecía de motivación), y por ello impugna tal documentación incorporada al plenario como prueba (base de la condena) entendiendo que es prueba ilícita; más sin embargo nada dice ni nada alega en tal momento procesal sobre la ausencia de validez de tales documentos por tratarse de 'fotocopias', o que tales resultados 'no pertenezcan al acusado' o que se hubieran practicado las pruebas sin seguir los 'protocolos' establecidos. De hecho, la propia parte propone como prueba documental tales documentos (folio 262 de las actuaciones). En igual sentido, y como señala el Ministerio Público en su escrito de impugnación, no bastan meras alegaciones generales de irregularidad, y como señala la Sentencia (y también destaca el impugnante de la Acusación particular), tales resultados constan en las actuaciones desde el año 2014 sin que por la parte se haya propuesto diligencia en el curso de la instrucción ni prueba alguna en el momento del plenario en orden a probar, o tan siquiera discutir e introducir duda razonable, que tales resultados no fueran reales por tratarse de fotocopias, o no pertenecieran a su representado, o carecieran de validez por ruptura de la 'cadena de custodia' (considerándose, como señala la Sentencia impugnada, que cuentan con la firma del Director del Hospital y número de registro). El motivo, por todo ello, también se desestima.

En definitiva, la valoración que realiza la Magistrada a quo no es ilógica ni descabellada y responde a las pruebas lícitas y de cargo practicadas en el acto del plenario, por lo que entendemos que no ha existido vulneración de derecho constitucional alguno en cuanto que se han practicado pruebas aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, como tampoco se ha producido error en la valoración de aquellas pruebas por cuanto la Iltre. Magistrada de instancia las ha valorado correctamente, llegando a una conclusión lógica y racional; lo que lleva a la íntegra desestimación de los recursos interpuestos y la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO .- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador DON FRANCISCO TOLL MUSTEROS, en representación del acusado DON Jacinto contra la sentencia dictada el día 8 de agosto de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado núm.

62/2016, y consecuentemente CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . - Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.-