Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 86/2015 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 86/15
Diligencias Previas nº 478/14
Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. JOSE Mª PLANCHAT TERUEL
D. CARLOS MIR PUIG
Dª. Mª JOSÉ TRENZADO ASENSIO
En Barcelona, a 7 de mayo de 2018.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 86 de 2015, procedente del Juzgado de
Instrucción 8 de Barcelona, por el delito apropiación indebida contra la acusada Alicia , nacida en Barcelona,
el NUM000 de 1955, hija de Rodolfo y Antonia , con DNI nº NUM001 , mayor de edad, y sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Concha Cuyas Henche y defendido por la Letrada Dña. Mª Luna Padrajas Moreno.
Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en la representante Ilmo. Sr. D. José Miguel Compañy Catalá,
y la acusación particular IATA representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Anzizu Furest y
defendido por el Letrado D. David Sans Acuña; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª JOSÉ TRENZADO
ASENSIO, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento, seguido con el nu#mero que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instruccio#n expresado fue turnado a e#sta Seccio#n y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones elevó a definitivas, con unas breves modificaciones, las siguientes: SEGUNDA: Los hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el artículo 250.1.5º CP y el artículo 74 del Código Penal .

TERCERA: Es autora la acusada.

CUARTA: Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño causado, del artículo 21.5ª del CP .

QUINTA: Procede imponer a la acusada la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, además de las costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: La acusada y la empresa 'Marillum Viatges, S.L.', con carácter directo, deberán indemnizar a las compañías aéreas en las cantidades correspondientes a las ventas de billetes no liquidadas y señaladas en la conclusión 1ª, a las que deberá restarse el importe ya abonado por la acusada, una vez prorrateado entre todas las compañías.

Se adhiere a la cantidad de 36.625,78 euros solicitados el día del juicio por la acusación particular.

Por la acusación particular IATA en trámite de conclusiones elevó a definitivas, con modificación de la responsabilidad civil, las siguientes: SEGUNDA.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de distracción del art. 252 en relación con el art. 250.1.5ª y el art. 74 del Código Penal vigente.

TERCERA.- Es autora la acusad Alicia de conformidad con lo dispuesto por el art. 28 en relación con el art. 31 del mismo cuerpo legal penal.

CUARTA.- No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTA.- Procede imponer a la acusada la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el desempeño de la profesión de agente de viajes durante el tiempo de dicha condena y multa de diez meses a razón de 20 euros en concepto de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas, incluidas las de esta acusación particular, conforme a los arts. 123 y 124 de dicho texto penal.

SEXTA.- Responsabilidad civil: la acusada y la sociedad MARILLUM VIATGES, S.L. deberán satisfacer con carácter solidario la suma de 36.625,78 euros, a las compañías aéreas denunciantes a través de IATA que es quien conforme al contrato suscrito debe percibirla en nombre de las mismas para su posterior distribución entre ellas.



TERCERO. - En igual tra#mite la defensa del acusado mostro# su disconformidad con la acusacio#n, solicitando la libre absolucio#n.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, testifical y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitacio#n y celebracio#n del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que Alicia , carente de antecedentes penales, era la administradora única de la empresa 'Marillum Viatges, S.L.', que tenía por objeto social, única y exclusivamente, las actividades propias de una agencia de viajes minorista. La sede social se hallaba en el local sito en la calle Pedró de la Creu nº 17 de la ciudad de Barcelona.

En fecha 4 de octubre de 2000, suscribió un contrato de agencia con la IATA (International Air Transport Asociation), mediante el cual Marillum Viatges, S.L., a través Rodolfo , quedaba habilitada, como agente IATA, para la venta de billetes de transporte ae#reo de pasajeros, de las compañías aéreas miembros de IATA, en nombre del transportista y aplicando sus tarifas y condiciones con la facultad de Martillum Viatges, S.L., de emitir el documento correspondiente, y con la obligacio#n de ingresar los di#as 15 de cada mes, en la cuenta bancaria designada por IATA, el importe neto de las ventas efectuadas durante el mes anterior, obtenido al descontar del importe bruto de las ventas el IVA y la comisio#n que le correspondi#a como agente, de conformidad con el plan de facturacio#n y liquidacio#n gestionado por IATA a trave#s del sistema de liquidacio#n de ventas BSP (Billing and Setllement Plan).

La estipulación 7.2 del contrato recoge: ' Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación '.

En el mes de marzo de 2013, vendió billetes al público, por importe total -deducida la comisión de la agencia e impuestos- de 102.527,38 euros cantidad que, conforme al contrato, debía ingresar en la entidad bancaria convenida no más allá del día 15 del mes de abril de 2013, no efectuando el citado ingreso, al haberlo destinado a otros pagos.

Con fecha 18 de abril de 2013, IATA remitió a la agencia MARILLUM VIATGES, S.L. carta declarándola en situación de incumplimiento o 'Default'.

A pesar de lo anterior, durante el mes de abril de 2013, y hasta el momento de la efectiva desconexión del sistema informático que habilita para la reserva y emisión de billetes en nombre de las compañías aéreas, la agencia de viajes siguió vendiendo billetes por importe de otros 78.805,33 euros.

De la total suma de las liquidaciones pendientes correspondientes a los meses de marzo y abril de 2013, 181.332,71 euros, la suma no entregada a las compañías aéreas denunciantes se contrae a la suma de 60.131, 26 euros.

Dichas cantidades, y las concretas compañías perjudicadas, son las siguientes: -AIR EUROPA: 60 euros y 4.099,17 euros.

-AIR FRANCE: 1257,21 euros.

-ALITALIA: 6.586,59 euros.

-AMERICAN AIRLINES: 2.834,82 euros.

-AUSTRIAN AIRLINES: 2.389,11 euros.

-AVIANCA: 10.328,71 euros.

-BRITISH AIRWAYS: 2.631,85 euros.

-BRUSSELS AIRLINES: 124,56 euros.

-CONDOR: 943,66 euros.

-FINNAIR: 278,98 euros.

-KLM: 17.602,79 euros.

-SINGAPORE AIRLINES: 6.602,76 euros.

-SWISS AIRLINES: 906,61 euros.

-TAP AIR: 3.997,30 euros.

-VUELING: 7.727,14 euros.

La acusada ha ido realizando pequeños ingresos parciales a la IATA, desde agosto de 2013 para disminuir su deuda, quedando pendiente de abonar 36.625,78 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA: Los hechos probados son respecto de Alicia constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del CP y el artículo 74 del CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto a esta acusada, al haberse acreditado que la acusada incurrió en apropiación indebida.

La STS de 18 de mayo de 2016 al respecto señala 'Es cierto que el contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometie#ndose al procedimiento de liquidacio#n de venta de billetes ae#reos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representacio#n de las Compañi#as ae#reas miembros de la entidad IATA, ha sido calificado por esta Sala como contrato de comisio#n. Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , y recuerda de modo muy reciente la STS 65/2016, de 8 de febrero , en una relacio#n de comisio#n como e#sta tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisio#n, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a e#ste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligacio#n de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un ti#tulo posesorio ido#neo para el delito de apropiacio#n indebida' .



SEGUNDO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los medios de prueba practicados. En concreto: a) La condicio#n de la acusada como administradora u#nica y directora de la agencia queda acreditada mediante la documental obrante en los folios 52 y 53, no impugnada, trata#ndose de un hecho reconocido por aque#lla.

b) El contenido de las obligaciones asumidas en virtud del contrato queda acreditado mediante la prueba documental obrante en los folios 54 a 68, consistente en el contrato formalizado por INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASSOCIATION (IATA) contrato de 'agencia de ventas a pasajeros', con su traducción al español.

c) La realidad e importe de las ventas, cantidades recibidas y adeudadas queda acreditado sobre la base de la documental obrante en los folios 69 a 120, certificaciones y extractos del sistema BSP, cuyo funcionamiento fue explicado en el plenario pormenorizadamente por el apoderado de IATA.

Obra como prueba documental, al fol. 70 la hoja resumen de la liquidación, en la que el agente declara lo siguiente: ' La presente liquidación refleja los importes recaudados por el agente en la emisión y cobro de billetes de transporte aéreo en nombre de las compañías aéreas que se indican en las hojas de detalle que forman parte de esta liquidación. El importe total a ingresar, de la presente liquidación, constituido por los fondos en depósito titularidad de las compañías aéreas, deberá ser ingresado por el agente en la cuenta asignada por IATA ESPAÑA, los días 15 del presente mes, o inmediato posterior hábil en caso de ser festivo, como fecha tope máxima '. La comunicación de Default al fol. 97, y la certificación de la cantidad adeudada (fol. 119).

Se ha practicado prueba consistente en la declaración de la acusada y el testigo de la acusacio#n, no constata#ndose elementos de hecho controvertidos.

En efecto, la acusada manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que tenía una agencia de viajes, Marillum Viatges, S.L., y que ella era administradora única. En virtud de la misma, firmo el contrato con IATA para la venta de viajes en el año 2000. Explico que en los meses de marzo y abril de 2013 hubo un problema financiero en la empresa, al no haberse podido cobrar unas facturas de empresas, por lo que falto dinero y no se pudo hacer frente a la cantidad total. No presento demanda por estos impagos, reclamaban telefónicamente, le decían que estaban pendientes de un crédito, de otro banco, de la venta de un piso, manifestó que tiene un escrito referente a los impagos, pero judicialmente nunca lo han hecho. Reconoce la liquidación de marzo de 2013 que ascendía a 102.527,38 euros. A ella le debían como unos 50.000 euros. Manifestó que la dinámica era que se cobra un dinero y se paga a proveedores, pero que llego un momento en que como le debían dinero no pudo hacer frente a esos pagos. Reconoce lo mismo del mes de abril de 2013, ascendiendo la cantidad a 78.805,33 euros. Ha realizado bastantes pagos mensuales, y ya no puede seguir pagando por que hace dos años que está enferma, y no puede trabajar, vive de lo que le paga la Mutua.

A preguntas de la acusación particular manifestó que tenía firma en la cuenta, y que por tanto era la persona encargada de ordenar los ingresos a IATA. Conocía el funcionamiento del contrato, sabía que tenía que ingresar el día 15 las ventas del mes anterior. El 18 de abril de 2013 recibió la carta de Default. Reconoce que del 1 al 15 de abril vendió billetes, manifestó que no sabe que no vas a poder pagar (aunque sabía que ya no había cumplido con el mes de marzo). Con referencia a las preguntas del Ministerio Fiscal, en el sentido de que reconoce a cuanto ascendía la liquidación, pero manifiesta que 50.000 euros fueron por impagos, manifestó que el resto del dinero se destinó a pagar. Es conocedora de la cláusula 7.2 del contrato, que el dinero obtenido de las ventas de billetes no se puede emplear para pagar a otros gastos, pero manifestó que ' nadie hace caso a eso ' ' ninguna agencia opera así '. Con exhibición de los fol. 184, 185 y 188, cuentas de Cajamar, el del 184, es el último movimiento, en fecha 8 de abril de 2013, hay un traspaso de 14.000 euros, se acercaba la fecha de liquidación de las ventas del mes de marzo, la acusada no recuerda a que fue ese dinero. Al fol. 185 obran dos movimientos, uno de 11 de abril de 2013, de 11.000 euros y otro del día siguiente de 8.000 euros, manifestó que esta traspasado a bancos para cubrir cosas. Y en el 188, el día 14 de mayo, un día antes de la liquidación de las ventas del mes de abril, hay otro de 5.000 euros, tampoco recuerda a que fue destinado.

A preguntas de su defensa, manifestó que no reclamo contra sus clientes porque uno se fue a vivir a Argentina y otro está en paradero desconocido. Los pagos actuales que ha hecho a IATA de 40.000 euros han salido del normal funcionamiento de la empresa, con BSP e IATA ya no funcionan, a parte son afectados de Viajes Marsans y Viajes Iberia, que dejo de pagar al BSP y cerro oficinas, durante un año no pudieron vender nada porque eran asociadas de Viajes Marsans, y tuvieron que hacerse cargo de clientes. Tuvieron que dar un dinero a cuenta para ser asociada de Viajes Iberia y paso la misma dinámica. Los traspasos no han sido en beneficio propio. Su situación financiera es que no puede pagar, con su madre a su cargo, créditos bancarios y pensión escasa.

Por lo que se refiere a la prueba testifical a cargo de D. Leopoldo , quien a preguntas del Fiscal manifestó que es el representante de la IATA.

Contó como el sistema BSP es un sistema de compensación en el que participan dos actores principales que son las agencias de viajes y las compañías aéreas. En ese sistema las aerolíneas ponen a disposición de las agencias de viajes que voluntariamente quieran participar en el sistema su inventario de billetes de tal manera que las agencias puedan emitir billetes en nombre de las compañías. Emiten los billetes, reciben el dinero de los pasajeros, las agencias de viajes lo mantienen en custodia hasta que lo tienen que entregar a IATA para que ellos lo distribuyan a las compañías aéreas de manera inmediata.

En el presente caso la agencia se adhirió al sistema, tenía las mismas obligaciones que los demás, el solo representa a IATA, reclaman las compañías. Aclaró que hay aerolíneas que participan en el sistema pero hay aerolíneas que no han reclamado a través del juzgado.

A preguntas de la acusación particular, las liquidaciones las elabora el centro de proceso de datos, tomando los datos que las propias agencias de viajes introducen en los sistemas. Cuando un pasajero decide comprar el billete, da la orden, le paga el billete y las agencia -a través de un sistema de reservas- emite el billete, que consiste en la introducción de todos los datos relativos a la reserva, pasajero y medio de pago y se produce la emisión del billete. La emisión se transfiere al centro de proceso de datos de forma diaria y automática de forma que se puede procesar y generar las liquidaciones correspondientes. Para que la agencia de viajes sepa los billetes que ha emitido en un periodo determinado, y sepa el importe que ha de ingresar a favor de las compañías aérea, de forma consolidada y otra liquidación para las compañías aéreas, de tal forma que estas últimas sepan el importe que han de recibir por parte de cada una de las agencias de viajes, y reciben el importe con seguridad.

Con el ejemplar que se entrega del contrato en inglés, se informa, según cuando se hayan acreditado los agentes, de donde se encuentra la versión en castellano, actualmente, se informa que tienen el Travel Agent's Handbook que es la Resolución 818g que contiene la resolución 824 que es el texto en castellano del contrato, ahora no se entrega de forma física, en otras épocas se entregó en CD, e incluso quizás en papel. Ratifica las cantidades certificadas y la remisión de declaración de default. La certificación es por todas las aerolíneas participantes en el sistema con independencia de si luego se han sumado o no a la reclamación judicial.

Reconoció que ha habido entregas a cuenta por parte de la acusada.

Solo tienen conocimiento de las aerolíneas que reclaman en el presente procedimiento, no de aquellas que aun perteneciendo al sistema, reclamen por otra vía.

Cuando la agencia entra en Defautl, y comienza a hacer entrega de 1.000 euros, esos fondos los han repartido entre todas las aerolíneas que han sido afectadas, de ahí las aerolíneas que se han personado en la causa les ha quedado un montante pendiente, que es lo que reclaman ahora mismo. Si las otras aerolíneas que no se han personado han recibido algún otro dinero fuera del canal de IATA lo desconoce.

A pregunta del Presidente del Tribunal el testigo aclaró que las cantidades abonadas se circunscribían, en definitiva, a todas las compañías. Cuando IATA recibe un importe por parte de un agencia que es declarada en default por incumplir el contrato y recibe el importe para paliar el importe que queda pendiente, ellos hacen la distribución entre todas las aerolíneas afectadas. Otra cosa es que la sentencia sea de un caso en el que hay aerolíneas personados o no.

En si#ntesis, ha quedado debidamente acreditado que la agencia vendio# los billetes ae#reos, que la acusada no patentizo# ni, mientras fue posible, a trave#s del sistema BSP, ni mediante un procedimiento alternativo, disconformidad con las liquidaciones presentadas por IATA, y que llegado el momento del pago de dichas liquidaciones, no hizo frente al mismo, habiendo quedado acreditado que sabía de la obligacio#n que tenia de hacerlo. Es indiferente que la acusacio#n no haya podido acreditar el destino concreto que se le dio al dinero. Basta con justificar que no se le dio el destino pactado, de lo que se infiere la existencia de un perjuicio y de un correlativo beneficio para la acusada (pues procedió a destinar un dinero que no le pertenecía a pagar a sus acreedores). A lo anterior se ha de añadir que, en el momento de realización del hecho, la suma apropiada ascendía a 181.332,71 euros -correspondientes a los meses de marzo y abril de 2013- alcanzando con creces la cuantía del nº 5 del art. 250.1 CP . La acusada por tanto incurrió en el delito de apropiación indebida del art. 250.1.5ª del CP de que se le acusa.

No ha quedado acreditado que como consecuencia de la relación entre IATA y la acusada, esta última contratase un aval -en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con IATA- y que el importe del mismo no superase la cantidad adeudada.



TERCERO. - DE LA AUTORIA Del delito mencionado responde, en concepto de autor, la acusada, conforme dispone el art. 27 en relacio#n con el art. 28 del Co#digo Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño causado, del artículo 21.5ª del CP .



QUINTO.- DE LAS PENAS En base al artículo 66 CP teniendo en cuenta que, la pena a imponer es de multa de 6 a 24 meses, este Tribunal considera procedente imponerle la pena de un año de prisión y 6 meses de multa, que se sitúa en el límite inferior de la pena, con una cuota diaria de multa de 3 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, ex art. 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y todo ello al entender que si bien la acusada fue consciente de la obligación que tenía, como agencia, de entregar el dinero, no haciendolo, y destinándolo al pago de acreedores propios, sin embargo, desde la fecha de los hechos, su voluntad es la de devolución del mismo, valorando el esfuerzo que viene realizando.



SEXTO.- DELA RESPONSABILIDAD CIVIL Conforme a lo dispuesto en los arti#culos 109 y concordantes del Co#digo Penal, la acusada debera# indemnizar a IATA en la cantidad de 36.625,78 euros, para su distribucio#n entre las compañi#as ae#reas perjudicadas, y personadas en esta causa, en funcio#n de lo que les corresponda en cada caso, con los intereses legales previstos en el arti#culo 576 LEC 1/2000.

SEPTIMO.- DE LAS COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el arti#culo 123 del Co#digo Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprendera#n los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas debera#n comprenderse las de la acusacio#n particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alicia como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 250.1.5ª CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5ª CP , a la pena de UN AÑO de prisión, y multa de 6 MESES a razo#n de una cuota diaria de 3 EUROS con un di#a de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas e inhabilitacio#n especial para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Alicia , en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a IATA en la cantidad de 36.625,78 euros, para su distribucio#n entre las compañi#as ae#reas perjudicadas y personadas en esta causa, en funcio#n de lo que les corresponda en cada caso, con los intereses legales previstos en el arti#culo 576 LEC 1/2000.

Notifi#quese la presente Sentencia a las partes procesales con expresio#n que contra la misma cabe recurso de casacio#n por infraccio#n de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco di#as.

Asi# por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.