Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 57/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BE BARCELONA

Sección Novena Penal

Procedimiento Abreviado 57/2015

Origen: Diligencias Previas 3998-2014

Juzgado de Instrucción Número 12 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSÉ MARIA TORRAS COLL

D JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Barcelona, a 23 de Octubre de 2015,

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, nº 57/2015 de orden tramitada por el Procedimiento abreviado de la LO. 7/1988, correspondiente a las Diligencias Previas n° 3998-2014, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguida por un delito electoral de abandono o incumplimiento en las Mesas electorales contra el acusado Fernando mayor de edad DNI NUM000 nacido en Barcelona el NUM001 1948 HIJO DE Octavio y Angelina , vecino de Barcelona con domicilio en Barcelona y sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada de nacionalidad española, en situación de libertad por la presente causa, defendido por el Sr. Abogado D. Rafael Domínguez Alonso y representado por el/la Procurador D. Santiago Royuela, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO, quien expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO: - Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado-denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar, con la asistencia de las partes, y que ha quedado grabada en el sistema ARCONTE.

SEGUNDO: - El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito electoral del artículo 143 y 137 de la LO 5/85 1, siendo de aplicación y solicitando la imposición al acusado de condena en concepto de autor sin circunstancias modificativas, del delito consumado citado la penare tres meses de prisión y dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dos años.

TERCERO: - La Defensa del Acusado» por su parte, mantuvo su calificación absolutoria.

En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

ÚNICO.- Fernando mayor de edad DNI NUM000 nacido en Barcelona el NUM001 de 1948 hijo de Octavio y Angelina , vecino de Barcelona con domicilio en Barcelona y sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada de nacionalidad española, en situación de libertad por la presente causa fue nombrado por La Junta Electoral de Zona Presidente suplente 1º de la mesa electoral NUM002 Sección NUM003 del Distrito Censal NUM004 ubicada en el Ayuntamiento de Barcelona sito en Plaza de San Miguel para las elecciones al Parlamento Europeo debiendo personarse en la mesa electoral a las 8 de la mañana del 25 de mayo de 2014 y el mismo a pesar de tener conocimiento de su nombramiento y de la obligación de comparecer y de haber sido notificado de las consecuencias legales de no hacerlo el día 28 de abril de 2014 por carta certificada que recogió otro usuario de su residencia y que le fue entregada por aquél, no asistió ni alegó justa causa alguna que se lo impidiere ni dio aviso de imposibilidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Las tesis que se enfrentan en el juicio son claras; la acusación no duda de que compareció al llamamiento el acusado de forma voluntaria y consciente sabedor de su nombramiento y de la obligación que pesaba sobre él sin excusa alguna o impedimento. La defensa niega la recepción personal de la carta que contenía el nombramiento y sus características y contenido.

El análisis del resultado probatorio debe explicitarse y motivarse y en ese sentido señalamos:

1.- El dato fáctico de su nombramiento, de la remisión del mismo así también de su entrega mediante correo certificado a la persona que se dirá y por último de su incomparecencia en los términos que se dan por probados resultan de la documental obrante en autos a los folios de la causa original, documental que creemos suficiente para acreditar racionalmente como probado los hechos que se infieren- de su contenido literal y así:

a) al folio 6, que acompaña la documentación relativa al caso obrante en la Junta electoral de Zona en la que la secretaria de la misma informa de la incomparecencia y del hecho de no constar excusa o aviso previo que justificase su incomparecencia ante esa Junta. Señalando que fue notificado en forma según el 59.2 de la LPA.

b) al folio 7 se certifica por la Secretaria de la Junta Electoral los particulares del nombramiento y 'asimismo se adjunta el modelo estándar aprobado por la Junta que se utiliza para el nombramiento de cargo de Mesa.'.

c) al folio 8 el acta de presencia en la que no consta su firma.

d) al folio 9 el acta de constitución de la mesa,

e) al folio 10 certificado el acusa de recibo de correos con la firma del receptor donde constan los datos de identificativos del acto de la Junta electoral de zona que contiene nombramiento para mesa como presidente suplente y una mención al final de dicho documento que señala que las advertencias legales constan en el original librado.

í) al folio 11 se adjunta el modelo estándar aprobado por la Junta que se utiliza para el nombramiento de cargo de Mesa en el que consta la información relativa al hecho de la designa, el carácter obligatorio de la misma y la advertencia de la posible responsabilidad penal impuesta por la LO de Régimen Electoral General expresando la conducta punible y la pena.

g) al folio 12 la certificación de la secretaria de la Junta electoral de la zona de Barcelona conforme se ha cotejado todo ello con los originales

2.- El dato fáctico de la recepción y por quien, del sobre a que hace referencia el acusete recibo deriva de la valoración de la documental que creemos suficiente para acreditar racionalmente como probado los hechos que se infieren de su contenido literal y la única testifical practicada en concreto y así:

a) al folio 10 certificado del acuse de recibo de correos con la firma del receptor donde constan los datos de identificativos del acto de la Junta electoral de zona, que contiene nombramiento para mesa como presidente suplente y una mención al final de dicho documento que señala que las advertencias legales constan en el original librado.

b) la declaración del testigo Ezequiel a quien corresponden los datos del firmante del acuse de recibo. En el acto del juicio reconoció haber recibido ese sobre y firmado el acuse de recibo de correos.

3. El dato fáctico del contenido del sobre, deriva de la valoración de la documental que creemos suficiente para acreditar racionalmente como probados los hechos que se infieren de su contenido literal y la testifical practicada en concreto cuyos resultados valorativos son coincidentes:

a) al folio 6, que acompaña la documentación relativa al caso obrante en la Junta electoral de Zona en la que la Secretaria de la misma informa de la comparecencia y del hecho de no constar excusa o aviso previo que justificase su incomparecencia ante esa Junta, Señalando que fue notificado en forma según el 59.2 de la LPA,

b) al folio 7 se certifica por la Secretaria de la Junta Electoral los particulares del nombramiento y 'asimismo se adjunta el modelo estándar aprobado por la Junta que se utiliza para el nombramiento de cargo de Mesa.'

c) al folio 12 la certificación de la Secretaria de la Junta electoral de la zona de Barcelona conforme se ha cotejado todo ello con los originales

Este resultado probatorio ha sido discutido por la defensa en cuanto ha estimado que no se podía dar por probado con estos documentos unidos a la causa y reproducidos como documental que lo enviado por correo certificado a la atención del acusado contuviera las menciones necesarias para considerarle autor del delito por desconocer las advertencias y admoniciones que debe contener dicha documentación y ello porque no consta unido a la causa el contenido del sobre y de lo certificado no se deriva cuál fuera su contenido.

Este argumento de la defensa, correctamente desarrollada por el Abogado defensor debe merecer una respuesta motivada. En primer lugar referida a los elementos son relevantes en este aspecto y en segundo lugar a si en la valoración de la prueba referida se obtiene una u otra conclusión en relación a los mismos.

Respecto de lo primero la STS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2009 (ROJ; STS 4144/2009 - ECLI:ES: TS:2009:4144) Sentencia: 599/2009 | Recurso: 2326/2008 | Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO señala que:

'Como declara la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 1.995 , oportunamente citada por el Tribunal a quo, al analizar el art. 143 LOREG., no debe olvidarse que se trata de un delito de omisión propia, también llamado de pura omisión, que tanto supone como no hacer algo determinado, que preceptivamente se conmina bajo sanción penal y donde el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en consignar, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona. El haberse omitido al designado tal posibilidad, se le ha impedido utilizar tal vía para exonerarse, en su caso, de tal deber y de sus exigencias de ineludible cumplimiento. No puede decirse en puridad que se haya producido el mandato conminativo. Cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento. Ello se encuentra en la vigente normativa electoral y se hallaba asimismo en el texto precedente, también art. 27.1 y 2 del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo , donde, después de expresar que 'la condición de miembro de una Mesa electoral tiene carácter obligatorio', añadía que 'una vez hechas estas designaciones, se comunicarán acto seguido a los interesados para que, en el plazo de cinco días, puedan alegar excusa....'. No se puede conminar a una actuación concreta, sin señalar a la par, el procedimiento de poder alegar la imposibilidad o notoria dificultad, por lo que sólo tras la desestimación de la excusa o de su falta de concreta alegación ante el competente organismo, puede reputarse ejecutoria y vinculante la orden.' y ello en relación aun supuesto fáctico en el que no constaba acreditado que le fuera notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su incomparecencia ni que fuera instruido de las consecuencias de su no presentación y por ello se le absolvió, confirmando la absolución el Supremo.

Es decir se infiere, cuanto menos así lo entiende la Sala de esta Sentencia que no debe haber duda fáctica entorno a que en lo notificado se incluyan elementos tales como la posibilidad de formular excusas o las consecuencias de su no presentación.

En este sentido la alegación de la defensa tendría razón si estimáramos que, por no haberse unido a la causa el contenido del sobre remitido, lo certificado no fuera bastante para inferir racionalmente que el sobre contenía documentación que cumplía con estos requisitos y contenía dichas advertencias e informaciones.

Ello nos conduce a preguntarnos si es suficiente la documental que permite esta conclusión probatoria.

La clave de la cuestión no es otra que saber si la certificación por la Secretaria de la Junta electoral de Zona de que el folio 10 contiene el modelo estándar al folio 7 se certifica por la Secretaria de la Junta Electoral los particulares del nombramiento y 'asimismo se adjunta el modelo estándar aprobado por la Junta que se utiliza para el nombramiento de cargo de Mesa.', modelo que contiene sin datos alguno referido a su destinatario, pero sí contiene impresas dichas advertencias e informaciones.

Hay que señalar que la certificación de la Secretaria de la Junta electoral no dice folio 7 que se haya incorporado al sobre un documento de tal naturaleza o contenido. No certifica sobre ese extremo, Sólo señala que se adjunto el modelo standard aprobado por la Junta para nombrar cargos de mesa.

Si a partir de estos elementos documentales podemos inferir racionalmente que no hay porqué dudar de que el contenido del sobre que no hemos visto, cumplía con los requisitos que le eran exigibles, es exactamente el punto clave. Esta inferencia la creemos posible y racional, y lo hacemos con los mismos argumentos que el TS para un caso similar, en el que pudo valorar un inferencia pareja y así citamos la STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2009 (ROJ: STS 4643/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4643)

En aquél supuesto el dato fáctico era un supuesto en el que se absolvió al acusado porque el tribunal de instancia valoró y apoya la absolución del acusado al no haber quedado probado que la notificación efectuada al mismo fuese expresiva de la posibilidad de formular en los plazos legales las excusas que estimara oportunas y con la advertencia de las consecuencias penales del incumplimiento de su obligación precisando que si bien es cierto que el acusado reconoció haber firmado el acuse de recibo' de la documentación electora y no haber comparecido en la sede de la Mesa Electoral a la hora de la preceptiva constitución de la misma, sólo consta probado la recepción de una carta de la administración electoral, sin que conste certificación del contenido de la misma, es decir, no consta que contuviera su designación con el apercibimiento de delito en caso de no presentación ni tampoco los motivos ni el plazo para formular excusas, dado que, al folio 10 de aquellas actuaciones sólo obraba un 'modelo de nombramiento', no dirigido a nadie en particular y del cual aquella Sala tuvo serias dudas que fuera el contenido de la carta certificada y firmada por el interesado, puesto que, lo suyo.-sería remitir una designación o nombramiento de cargo nominal, concretando los datos del designado o nombrado. Es decir un caso harto idéntico al presente.

Pues bien sobre ello dijo el TS en esta STS, Penal sección 1 del 25 de junio de 2009 (ROJ: STS 4643/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4643) que:

'Consta en autos certificación oficial expedida por la Sra. Secretaria de la Junta Electoral de Zona de la documentación que le fue remitida al acusado designado miembro de la Mesa Electoral NUM000, Distrito NUM001, Sección NUM002 del municipio de Barcelona. Entre dicha documentación figura el resguardo firmado por el acusado de la notificación por correo certificado de aquélla» documento éste en el que destaca 'Documentación Electoral ' y la mención -en catalán- 'Nombramiento de Miembro de Mesa'; también, el impreso oficial de relación de las personas nombradas para constituir la Mesa electoral referida» en la que figura como 'Presidente/a' el acusado; y, también el modelo o impreso oficial de nombramiento de miembro de mesa que, con carácter general, se utilizó para todos los nominados en dichas elecciones y se remitió a los mismos» modelo que se ajusta al modelo reglamentario regulado en la normativa vigente, y en el que se informa de la posibilidad de formular excusas y de las consecuencias penales de la no comparecencia. Este último documento quedó, naturalmente, en poder del acusado como receptor de la documentación remitida, pero la prueba documental constituida por la certificación de la Sra. Secretaria de la Junta Electoral y sus anexos acreditan sobradamente el envío y entrega al acusado de la documentación antes referenciada.

La sentencia impugnada fundamenta el pronunciamiento absolutorio en las 'serias dudas' que alberga de que el 'modelo de nombramiento' de Presidente de la Mesa -que no se dirigía a nadie en particular- se incluyera en la carta certificada y firmada por el interesado'. Sin embargo, la prueba documental elimina esa incertidumbre, pues, si, por una parte, aquélla acredita que tal nombramiento se incluía en la documentación remitida y recibida por el acusado, la afirmación de que el modelo de nombramiento no se dirigiera a nadie en particular, no se sostiene. Y las 'serias dudas' del Tribunal a quo de que el acusado recibiera ese nombramiento -en el que se informa al interesado tanto el procedimiento y plazo para presentar escrito en caso de causa que impidiera aceptar el cargo, como las consecuencias del incumplimiento de alguna de las obligaciones inherentes al cargo- en la carta certificada, remitida a su nombre y firmada por él su recepción, no resiste un análisis crítico mínimamente racional.

Como con toda razón señala el recurrente de lo que duda la Sala, y en consecuencia no lo considera acreditado en dicha declaración de hechos probados, es que se le notificara al designado la posibilidad de plantear excusas o las consecuencias que le pudiera acarrear su incomparecencia. Con ello el propio Tribunal está dudando que se utilizara el modelo oficial, lo cual es absurdo e irracional, y carente de cualquier indicio que lo constate, primero por la propia normativa que lo regula, segundo, por la certificación y documentación utilizada en el caso concreto que nos ocupa, que contiene todo lo que la Sala cuestiona; la posibilidad de formular excusas y las consecuencias de la incomparecencia; y porque ni siquiera el acusado ha alegado, en términos de defensa» la ausencia de tal información en la documentación que reconoce haber recibido. Reiterando que el impreso de nombramiento de miembro de mesa electoral con las advertencias legales correspondientes es un modelo oficial utilizado en todo proceso electoral, y es el remitido a los nominados por Junta Electoral de Zona de Barcelona, según la certificación y documentación remitida por su Secretaría a la- Fiscalía y posteriormente incorporada a la causa. Ese modelo de nombramiento, como se alega, constituye, por sí mismo, un documento oficial y por ende, un modelo oficial en el que se reguló reglamentariamente, por el Real Decreto 6054999 de 16 de abril de Regulación Complementaria de los Procesos Electorales, tanto-los sobres como los impresos que se han utilizado en los procesos electorales. Posteriormente se ha publicado la ordenación de aquel 'Impreso de Nombramiento' a utilizar en las citaciones de los Miembros de las Mesas Electorales, por Orden del Ministerio del Interior n° 529-07 de 8 de marzo, la cual, en concreto, determinó los modelos de sobres e impresos a utilizar en los procesos electorales a celebrar el 27 de mayo de 2007 y además introdujo, en su Disposición Final primera, la modificación de los impresos a utilizar para el nombramiento y citación de los miembros de mesas electorales, modificando en esta materia el mencionado Real Decreto 605/1999 de 16 de abril .

En consecuencia, el motivo debe ser acogido y modificado el segundo párrafo de la sentencia recurrida en el que se declara probado que al acusado le fue notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su incomparecencia, e instruido de las consecuencias de su no presentación.'

Creemos que en base a este razonamiento del TS es válida nuestra inferencia a partir de la documentación obrante.

Es verdad que hay dos diferencias entre nuestro caso y el caso citado cuya doctrina aplicamos y cuya inferencia se analiza

Una diferencia es que en este caso el acusado ha alegado, en términos de defensa, la ausencia de tal información en la documentación.

Otra que por el TS pues el TS dice la prueba documental constituida por la certificación de la Sra. Secretaria de la Junta Electoral y sus anexos acreditan sobradamente el envío y entrega al acusado de la documentación antes referenciada...la prueba documental elimina esa incertidumbre, pues, si, por una parte, aquélla acredita que tal nombramiento se incluía en la documentación remitida' y aquí hemos dicho que la certificación de la Secretaria de la Junta electoral no alcanza a dar fe de que acredita que tal nombramiento se incluía en la documentación remitida, sólo que el modelo acompañado es el estándar. Aun así entendemos que la inferencia que hacemos y que nos permite estimar que el contenido del sobre era regular y suficiente a los efectos que mencionamos, puede hacerse con los elementos que ahora tenemos en nuestro caso sin incurrir en inferencia absurda o irracional, y carente de cualquier indicio que lo constate por iguales argumentos que los empleados en la STS citada aplicados a las elecciones europeas.

4. Es importante resaltar el contexto en el que se producen los hechos. El acusado próximo a los 70 años es persona sin recursos, en situación de real y aguda indigencia sólo paliada por ser acogido en una casa de acogida temporal para personas en su situación, Centro Dit i Fet en la que conviven al tiempo en que en ella pueden permanecer - pues las estancias están limitadas temporalmente- varias personas en igual situación en número aproximado de 14 personas. En la misma situación se encuentra el Sr. Ezequiel quien firmó el acuse de recibo de la carta certificada dirigida al acusado. En ambas personas el Tribunal apreció en relación a su capacidad de precisar sus manifestaciones las dificultades propias de personas mayores en una situación de fragilidad social y vulnerabilidad personal.

No hay persona encargada de recoger la correspondencia y cuando llega esta el primero que la recibe la suele dejar en una mesa en la que se acumula el correo de las personas allí acogidas como dependientes.. Estos elementos resultan de la lectura de las actuaciones y de las declaraciones prestadas en el juicio oral, no discutidas en estos extremos realmente ni por la acusación. Es de ver cómo incluso alguna citación al acusado llevada a cabo en la causa, así folio 53 del servicio común de notificaciones y embargos del Decanato de Barcelona, el personal de auxilio judicial hace constar que un usuario del centro manifiesta que el destinatario también es usuario-del mismo y se deja aviso.

En este contexto el dato fáctico de la recepción y conocimiento por el acusado de la carta certificada que recogió otro usuario de su residencia y que le fue entregada por aquél, lo damos por probado tras proceder a la lectura a instancias de la acusación de las declaraciones en sede policial - unidad de policía adscrita a la fiscalía- folio 20 y su ratificación en sede judicial del testimonio del Sr. Ezequiel prestado en sede judicial bajo la fórmula se afirma y ratifica, prestado en ausencia de la defensa, pues tanto en uno como en otro momento manifestó que recibió la carta certificada y la entregó el mismo día en persona al acusado. Así lo dijo en la unidad de policía judicial adscrita a la Fiscalía y así lo ratificó a presencia judicial, sin presencia del abogado de la defensa ciertamente, pero debiendo hacerse notar que dicha declaración fue acordada por el instructor mediante Auto de cinco de diciembre folio 22 y notificado al letrado de la defensa tal como obra al folio 25, pudiendo haber asistido a la misma.

Lectura que se llevó a cabo al discrepar con lo manifestado en el juicio oral donde el testigo manifestó que creía que la había dado pero estaba equivocado creo, creo, que la recogí y la dejé en la mesa..'

El acusado manifestó dubitativamente minuto 04.00 y ss - que no la encontré no la cogía en mano así no me la dio el hombre. De manera muy espontánea manifestó que 'ojalá me llegara - se refiere a una citación como esta- una por semana en las circunstancias en las que estoy' pues refirió que así al menos comería.

Dando más validez el Tribunal a aquellas manifestaciones que fueron dos por el hecho de estar más próximas a los hechos que las ahora llevadas a cabo, imprecisas y dubitativas en el juicio oral, constatando el Tribunal que quien las ha manifestado presentaba por su edad y circunstancias, poca capacidad de precisión apreciable en el momento del juicio, y su manifestación dubitativa ' creo que la dejé en la mesa..''creía que la había dado' no permite establecer que sea más precisa esta que aquellas prestadas en su momento sin que tampoco tenga el tribunal otra convicción acerca de su imprecisión que la que deriva de sus condiciones ya referidas, que pueden explicarla.

Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito electoral consumado previsto y penado en el art. 143 y 137 de la LO 5/85 de 19 de Junio de Régimen Electoral General , del que es responsable en concepto de autor el acusado al haberlo ejecutado personalmente arts, 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, El delito electoral de abandono o incumplimiento en las Mesas electorales viene establecido por el art. único 42 de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, Ref. BOE-A-2011-1639 que modificó el redactado original y lo sustituye por el siguiente el Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones» las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses, en vigor a partir de 30.1.2011.(en su redacción original arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas)

El art. Artículo ciento treinta y ocho de la LO de Régimen Electoral General LO 5/85 de 19 de junio de 2011 de Régimen Electoral General corrección de errores publicada en BOE núm. 17, de 20 de enero de 1986 dispone también que en lo que no se encuentre expresamente regulado en este Capítulo se aplicará el Código Penal. Y serán de aplicación, en todo caso, las disposiciones del Capítulo I, título 1.°, del Código Penal a los delitos penados en esta Ley. La LO 5/85 de 19 de junio de 2011 de-Régimen Electoral General dispone el art. 137 , la imposición en todo caso de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y pasivo

QUINTO.- Con arreglo a la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro más alto Tribunal, STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2010 (ROL STS 6656/2010 -ECLI:ES:TS:2010:6656 estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos; a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa. Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que:

a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y

b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art, 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación' del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal (véase STS de 22 de julio de 2.008 ).

Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva -típica, no por parte de la acusación» a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma.

SEXTO.- El Tribunal estima que no hay elemento alguno que implique justificación para imponer una pena superior a la mínima estimando más adecuada a la gravedad del hecho y sus consecuencias la pena de multa que la privativa de libertad, teniendo presente que acrece de todo antecedente penal y su edad avanzada multa que se impone en el plazo mínimo de seis meses a razón de dos euros de cuota diaria por ser situación de cuasi indigencia, por las razones ya expuestas con el señalamiento de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP para el caso de impago y respecto de la pena de inhabilitación especial para el sufragio activo y pasivo imponible conforme al art. 137 de la ley electoral general en su mínimo de tres meses-

SÉPTIMO.- El Tribunal en uso de las facultades que le reconoce el art. 4.3 del Código Penal estima que concurre plenamente el presupuesto de su aplicación por entender, por un lado, y en relación al carácter excesivo de la pena, que la pena impuesta resulta excesiva, notablemente excesiva, como lo sería igualmente por cuanto queda razonado si hubiera optado por la multa con su más que previsible impago con las consecuencias explicadas y ello por cuanto atendido al mal causado por la infracción resulta que este es de escasa entidad pues al haber sido nombrado presidente suplente primero, consta que la mesa pudo constituirse debidamente folio 8 y 9, a su hora, sin que el tipo penal distinga o permita modular la pena en función de esta circunstancia, la de haber producido un transtorno real en la constitución y funcionamiento de la mesa y además por cuanto, en relación al segundo presupuesto referido a las circunstancias personales del reo, se trata de persona mayor próxima a los 70 años, sin ningún antecedente penal, persona sin recursos, en situación de real y aguda indigencia sólo paliada por ser acogido en una casa de acogida temporal para personas en su situación, Centro Dit i Fet en la que conviven al tiempo en que en ella pueden permanecer - pues las estancias están limitadas temporalmente- varias personas en igual situación en número aproximado de 14 personas, apreció en relación a su capacidad de precisar sus manifestaciones las dificultades propias de personas mayores en una situación de fragilidad social y vulnerabilidad personal intensa de donde estima el Tribunal que procede hacer uso de la facultad a la que habilita este precepto para exponer a la firmeza de la Sentencia, al Gobierno la petición de indulto total en relación a las circunstancias que se acaban de exponer a cuyo efecto se tramitará el correspondiente expediente de petición de indulto.

OCTAVO.-La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas fart. 123 CP), en la proporción que señala el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fernando como responsable en concepto de autor de un delito electoral de abandono en mesas electoral ARTS. 143 Y 137 de la LO 5/85 de 19 de junio de 2011 de Régimen Electoral General , ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas-de seis meses de multa con cuota diaria de dos euros y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el plazo de tres meses y, a la firmeza de la presente se hará uso de la facultad a la que habilita este precepto para exponer al Gobierno la petición de indulto total a cuyo efecto se tramitará el correspondiente expediente de petición de indulto con expresa imposición de las costas.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva o detenido policial o judicialmente por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso en los términos previstos en el art. 787.2 LECRM de casación preparado el recurso mediante escrito autorizado por firma de Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a los de la última notificación de la Sentencia ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.