Sentencia Penal 59/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 44/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO .- Resulta insoslayable para una adecuada ordenación del procedimiento efectuar una precisión en relación con los límites a los cuales se ha de circunscribir el debate y correlativamente la fundamentación de esta resolución en cuanto a lo que ha de considerarse el objeto del proceso. El Ministerio Fiscal se refiere exclusivamente a la operación comercial efectuada con Catalina, lo que le lleva a la tipificación por un único delito de estafa. La acusación particular, sin embargo, afirma de modo genérico en su escrito que el acusado, sin que por la empresa se haya podido "saber en cuantas ocasiones se ha realizado esta conducta", desde el año 2013 ha venido cobrando a los clientes finales de FUTURE COSMETICS los expositores de la marca "Sleek" y de otras marcas que instalaba por cuenta de aquélla y que la empresa suministraba sin coste, ingresando los importes cobrados en su cuenta personal obteniendo así un beneficio particular fraudulento, apropiándose de una cantidad que no le correspondía y que había obtenido del cliente final mediante engaño. Concretándose más, se señala por la acusación que se han podido identificar, además de la operación con Catalina a la que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados, dos operaciones más: en fecha 14 de octubre de 2013 cobró la cantidad de 350 euros por un expositor a Consuelo cuando la empresa lo había suministrado sin cargo, y, según se desprende del documento incorporado al procedimiento de despido seguido ante la jurisdicción social al que también hemos hecho referencia, percibió de otra cliente llamada Custodia la cantidad de 350 euros por la instalación de un expositor. La consecuencia es que la acusación particular entiende que estamos en presencia de un delito continuado de estafa.

Lo lógico y esperable en una situación así es analizar los términos de la imputación provisional efectuada en período de instrucción. En muchas ocasiones hemos tenido ocasión de ocuparnos de alegaciones de este tipo en el enjuiciamiento en primera y segunda instancia y de subrayar la relevancia del contenido del auto que transforma las actuaciones en Procedimiento Abreviado, deduciendo, en cada supuesto, las conclusiones que se han estimado oportunas. Esa relevancia está, por lo demás, refrendada en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, las que destacan la importancia de la reforma introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, las que equiparan los efectos de esta resolución a los del auto de procesamiento en el sumario ordinario o las que niegan la vinculación con la calificación jurídica provisionalmente establecida, pero sí la determinan con relación a los hechos y a los autores que en dicha resolución se indican. Podemos citar, como expresión de esta línea jurisprudencial de atribución máxima de efectos al auto de transformación, la STS 371/2016, de 3 de mayo. Esto dice literalmente, lo que podría entenderse que aparentemente da pie a una cuestión como la formulada:

" Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que hayan podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos ".

La situación, sin embargo, no es pacífica. Existe otra línea jurisprudencial consolidada que, con claridad, matiza estos efectos. El auto a que se refiere la norma procesal no vendría a constituir en esta interpretación expresión de un relato de obligada y férrea sujeción y observancia en los escritos de acusación ni tampoco el momento último y preclusivo en el que en el proceso penal se concreta el objeto y alcance de la imputación. Al fin y al cabo, no existe en relación con esta resolución una previsión legal como la que se refiere a la vinculación de la sentencia con los escritos de acusación en el artículo 789.3 LECrim..

Son varias las vías por las que se abre paso una interpretación que dota de mucha mayor flexibilidad a los efectos del auto. Así, por ejemplo, la STS 386/2014, de 22 de mayo, establece que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa".

Otras resoluciones destacan la existencia de varios hitos en el proceso en los que va definiéndose su objeto de modo dinámico. Estos son los términos de la STS 476/2016, de 2 de junio:

" Para resolver el motivo ha de tenerse presente que el objeto del proceso es un hecho, pero un hecho normativizado por figurar tipificado en un precepto penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando en una primera fase el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos que se presentaban en bruto ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor: la declaración del imputado regulada en el art. 775 de LECr . como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990 . La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser, pues, contemplada como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal. El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ".

En un sentido similar podemos citar la STS 914/2016, de 2 de diciembre.

En tercer lugar y de modo rotundo son varias las resoluciones del Tribunal Supremo en las que la cuestión se plantea desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva y de la diferenciación entre indefensión formal e indefensión material, situando como elemento de juicio relevante en esta cuestión que el hecho de que se trate haya formado parte a lo largo del procedimiento de la imputación y se haya podido defender de él la persona acusada.

Las SSTS 530/2016, de 16 de junio y 760/2015, de 3 de diciembre, se ocupan de sendos supuestos en los que en los escritos de acusación se incluyeron hechos no establecidos en el auto de transformación de Procedimiento Abreviado, concluyendo que "esta cuestión, ha sido resuelta varias veces por esta Sala, con la conclusión de que sólo la exclusión expresa en el auto de apertura del juicio oral impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo".

Se cita igualmente la STS 148/2015, de 18 de marzo, que, analizando un supuesto de "existencia de imputaciones en el auto de apertura del juicio oral respecto de hechos que no aparecían en el auto de incoación de procedimiento abreviado", establece que "no se aprecia que se haya introducido un aspecto fáctico que no tuviera relación con los hechos investigados y que no hubiera sido imputado, que constituían el objeto del proceso, y que, por lo tanto, que se le haya causado a la recurrente algún tipo de indefensión".

Estas resoluciones refieren otros precedentes de mayor antigüedad, entre ellos, destacadamente, la STS 1049/2012, de 21 de diciembre y la STS 251/2012, de 4 de abril. La primera establece que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso", siendo indispensable para ello "que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Trasladadas estas consideraciones al supuesto que nos ocupa, resulta evidente para la Sala que puede y debe entrarse a considerar igualmente el conjunto de supuestos fácticos a los que se refiere la acusación particular excediendo lo señalado por el Ministerio Fiscal, cuestión, por otra parte, a la que no se ha opuesto en ningún momento la propia defensa. La imputación genérica de la dedicación genérica a esta práctica y la enumeración de las tres operaciones descritas está presente en el procedimiento desde el mismo momento de la querella, se ha interrogado al acusado desde el principio y se ha practicado prueba tendente al esclarecimiento de todas ellas. Y, lo que es más relevante, en modo alguno puede entenderse que el auto de imputación, de fecha 3 de marzo de 2022, limite los hechos a la concreta transacción con la mencionada Catalina. Extractamos sus términos literales:

" Segun la querella la mercantil FUTURE COSMETICS instalaba en las tiendas de los clientes unos expositores para exhibir los productos de cosmetica que comercializaba de la marca SLEEK que se instalaban sin coste alguno y de la marca ESSENCE que en alguna ocasion se ha cobrado con devolucion a los clientes tras fidelizacion. Segun la querella, el querellado cobraba a los clientes los expositores de la marca Sleek y de otras marcas que instalaba por cuenta de FUTURE COSMETICS ingresando los importes cobrados en su cuenta personal para lo que usaba un documento mercantil falso consistente en un recibo que simulaba ser de la mercantil querellante.

El 27 de noviembre de 2017 el querellado fue despedido, siguiendose autos de despido improcedente en el Juzgado de lo Social numero 5 de Bilbao bajo el numero 25/2018 .

En el acto de la vista ante el Juzgado de lo Social celebrada el dia 26 de junio de 2018 se aportó como prueba documental un documento consistente en un recibo por la instalación de un expositor de productos cosméticos en el establecimiento de una clienta de nombre Catalina cobrando por el mismo la cantidad de 435 euros. Dicho documento había sido imprimido por Juan Francisco cliente a su vez de la querellante por petición del Sr. Carlos Ramón al parecer a partir de un email enviado por FUTURE COSMETIC y llevaba el anagrama de FUTURE COSMETIC S.A. Los autos del Juzgado de lo social estan suspendidos a raiz de la admisión a tramite de la presente querella ".

Se trata de una descripción francamente defectuosa, en la que se contiene una referencia a lo que se dice en la querella y sin concretarse ninguna operación fraudulenta particular. La imputación, por remisión a aquélla, es genérica, y la mención de Catalina solo aparece por referencia a las actuaciones del Juzgado de lo Social, además de modo incorrecto, toda vez que en el documento que se dice aportado y que es objeto de controversia no aparece reflejado el nombre de Catalina.

Es evidente que, con un relato provisional de estas características, sin ninguna duda propiciado por el hecho de que la imputación se efectúa en obligado cumplimiento de lo ordenado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, no puede limitarse o constreñirse el objeto de este procedimiento a los términos de la acusación del Ministerio público, debiéndose entrar igualmente en el análisis de lo que igualmente propone la acusación particular, que no es sino lo mismo que ha venido manteniendo desde el inicio del procedimiento y de lo que ha tenido conocimiento también desde el inicio la parte acusada.

SEGUNDO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

" La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás "la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada" ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad "que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria" ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) ".

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

" En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada ".

TERCERO .- En el esclarecimiento de los hechos resulta inexcusable tomar como punto de partida el modo de funcionamiento de la empresa querellante en la venta y distribución de sus productos, que se condensa en unas líneas esenciales que encontramos fundamentalmente en la declaración en el juicio oral de los testigos Sres. David, Eladio y Emilio, corroborada por la documentación aportada al procedimiento por la querellante, líneas, en lo general, no controvertidas.

Sintéticamente, FUTURE COSMETICS es una empresa destinada a la distribución al comercio minorista de productos cosméticos a través de una red de agentes comerciales con un área geográfica concreta. La empresa comercializaba al por mayor productos de hasta veinticinco marcas distintas, cada una con sus peculiaridades en cuanto a variedad de productos, calidades y precios. La empresa facturaba directamente los pedidos a sus clientes y éstos ingresaban el importe en la cuenta bancaria de aquélla. En el suministro de sus pedidos, se incluía gratuitamente la instalación de expositores de las distintas marcas, apareciendo en cada una de las facturas el "coste 0".

De entre esas marcas, en el debate del juicio oral han sido mencionadas "Sleek" y "Essence", la primera de mayor calidad y con un mayor porcentaje de ganancia para la empresa, lo que explica que en ningún caso se cobrara por la entrega del expositor. Por lo que se refiere a la segunda, muy excepcionalmente, teniéndose constancia de seis ocasiones de las más de dos mil quinientas en que se efectuaron pedidos, se cobró, abonándose posteriormente al cliente el importe como política de fidelización y comprobado el correcto y rentable funcionamiento del comercio.

El acusado Carlos Ramón se encargaba del área norte, fundamentalmente en la zona de Bilbao y alrededores. En esa labor contactó con la testigo Catalina, relación comercial sobre la que ha pivotado el procedimiento. El descubrimiento de lo que sucedió y la reacción en cadena que se produjo a continuación, con el despido del acusado y el posterior juicio por despido en la jurisdicción social fue, indiscutiblemente, lo que precedió a la querella y ha constituido materia central tanto en el procedimiento penal seguido hasta ahora como en el juicio oral.

Hemos de dejar claro ya desde este momento que no contamos con ninguna prueba de la entidad suficiente que permita compartir la indicación de la acusación particular, tanto en la querella como en su escrito de conclusiones, según la cual el acusado habría venido dedicándose de modo sistemático a cobrar a los clientes los expositores suministrados por la querellante ingresando los importes en su cuenta bancaria personal. La investigación judicial no ofrece ningún dato concluyente sobre esta supuesta actividad, lo que ha propiciado, como hemos visto, que el Ministerio Fiscal solo se refiera a una operación y la propia acusación particular indique en su escrito que no ha podido saberse si esa actividad fraudulenta ha tenido lugar en algún supuesto añadido a los que menciona. No se han investigado los contactos del acusado, los clientes con los que se relacionaba, tampoco sus cuentas, ni se ha profundizado en líneas de investigación que pudieran haber proporcionado una información en este sentido, lo que impide efectuar esa afirmación genérica en el relato de hechos probados y nos lleva a indagar sobre lo sucedido en las operaciones que se mencionan.

Y comenzando por lo que, como se ha indicado, constituye el hecho central en el procedimiento, e incorporando al examen de la prueba propuesta las declaraciones de la implicada Sra. Catalina y de los testigos Sr. Victorino y Juan Pedro, tampoco ofrece ninguna duda, ni siquiera puede entenderse cuestionado, el modo en el que se descubrió todo. Los detalles están, además, perfectamente documentados.

La Sra. Catalina declara en el juicio oral que fue a montar un negocio y que se interesó por la marca y que por ello entró en contacto con el acusado Carlos Ramón, que le explicó lo que tenía que hacer para trabajar con la marca y días después le dijo que tenía que hacer un ingreso aparte en concepto de entrega de un mueble, aparte el gasto que le suponía trabajar con la marca. Por ello hizo un ingreso de 435 euros, que era el coste que el acusado le indicó que tenía el expositor. En ningún momento le dijo que el expositor podía ser gratuito. Ella, por su parte, abonó a FUTURE COSMETICS el precio de los productos que se le servían. En la factura que le giró la empresa que se le exhibe en el juicio figura al folio 31 la indicación del coste 0 de la colocación del stand, de lo que dice la testigo que no se dio cuenta. Fue ella la que llamó a la empresa cuando se dio cuenta de que le habían cobrado algo que no tenía que haber pagado, cuando supo que los expositores no se cobraban al interesarse por otras marcas e indicársele que haciendo una inversión de producto el expositor de producto era gratuito. Fue entonces cuando se dio cuenta del engaño. Llamó a la empresa que le confirmó que los expositores no se cobraban y que se pondrían en contacto con ella en cuanto conocieran lo sucedido. El acusado en ningún momento le dio explicaciones, si bien posteriormente recibió la devolución de los 435 euros.

Los otros dos testigos mencionados confirman que una vez se recibió la denuncia por parte de la clienta investigaron lo sucedido, pudiendo comprobar que el número de cuenta en el que se produjo el abono de la cantidad que pagó aquella por el expositor (el documento de la transferencia figura al folio 20) era el que a ellos les constaba como cuenta del acusado, y así fue como, por parte de FUTURE COSMETICS, se descubrió igualmente la actuación fraudulenta.

Hasta aquí lo que son hechos incuestionables, a los que ha de añadirse ahora que se trató, sin ninguna duda, de un cobro indebido. No solo cuenta la sólida, coincidente y coherente explicación recibida sobre las prácticas comerciales de la empresa, refrendada, además, por la operativa de facturas y medios de prueba que se refleja en la prueba documental, que contrasta, como veremos, con la inconsistente posición mantenida en el procedimiento por el acusado y su defensa. Para llegar a esta conclusión basta con la consideración elemental de que el acusado en ningún caso estaba autorizado para indicar a la clienta que el pago del expositor debía hacerlo en una cuenta bancaria aparte. Como ha quedado acreditado, y resulta del todo razonable, cualquier referencia al expositor habría de venir integrada en los conceptos de la factura del pedido efectuado a FUTURE COSMETICS S.L. y seguir la misma pauta en cuanto al medio de pago. Desde otro punto de vista, el abono por transferencia a cuenta bancaria constituía un medio de pago anómalo, puesto que en el acuerdo de colaboración suscrito aparece con claridad (folio 37) que el pago de las facturas se realizará "mediante giro bancario a la cuenta corriente titularidad del cliente". La propia Catalina así lo indica en el juicio oral al afirmar que los gastos se los pasaban por la cuenta, lo mismo que dice, por ejemplo, la testigo Sra. Montserrat que declara a instancia de la defensa.

Huelgan, por todo ello, las explicaciones del acusado sobre por qué le dio a Catalina su número de cuenta, el mismo hecho de proporcionarle un número de cuenta para ingresar lo del expositor confirma la irregularidad de su conducta. Su versión, secundada por su defensa, no puede ser más pueril. Dice el acusado que al darle el número de cuenta se confundió y le dio precisamente la suya propia en lugar de la de la empresa. No se equivocó en un número de la cuenta, casualmente le dio el número de la suya. Si esto hubiera sido así, si el acusado le dijo que tenía que abonarlo en el número de la empresa que le facilitó, Catalina, como es razonable suponer, habría indicado como beneficiaria de la transferencia a FUTURE COSMETICS y no a Carlos Ramón, como figura en el documento, lo que, conjuntamente con lo anterior, lleva a la conclusión de que le dio el número consciente y voluntariamente. Y redondea esta conclusión el hecho de que pasara desapercibido y nada se hiciera por el acusado con el inesperado ingreso recibido, hecho que se trata de justificar por aquél con la no menos pueril indicación de que él no conocía los movimientos y la cuenta la administraba su esposa, que no habría de extrañarse, al parecer, de un ingreso de dinero por parte de una tal Catalina.

La devolución del dinero se produjo no porque, como cabría esperar de modo razonable, el acusado se dio cuenta del error, sino porque fue descubierto en su maniobra por la empresa, y la llevó a cabo el acusado, no la empresa que nada había cobrado ni debía cobrar por algo que no había facturado. Basta a estos efectos con la comprobación de que la transferencia de devolución, que obra en el documento al folio 221, es de fecha 27 de noviembre de 2017 y la carta de despido es del 1 de diciembre siguiente, folio 219.

Está perfectamente acreditada, pues, la irregularidad, la actuación fraudulenta por parte del acusado en cuya relevancia jurídica posteriormente se ahondará. Siguiendo con la misma inconsistencia, se alega por el acusado y por su defensa que el cobro del expositor a expensas de una posible devolución posterior por parte de la empresa era la práctica habitual, lo que, de haber sido cierto, habría de contar con un reflejo documental indudable y con una fácil constatación que contrasta con la total ausencia de solicitud de prueba al respecto. Si el acusado trataba con multitud de clientes a los que se cobraba por este concepto, nada más fácil que llamarlos a declarar o que requerir la factura correspondiente en la que constara la facturación por este concepto o la justificación de la transferencia en la que así se reflejara después de que, siguiendo la misma práctica que afirma, en ese caso le hubiera dado al cliente correspondiente el número de cuenta de la empresa esta vez de modo correcto. En defecto de esta prueba que es la que cabía esperar sobre la tesis que se apunta, se proponen única y exclusivamente dos declaraciones testificales que en absoluto contribuyen a dotarla de alguna veracidad. Se trata de dos comerciales de FUTURE COSMETICS. En la declaración del Sr. Iván es visible la falta de un recuerdo preciso sobre las prácticas seguidas en la empresa, habla de unos hechos de hace más de ocho años, sí que se refiere a algún caso de cobro de expositor, pero lo relaciona con la marca "Essence", no con "Sleek". Por su parte, la Sra. Ángeles señala que si en alguna ocasión se cobraba a expensas de objetivos, lo cual no era la norma, no lo decidían ellos y ella nunca lo hizo. Es posible que en las reuniones de comerciales o en las comunicaciones con la empresa se llegara a hablar de estas cuestiones, pero ha quedado más que claro que no se trataba de una práctica habitual y menos tratándose de la marca concernida en el procedimiento.

En conclusión, todas estas pruebas testificales, debidamente respaldadas documentalmente, llevan a la estimación de la suficiencia de la prueba con relación a los hechos relativos a esta operación que se refieren por las acusaciones y a la participación en ellos del acusado.

Resulta por completo irrelevante la declaración de otros testigos propuestos por la defensa, Sr. Segundo y Sras. Flor y Guadalupe, que se refieren a una actividad desarrollada por el acusado ajena a su labor como comercial de FUTURE COSMETICS.

Con relación a las otras dos operaciones en las que intervino aquél en esa función y que menciona en su escrito la acusación particular, la Sala no puede apreciar la suficiencia de la prueba para estimar acreditado que se desarrolló exactamente la misma práctica que con la Sra. Catalina.

Sostiene esta parte que en fecha 14 de octubre de 2013 el acusado cobró por la instalación de un expositor a la cliente Consuelo la cantidad de 350 euros, cuando la empresa lo había suministrado sin cargo alguno. En el procedimiento obra un documento (folio 41), que en el escrito de querella se reputa como un recibo falso confeccionado por el acusado para justificar el cobro de 350 euros a esta clienta. A los folios 493 y ss. de las actuaciones obra una factura de fecha 8 de noviembre de 2013 en la que se señala el suministro de un expositor a coste cero tanto en la marca "Catrice" como en la marca "Essence". No cabe duda de que se genera una sospecha de irregularidad también en este caso, sin embargo, a la antigüedad de los hechos y a la falta de firmas en el documento recibo que se indica, ha de añadirse que la declaración de la testigo, la parte que habría que considerar perjudicada y víctima del engaño, quien trató personalmente sobre esta cuestión con el acusado, no ofrece la seguridad y rotundidad suficientes. La declarante recuerda a duras penas el nombre del comercial, las marcas que llevaba o el número de expositores que se le instaló por FUTURE COSMETICS, afirma que sí recuerda el documento señalado del folio 41 por el que también se le preguntó en período de instrucción, pero al ser preguntada expresamente sobre este punto, dice que sí pagó algunas cantidades en efectivo al acusado, pero no recuerda expresamente por qué importe ni por qué concepto, no estando acreditado tampoco el medio de pago. La diferencia con el supuesto de Catalina es evidente, al estar documentado el pago, el importe y el concepto. No podemos afirmar la misma operación en el caso de la Sra. Consuelo habida cuenta de la fragilidad de su declaración, lógica teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la falta de corroboración documental suficiente, y, por último, la posibilidad de que los pagos a que se refiere pudieran estar relacionados con algún suministro puntual aparte el del pedido global efectuado, posibilidad que también ha transcendido en el juicio oral.

Se afirma también en el escrito de la acusación particular que el acusado percibió de la cliente Custodia la cantidad de 350 euros por la instalación de un expositor, según el documento controvertido aportado por aquél en el Juzgado de lo Social al que ya hemos hecho referencia. La Sala no acierta a comprender la inclusión de este supuesto en la misma mecánica defraudatoria.

Con relación a este pedido, declara en el juicio oral la testigo Asunción, que formaba con Custodia la comunidad de bienes que efectuó el pedido a FUTURE COSMETICS. En la vista el Ministerio Fiscal le pregunta por cuestiones relativas al documento recibo del folio 220, el que, como veremos, tiene que ver con la segunda parte de la imputación, la estafa procesal, en la que entraremos a continuación, no con la estafa a clientes de la querellante de la que tratamos aquí. La testigo, con todo, afirma en el juicio oral que pagaron por un solo expositor, el de "Essence" y que con posterioridad se le devolvió el importe por la querellante. También señala que el dinero que se pagó por el expositor se pagó conjuntamente con el pedido. Precisamente en el escrito de querella se explica todo esto, aportándose en los documentos 11 a 14 factura y abonos de FUTURE COSMETICS a estas clientas, justificándose, leemos en el escrito inicial, "que, para el mueble de la marca Essence, en las cinco ocasiones que se ha facturado el expositor, se incluía su precio en factura, el importe era percibido por la empresa mediante transferencia y posteriormente para premiar la fidelidad del cliente se abonaba su importe". Es decir, el supuesto que analizamos lo expone la propia acusación particular, que en el juicio oral nada pregunta a la testigo, como un ejemplo en el que sí se cobró por el expositor, luego difícilmente podremos concluir que se trató de un cobro indebido, irregular o fraudulento. Al igual que en el supuesto anterior, además, no consta que se efectuara ningún pago adicional por separado al acusado, ni tampoco lo afirma la testigo.

En este apartado, damos por acreditada, por tanto, una única operación fraudulente, la que tuvo lugar con Catalina, referida en ambos escritos de acusación.

CUARTO .- Comprobada su conducta fraudulenta en el desarrollo de la operación mencionada, el acusado fue despedido. Posteriormente presentó demanda de juicio por despido, en la que leemos (folio 165) que "es incierto que la empresa no cobre por los expositores a los clientes, dado que la política de la empresa es variable en este sentido y en función de quién sea el cliente en ocasiones se cobra y en otras no, e incluso a veces se cobra y en función de unos objetivos fijados, se devuelve dicho importe con posterioridad". Señalado el acto del juicio para el día 26 de junio de 2018, la parte demandante presentó como prueba varios documentos, entre los que se encuentra el controvertido al folio 220, que se describió como el "documento que prueba que en otras ocasiones se ha cobrado por el armario expositor".

En relación con esta segunda parte de la imputación, el Ministerio Fiscal afirma en su escrito de calificación que el acusado confeccionó ese documento "consistente en un recibo en el que se valoraba el armario o expositor en la cantidad de 350 euros que serían abonados con la factura de implantación de la marca, y en el que aparecían logotipos que no eran utilizados por la empresa, concretamente apareciendo en el lugar donde firma el proveedor un anagrama distinto del utilizado por la empresa". Lo califica como "documento falso" y añade que lo presentó, para obtener una resolución favorable a sus pretensiones, "a sabiendas de su falsedad".

En su escrito de calificación, la acusación particular, de modo similar, afirma que el acusado, para perjudicar los intereses de FUTURE COSMETICS, aportó por medio de su abogado, "un documento falso, consistente en un recibo que simulaba ser de FUTURE COSMETICS S.A., por la instalación del expositor, pero que había sido confeccionado por el propio acusado (....) con la finalidad de justificar delante del cliente final el percibo de una cantidad por la instalación del expositor".

La Sala no puede compartir en absoluto estas afirmaciones. Si antes hemos entendido errónea la inclusión de la operación que se refleja en el mencionado documento entre las prácticas comerciales irregulares del acusado, ahora, por motivos sustancialmente coincidentes, hemos de mostrar el mismo estupor por lo que se refiere a la supuesta falsedad del documento y, correlativamente, a la finalidad de engañar a la titular del Juzgado de lo Social.

Con posterioridad lo analizaremos desde un punto de vista jurídico penal. En este punto ha de señalarse que la misma testifical de la Sra. Asunción impide llegar a la conclusión de que el documento aportado por la dirección letrada del acusado fuera un documento falso en cuanto que reflejara un hecho, una situación o un acto contrario a la realidad. De esta declaración, que se presta con exhibición del documento del folio 220, recapitulamos y ampliamos, se desprende: que pagaron por un expositor, con la factura conjunta, la cantidad de 350 euros, que el expositor era de la marca Essence, que el documento se lo entregó el acusado y ellas se quedaron con una copia, que posteriormente se le devolvió el importe, que tuvieron dos expositores y se les abonó lo pagado por uno por el cumplimiento de las condiciones establecidas, tal y como se les había dicho. La testigo se muestra algo dubitativa en las respuestas, al final del interrogatorio del Ministerio Fiscal y también a las preguntas de la defensa, pero no queda duda a la Sala de que, según sus manifestaciones, se pagó por un expositor, el de Essence, se pagó a FUTURE COSMETICS y no al acusado y se devolvió el dinero posteriormente por la mercantil, aunque se colocaran más expositores.

Ninguna de las partes, tampoco la testigo, han cuestionado que las firmas que aparecen en el documento fueran estampadas por Custodia y por Carlos Ramón. El documento es, además, reconocido por aquélla como entregado en el momento de la transacción comercial, que se remonta nada menos que al otoño de 2013. Se trata de un documento tipo en el que aparece impreso el nombre de FUTURE COSMETICS, el de las tres marcas comercializadas a las que nos hemos referido y en un recuadro el nombre del acusado Carlos Ramón. No aparece impreso el nombre de ningún cliente (en este caso aparece únicamente, la identificación, por la firma, de la clienta Custodia), luego es lógico y razonable pensar que estaba pensado para su cumplimentación y/o entrega con relación a cualquier cliente posible que tratara con el acusado. Por ello, cuando en la condición primera del mismo se indica que "se valora cada uno de los armarios en 350€ que serán abonados junto con la factura de implantación de la marca", no puede por ello deducirse, y a las declaraciones de la testigo hemos de remitirnos, que en este caso se cobrara por dos o más expositores, que es algo que tampoco señala la propia querellante.

En definitiva, en el documento se confeccionó y entregó realmente, fue firmado por las dos personas que aparecen, se señala en él que el precio del expositor era de 350 euros, que serían devueltos según cumplimiento de objetivos y que el pago se efectuaría en la misma factura del pedido de implantación y todo eso es precisamente lo que confirma la declaración de la testigo. No puede, por ello, hablarse de alteración o tergiversación de la realidad, y hasta tal punto es esto así que, como hemos señalado, la operación comercial que en él aparece reflejada es puesta por la propia acusación particular como ejemplo de uno de los casos en los que sí se cobró. Si antes hemos señalado que no puede advertirse en este caso una conducta fraudulenta aquí hemos de concluir que tampoco podemos apreciar, al contrario de lo que afirman en sus escritos las acusaciones, que nos encontremos ante un "documento falso".

Avanzando un paso lógico más, es cierto que se presentó en el juicio oral, como otros, para obtener una pretensión favorable a las pretensiones del demandante, hoy acusado, lo que no puede afirmarse en absoluto es que, teniendo en cuenta que en él se reflejaba una operación real, como reales eran los detalles documentados sobre la misma, se tratara de inducir a error a la Jueza de lo Social. Se trataba de una prueba más, en este caso destinada a demostrar, como se decía el mismo escrito de proposición de la prueba, que en algún caso sí se cobró por el expositor, como así efectivamente fue, correspondiendo a la juzgadora valorar la relevancia de este dato. Es perfectamente posible que, atendiendo al conjunto de datos puestos de manifiesto en relación con el despido del acusado, no se concediera ninguna relevancia al documento, como tampoco esta Sala ha concedido valor alguno a esta circunstancia en relación con el fraude de que fue víctima Catalina que a la postre fue determinante en el despido disciplinario.

Y, por último, carece de relevancia el esclarecimiento de si el reiterado documento fue o no confeccionado por el acusado y si se trataba o no de un documento utilizado por la querellante. Atendiendo al hecho de que en una de las indicaciones de la empresa aparezca "cosmetic" y no "cosmetics" y a que se hable de armario y no de expositor y también a alguna de las cuestiones relacionadas con la confección del documento referidas en el informe pericial de parte que fue aportado por la representación de la querellante, e igualmente a la declaración del testigo Sr. Juan Francisco, puede llegarse a la conclusión de que el documento lo hizo el acusado y no la empresa, sin embargo, sin considerar tampoco oportuna la inclusión de este hecho en el apartado de hechos probados, entendemos que claramente se trata de una cuestión inocua en lo que a los efectos del enjuiciamiento penal se refiere, pues, insistimos, aunque el acusado pudiera haber utilizado indebidamente el anagrama de la empresa para confeccionar el documento, no puede afirmarse que se tratara de un documento falso en el sentido de que la información que en él aparece no se corresponda con la realidad.

En definitiva, como conclusión de todo este proceso de valoración, la prueba practicada es notoriamente suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado, pero tan solo con relación a la actuación fraudulenta seguida con Catalina.

QUINTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito básico de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, del que es autor penalmente responsable el acusado Carlos Ramón.

Según doctrina jurisprudencial incólume, de cita ociosa por su reiteración, el engaño, como espina dorsal de este delito, ha de ser "bastante", suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

La jurisprudencia más moderna parte de una concepción más laxa del engaño, de que la exigencia de épocas anteriores se relaja y que incluso cabe apreciar engaño bastante cuando el autor elige a la víctima debido precisamente a sus débiles resortes de reacción ante situaciones fraudulentas. Modernamente, se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, puede ser más sugestionable.

El engaño consistió en este caso en hacer creer a la clienta que la empresa cobraba por el expositor de la marca "Sleek", decidiendo así sobre el cobro de una partida para la que no tenía autorización y actuando en todo momento al margen de la compañía en cuya representación actuaba, llevando a cabo lo necesario para el ingreso efectivo en su cuenta bancaria particular de la cantidad de 435 euros que en ningún caso llegó a poder de la empresa y de la que se apropió ilícitamente.

No existe delito continuado, puesto que no ha quedado acreditada ninguna otra operación fraudulenta, y tampoco estamos ante la presencia de una estafa agravada. Desconocemos a qué se debe la incardinación de los hechos en el número 6º del artículo 250.1 CP a que se refiere la acusación particular que ha pasado desapercibida en el juicio oral sin que por dicha parte se haya ofrecido ninguna argumentación al efecto. No puede apreciarse abuso de relaciones personales, pues no había relación personal previa, ni tampoco aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, pues se trató un simple y episódico contacto entre un comercial y una clienta, sin que ésta actuara en una situación como la referida por el texto legal.

Tampoco existe, por lo indicado en el apartado anterior, delito de estafa procesal, ni falsedad. No existe estafa en la simple presentación de un documento destinado a acreditar algo que no se ha discutido, como es que en alguna ocasión, como la reflejada en el documento, se cobró por el expositor.

Como indica, por ejemplo, la STS 47/2014, de 1 de febrero, los elementos del delito de falsedad documental son los siguientes:

" a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha " mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la mutatio veritatis, en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno ".

El documento presentado en juicio existió y fue utilizado en la época en que se produjo el pedido del cliente. La autenticidad de las firmas no se discute y su contenido, como ha quedado señalado, se corresponde con la realidad. El hecho de que se tratara de un documento confeccionado por el acusado en el que aparecía la empresa que representaba sin la autorización de ésta, que actuara por su cuenta, resulta completamente inocuo, pues ni consta que en su día fuera utilizado el documento en el tráfico jurídico con ninguna finalidad de alteración u ocultación de la realidad, ni tampoco puede apreciarse esa utilización en la presentación en el procedimiento ante la jurisdicción social. Desde el punto de vista que proporcionan las pautas interpretativas precedentes, no cabe duda de que no nos encontramos ante una conducta penalmente relevante, ni desde el punto de vista de ninguna de las conductas del artículo 390.1 ni tampoco, en consecuencia, desde la perspectiva del artículo 396 en relación con el 395 del Código Penal.

SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Con estos condicionantes, procede la imposición de la pena mínima de prisión de seis meses, atendiendo a lo exiguo de la cantidad defraudada.

SÉPTIMO .- No ha lugar a ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. La perjudicada directa por los hechos constitutivos del delito de estafa fue la clienta Catalina y el perjuicio ya le fue reparado por la restitución de los 435 euros.

La acusación particular solicita en su escrito una indemnización de 8.861 euros razonando que la clienta tomó la decisión de finalizar su relación comercial con la querellante y que "teniendo en cuenta una media de diez años de duración contractual adicional, la no continuación de la misma ha representado una pérdida a FUTURE COSMETICS S.A." que se valora por la cantidad indicada.

No podemos estar conformes con esta solicitud. Al margen de la cuestión teórica debatible de la relación del daño que se alega con el hecho delictivo y de la determinación de si se trataría o no de un daño indemnizable conforme al artículo 109 CP, se trata de una pretensión que no responde a la existencia de un lucro cesante indubitado y tangible, tratándose, con toda evidencia, de una mera expectativa o hipótesis no acreditada. Así ha de calificarse la posibilidad de que la estafada hubiera seguido proporcionando un determinado margen comercial a la querellante nada menos que durante diez años sucesivos y, de hecho, en las contestaciones de la testigo a las preguntas de la defensa señala que el negocio no fructificó y que lo cerró prácticamente de forma inmediata, después, eso sí, de pagar la factura girada por FUTURE COMETICS, aparte que no se dedicaba estrictamente al comercio al por menor de los productos similares a los de la querellante, sino al negocio de las bodas y a dar cursos de maquillaje, sirviendo los productos simplemente como un complemento.

OCTAVO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las que corresponden a la acusación particular pero teniendo únicamente en cuenta las costas propias de una acusación ante un Juzgado de lo Penal, no ante la Audiencia Provincial, todo ello atendiendo a la inconsistente calificación jurídica por el artículo 250.1-6º y a la absolución por el delito de falsedad y estafa procesal. En la condena en costas se excluyen expresamente los honorarios por el informe pericial de parte, toda vez que ha estado en todo momento en la mano de la parte la formulación de una petición de práctica de prueba en este sentido al órgano judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,