Sentencia Penal 96/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 179/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. - Las respectivas representaciones procesales de los menores Juan Carlos y Juan Antonio, encausados en el presente expediente, formulan sendos recursos de apelación contra la resolución que les declara responsables de un delito de robo con intimidación, alegando diferentes motivos ratificados en el acto de la vista, que, aunque coincidentes en parte, exponemos sintéticamente de forma separada por su orden de cronológico.

La representación procesal del menor Juan Carlos comienza centrándose en el relato del testigo Apolonio. prestado en el acto de la audiencia, afirmando que, aunque viene a sostener lo afirmado en la denuncia, introdujo matizaciones, y hasta verdaderas contradicciones que permiten cuestionar el citado testimonio como prueba de cargo, máxime si se tiene en cuenta que es la única. Concreta en la impugnación lo que manifestó este testigo, significando que fue muy claro al manifestar que no le amenazaron. Además, puesto que en el suceso intervinieron varias personas, y tan sólo reconoció fotográficamente en sede policial a Juan Carlos -puesto que de Juan Antonio no existía fotografía- se puede entender que se refiera a ambos menores como autores de la sustracción, pero en realidad no vio quien le sustrajo el altavoz de su propiedad. Se insiste en que este testigo afirma que no le amenazaron, y que dado que intervinieron varias personas no es posible afirmar la autoría de ambos menores por desconocerse la existencia de un concierto previo entre todos ellos para sustraer al denunciante el citado altavoz. Se significa en la impugnación que el testigo Cosme, amigo del denunciante, no vio quien le sustrajo el altavoz, y se limitó a manifestar que el menor Juan Carlos no pudo ser porque le vio alejarse y no lo tenía en su mano; y que el menor Juan Antonio no estaba en ese momento. Ante ello, entiende que no existe prueba de cargo con eficacia suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia.

La representación procesal del menor Juan Antonio, tras exponer argumento relativos a su condición de parte apelante, denuncia la errónea valoración de la prueba en que se incurre en la resolución recurrida, concretada en la falta de persistencia en la incriminación del testimonio del testigo Apolonio., tanto sobre la autoría de los hechos por parte de los menores condenados, como sobre le existencia de amenaza proveniente de ellos hacia la víctima. Desarrolla ambos extremos expresando, en síntesis, que en el atestado policial el denunciante ya no se expresa con claridad sobre los autores, e incluso pretende retirar la denuncia manifestando que Juan Carlos (al único que había reconocido fotográficamente) no hizo nada. Pero, además, afirma que en el plenario no reconoce al menor Juan Antonio como autor de la sustracción, ni expresa que fuera amenazado por Juan Antonio o por el otro menor, Juan Carlos.

Considera que no es admisible jurídicamente que la Juzgadora de la instancia sostenga que ambos menores amenazaron al denunciante, y que esta amenaza negada en la audiencia se explique por el paso del tiempo y el miedo del testigo. En definitiva, la falta de reconocimiento del encausado Juan Antonio en la audiencia por parte del testigo Apolonio., la manifestación de éste de desconocimiento sobre el autor de la sustracción, y la afirmación de que no fue amenazado, entiende que provocan que este medio de prueba testifical no tenga entidad suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del menor encausado, solicitando, en consecuencia, un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que es conforme a derecho y que la prueba ha sido racionalmente valorada por quien ha dispuesto de inmediación en su práctica.

SEGUNDO. - Puesto que la Juzgadora de la instancia basa su pronunciamiento condenatorio en la declaración del denunciante-testigo, víctima Héctor., y dado que desarrolla las exigencias Jurisprudenciales para que la declaración de la víctima pueda operar como prueba cargo cuando se trata del único medio de prueba, no citaremos la conocida doctrina Jurisprudencial sobre el triple test de fiabilidad de un testimonio para soportar en exclusiva un pronunciamiento de condena. Analizaremos la valoración realizada en la resolución recurrida sobre los parámetros de suficiencia del testimonio, a la luz de los concretos motivos de impugnación.

No nos ofrece duda la credibilidad del relato de la víctima desde el punto de vista subjetivo: No se aprecian móviles espurios, ni de ninguna otra naturaleza que permitan cuestionar sus manifestaciones.

En el plano de la credibilidad objetiva concretado en la coherencia interna y esterna del testimonio prestado por Apolonio. no apreciamos la misma consistencia. Y, ya lo adelantamos, el parámetro de la persistencia en la incriminación del testimonio de Apolonio. se nos muestra también con serias afectaciones.

Ahora bien, puesto que en no pocas ocasiones cuando se analizan los parámetros de suficiencia o de fiabilidad de un testimonio se confunden los conceptos de la existencia de contradicciones entre lo declarado en el plenario respecto a hitos procesales anteriores, y el concepto de persistencia en la incriminación, y en aras a ceñirnos a una metodología argumentativa rigurosa que no confunda ambas cuestiones, nos parece oportuno reflejar Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo, a nuestro juicio muy ilustrativa, de esta materia.

Sobre la existencia de contradicciones, procede recordar, la STS 2228/2019, que matiza los supuestos en que se producen verdaderas contradicciones .

"... debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..."

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas...

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad... Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción."

Y en expresión de la STS 3921/2023 de 2 de octubre, debe precisarse solo en relación a las contradicciones de la víctima, que esta Sala, SSTS 585/2020, de 5-11 ; 741/2022, de 20-7 ; 1016/2022, de 18-1-2023 ; 108/2023, de 16-2 ; 603/2023, de 13-7 , entre las más recientes, tiene dicho:

"La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras) ..."

"Y, además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y, en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad de sustancia. De hecho, esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

En definitiva y de manera muy resumida, para la Sala Penal del Tribunal Supremo las contradicciones no relevantes o que no recaen sobre aspectos sustanciales de un testimonio no suponen verdaderas contradicciones, ni tampoco integran una supuesta falta de persistencia en la incriminación. A sensu contrario, las contradicciones en aspectos nucleares o esenciales de un relato sí pueden privar de valor probatorio al testimonio, bien en el aspecto de la credibilidad objetiva, bien en el de la persistencia en la incriminación, o, incluso en ambos según los casos y el respectivo intérprete.

Sentado ello, en síntesis, la resolución recurrida explica que la verosimilitud del testimonio se apoya en los siguientes argumentos: el testimonio del agente policial de la Ertzaintza NUM000 que acudió al lugar de los hechos y refiere que Héctor. le dijo que dos varones, Juan Carlos y Juan Antonio, le habían amenazado con darle una paliza si no les entregaba lo que tuviese de valor, sustrayéndole el altavoz y 7 euros, así como que el acompañante de aquél, el testigo Cosme, dijo haber sido testigo de todo, corroborando lo manifestado por el perjudicado; la explicación de que Cosme tan solo manifestase en la audiencia que alguien sin identificar robó a su amigo, atribuible a la tensión de aquél y de Héctor.; y las contradicciones en que han incurrido ambos menores encausados ( Juan Carlos que no estuvo ese día en ese lugar, y Juan Antonio que en principio no les vio ese día y posteriormente que vio el robo a distancia).

Sobre la persistencia, la Juzgadora de la instancia sostiene que el testigo ha mantenido el mismo relato en lo sustancial, y que las vacilaciones y olvidos apreciados en la audiencia resultan explicables por el año transcurrido desde los hechos y por el temor evidente del declarante que provocó que continuase la prueba en una sala diferente. Tras reflejar lo que relató en su denuncia y el reconocimiento fotográfico de Juan Carlos en sede policial, expresa que el testigo ha ratificado que identificó a ambos como los autores y que le pidieron el altavoz varias veces, y también el dinero y que se lo cogieron, restando importancia a su afirmación de que no fue amenazado por las aludidas razones de temor hacia los encausados.

Pues bien, lógicamente tras el visionado del acta entendemos que el testigo Héctor. no expresa simplemente dudas o vacilaciones, sino que ofrece un relato muy poco consistente desde el punto de vista de la credibilidad objetiva o coherencia interna, también externa, así como de la persistencia en la incriminación.

Así, manifiesta en reiteradas ocasiones que no recuerda bien lo sucedido, pero que del grupo de jóvenes que se le acercaron solo conocía a Juan Carlos y Juan Antonio. Niega que recibiera amenaza alguna; sí repite que le pidieron el altavoz y el dinero insistentemente (sic. "varias veces"), pero que no le amenazaron. En sala diferente llega a ser preguntado por la Juzgadora sobre el motivo por el que les dio el altavoz ("¿por qué les diste el altavoz?") respondiendo que porque confió en ellos, que "me lo devolverían". A continuación, expresa que no dejó voluntariamente el altavoz, y del dinero no se acuerda. Sabe que le pidieron dinero, pero no recuerda si se lo dio.

Partiendo de que el testimonio que debe ser objeto de valoración es el que presta en el acto del plenario -de la audiencia en este caso- tenemos que significar que el prestado por el denunciante es un relato confuso e impreciso, que presenta importantes lagunas, vacilaciones, y hasta verdaderas contradicciones con lo manifestado en la denuncia que provoca que se muestre seriamente cuestionado desde la óptica de la coherencia interna.

Resulta muy evidente que el testigo se mostró muy nervioso, y así lo percibió la Juzgadora de instancia. Pero aun siendo ello evidente, lo decisivo no radica en los motivos por los que se haya podido emitir un determinado relato, sino que primero y principalmente ha de partirse del concreto contenido de lo narrado en el juicio; de aquello que el testigo manifiesta en el plenario, dado que por imperativo legal (artículo 741 LERCIM) el Juez ha de dicar sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio. Es una máxima legal ampliamente desarrollada a nivel de la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo, que no precisa de mayores comentarios.

Y, en tal sentido es evidente que el testigo expuso reiteradamente que no se acordaba de los hechos, lo que interpretamos no como una consecuencia natural anudada al transcurso del tiempo -puesto que un año no es tiempo excesivo como para que en circunstancias normales la memoria elimine los aspectos esenciales de un suceso-, sino más bien como la consecuencia de probables sentimientos de temor que al testigo inspiraban ambos encausados, o al menos alguno de ellos.

Pero lo cierto es que la expresión no recuerdo bien lo sucedido, estuvo presente en buena parte del contenido de la práctica de este medio de prueba, y ha tenido reflejo en lo que ha relatado afectando a su credibilidad.

Porque de sus manifestaciones tan sólo queda claro que sitúa a ambos encausados el día de los hechos como integrantes del grupo de jóvenes que intervinieron sustrayéndole el altavoz.

Haremos el inciso de que, si bien es cierto que no reconoció al menor Juan Antonio en sede policial, tampoco podemos extraer la conclusión de que ninguno de los dos menores haya sido identificado, o de que existan dudas sobre la identidad de los encausados como dos de las personas involucradas en el suceso. Nos resulta evidente que la acusación debió preguntar en la audiencia si reconocía a los encausados como las personas que participaron en los hechos, puesto que no nos extenderemos en comentar que éste es el medio válido y admitido Jurisprudencialmente para acreditar la identidad de todo acusado. Pero en ausencia de esta pregunta -que no corresponde sea realizada por el juez de enjuiciamiento en cuanto es evidente que está legalmente obligado a no desequilibrar el debate incurriendo en una posible apariencia de perdida de imparcialidad- sí entendemos que el menor en su declaración deja claro que ambos encausados formaban parte del grupo más numeroso de personas que intervino en los hechos. Por otra parte, esta cuestión de la debida identificación que es cuestionada por una de las partes apelantes, no resulta dudosa en la medida en la que si bien con contradicciones, ambos menores encausados acabaron reconociendo que sí estuvieron en el lugar ese día, si bien precisando que no sustrajeron nada del denunciante.

El testigo también deja claro que no entregó el altavoz voluntariamente, sino que le insistieron varias veces. Pero a partir de este otro dato, su testimonio entra en un bucle de incoherencias de las que no se puede predicar ciertamente una lógica consistencia. Como quiera que niega en varias ocasiones que fuera amenazado por los encausados, cuando es preguntado por qué entregó el altavoz manifiesta que confió en ellos, en que se lo iban a devolver; lo que no guarda demasiada lógica con la afirmación de que el altavoz no lo entregó voluntariamente. El colmo de las lagunas se produce cuando afirma desconocer si les entregó dinero a los encausados, al decir que no recuerda si les dio dinero.

En ambos hechos apreciamos que entra en contradicción, no ya con lo manifestado en la denuncia -hecho que resulta evidente- sino con lo que comienza relatando en la audiencia y termina manifestando en el mismo acto procesal. Es decir, el menor se llega a contradecir en sus manifestaciones en el propio desarrollo de la prueba, lo que dificulta notablemente su valoración a efectos de credibilidad.

Llegados a este punto, lo que queremos significar es que no estimamos conforme a derecho que se pueda entender probado que los menores expresaran al denunciante que le propinarían una paliza si no les daba lo que llevase, y que le sustrajeran dinero, en concreto siete euros, cuando ambos hechos no han sido probados mediante el testimonio de cargo del denunciante Héctor.

Si el testigo niega que le amenazaran con darle una paliza y no recuerda si les entregó dinero, todo ello manifestado en el acto procesal donde el testimonio debe ser prestado y valorado, no es posible a nuestro juicio, sentar como probados sucesos que no han sido ciertamente acreditados. El testigo fue muy claro y reiterativo en que no recibió ninguna amenaza, luego este hecho no se puede entender como acreditado. Tampoco recuerda si le sustrajeron dinero, luego no se puede sentar con certeza como hecho probado. Ya volveremos sobre el temor del testigo y sus consecuencias jurídicas.

Si a este déficit de coherencia interna del testimonio del denunciante añadimos que no cuenta con corroboraciones periféricas externas, la consecuencia que de ello se extrae es la ya anticipada afectación de la verosimilitud objetiva del testimonio como prueba de cargo.

Nos explicamos. La única corroboración del testimonio proviene de la testifical del agente policial nº NUM000, testifical que en la medida en la que proviene de un testigo de referencia podría, en su caso, servir como medio de prueba a valorar en unión de otros medios de prueba a los que complementaría en la obtención de una determinada conclusión probática. Pero en el supuesto enjuiciado, puesto que el testigo Cosme, amigo del denunciado, y testigo directo de los hechos no corrobora la versión del denunciante -ya que afirma que no vio quien se pudo llevar el altavoz, negando con insistencia que se lo llevaran los menores encausados-, nos encontramos ante un testimonio de cargo huérfano de elementos de corroboración periférica externa, lo que aumenta el déficit de suficiencia del parámetro de la credibilidad objetiva del relato. Y no cuenta con estos elementos externos porque el testimonio del agente policial, en tanto testigo de referencia, no puede prevalecer frente al testimonio prestado por los testigos directos presenciales de los hechos.

Si a lo expuesto añadimos que sí existe una evidente falta de persistencia en la incriminación representada por la inexistencia de amenaza alguna de propinar una paliza, afirmada en la denuncia y negada en la audiencia, la consecuencia es la de que nos hallamos en presencia de un testimonio que no reviste la suficiente fiabilidad para sustentar en exclusiva el pronunciamiento condenatorio.

No entendemos que la negativa a haber recibido una amenaza en forma de paliza recaiga sobre un aspecto accesorio y no esencial, porque es un dato de suma importancia anudado de manera causal, aunque puede que no única, a la posible intimidación como elemento constitutivo del tipo penal por el que se condena a ambos encausados. Sí supone una falta de persistencia sobre un elemento esencial en la medida en la que, si medió la amenaza de propinar una paliza al denunciante, tal hecho pudo ser la causa que provocase la entrega del altavoz y el comienzo de la consumación del concreto tipo penal por el que se les codena.

Y es en este momento donde volvemos a las posibles razones que han provocado que el testimonio prestado por el testigo Héctor., e incluso, acaso, por el testigo Cosme, incurra en contradicciones y presente fisuras de credibilidad, y su repercusión en el fallo.

Y es que de la prueba practicada, explicada y valorada, este Tribunal sí puede tener la convicción interna de que los menores encausados participaron en los hechos, pero esta convicción interna no la podemos trasladar con razonamientos dotados de certidumbre a la categoría de hechos probados en base a una valoración racional que se extraiga de la prueba practicada, y singularmente de la única de cargo: la tantas veces aludida testifical del denunciante Héctor.

Ya lo hemos anticipado. Del citado testimonio no es posible tener por acreditado que uno o los dos menores amenazaran al denunciante con propinarle una paliza, puesto que éste lo ha negado. Tampoco es posible razonar que está acreditado que le sustrajeran siete euros porque lo ignora. Y finalmente tampoco podemos tener por acreditado que le sustrajeran el altavoz con intimidación, previo concierto entre ellos, porque el denunciante no lo explica ni lo relata. Sí que dice que no lo entregó voluntariamente, no sabe a quien, pero que lo entregó confiado en que se lo iban a devolver.

Aunque no somos ajenos a que el denunciante ha podido modificar sustancialmente su versión de lo realmente sucedido, y muy probablemente por sentimientos de miedo, tal y como expresa la Juzgadora de la instancia, lo que no entendemos que sea posible y admisible en nuestro derecho penal es que el relato plasmado en una denuncia policial pueda prevalecer sobre el testimonio prestado en el plenario. Nuestro sistema penal no lo permite, porque constituye una quiebra esencial del sistema de garantías.

Por ello, desde la óptica de la expresada convicción interna entendemos el sentido del fallo, pero también entendemos que, a nuestro juicio, no es ajustado a derecho; procediendo dictar un pronunciamiento absolutorio ante la inexistencia de prueba de cargo con eficacia enervadora del derecho de presunción de inocencia de ambos menores encausados.

TERCERO. - No procede imponer las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citado y demás de pertinente aplicación

Fallo