Sentencia Penal 90401/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 125/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la Sentencia de fecha 13/06/22 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Barakaldo, en cuya parte dispositiva se estableció que "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Rocío como autora penalmente responsable de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA HABITUAL , ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone a Rocío la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, y la prohibición de aproximarse a Miguel Ángel, al centro escolar donde estudie , lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, durante el plazo de 4 años, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 4 años , así como el abono de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Darío como autor penalmente responsable de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA HABITUAL, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone a Darío la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, y la prohibición de aproximarse a Miguel Ángel, al centro escolar donde estudie, o lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, durante el plazo de 4 años , así como el abono de un tercio de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Darío como autor penalmente responsable de un delito de VIOLENCIA DOMESTICA NO HABITUAL , ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone a Darío la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y la prohibición de aproximarse a Miguel Ángel, al centro escolar donde estudie, o lugar en que se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, durante el plazo de 2 años , así como el abono de un tercio de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Rocío y Darío, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Miguel Ángel, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 20.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas. Cantidad que se incrementará con el interés legal correspondiente conforme artículo 576 de la LEC."

Alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución española entendiendo, respecto al testimonio del Sr. Miguel Ángel que no existe dato objetivo alguno que ponga en entredicho su declaración o que permita hablar de un móvil espurio, de resentimiento o venganza en su denuncia, impugnando igualmente la verosimilitud de su testimonio por estar corroboradas sus manifestaciones por dos periféricos, al considerar que pese la existencia de informe médico forense en el que se recoge que a nivel físico residuan lesiones cicatrizales antiguas, esas lesiones no se las ha causado ni Rocío ni Darío. Que desde la denuncia del 23 de enero del año 2019 el menor siempre ha negado la existencia de malos tratos por parte de sus Padres hasta que en el pleno confinamiento se enteró de que su primo no era su Padre, siendo en ese momento cuando su comportamiento empeora en casa y finalmente sale de la vivienda 28 abril del año 2020, contradiciendo sus versiones anteriores de los malos tratos.

Subsidiariamente, alega incorrecta determinación de la pena del artículo 153.2 del código penal en relación con el artículo 49 el mismo texto legal y en relación con la responsabilidad civil derivada del delito muestra su disconformidad con el importe impuesto la sentencia por la juzgadora por falta de motivación.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba., pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 18 de junio; ATC 220/1999, de 20 de septiembre, o las más recientes SS n° 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación , y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO .- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, frente a la exhaustiva e intachable motivación que contiene la sentencia de instancia el escrito de recurso no se fundamenta en una insuficiente motivación o en el apartamento manifiesto de las máximas de experiencia utilizadas por la juez sino en una disconformidad con dicha fundamentación, esto es discrepancia por parte del recurrente de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, cuestionando, en primer lugar, la credibilidad de la versión ofrecida por Miguel Ángel, entendiendo que acude a un testimonio falso para lograr sus propósitos espurios, toda vez que se pretende hacer entender que el conocimiento por parte del menor de que Darío no era su verdadero Padre, y a modo de venganza hacia Darío inventó la existencia de malos tratos en el ámbito familiar.

Desde esta perspectiva, las declaraciones auto exculpatorias de los acusados, que vienen resumidamente a indicar una buena convivencia con el hijo, que al venir del extranjero tiene otras costumbres y no tiene las mismas experiencias que estando aquí, habiendo intentado su adaptación al ritmo de vida de esta localidad han negado cualquier agresión golpe o insulto habiendo sido su Madre Rocío quien tomó la decisión de poner fin a la relación porque el menor quería establecer un régimen horario particular y que le pidieron que se fuera de la vivienda porque la convivencia al final buena y consumía muchas sustancias estupefacientes.

Por el contrario, la juez de instancia da plena verosimilitud y Valor probatorio de cargo a la declaración del denunciante perjudicado, profusamente recogida en la resolución de instancia no era a la que nos remitimos indicando, resumida mente que el motivo por el cual se fue de su casa era porque sus Padres le pegaban, explicitando los concretos hechos de dicha agresión tal y como se recoge en la relación fáctica de la sentencia., Debiéndose al respecto traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 774/2013, de 21 de octubre (RJ 2013, 7115) , cuando en su fundamento segundo señala que:

"La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación [...] Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva." ... Así, el caso que nos ocupa, a pesar de los intentos del recurrente de impugnar el Valor probatorio de la declaración de la víctima, aludiendo genéricos motivos de venganza o resentimiento o su tendencia mentir y fantasear, su testimonio, valorado correctamente por la jueza de instancia, reúne todos los requisitos de verosimilitud resistiendo dato objetivo alguno que ponga en entredicho tal declaración. No se ha acreditado que su actuación tenga como finalidad la de perjudicar a su familia.

Y es que dicha declaración ha venido sobradamente corroborada por abundante prueba periférica. En primer lugar contextualiza su abandono del domicilio la declaración de los policías municipales de la localidad de DIRECCION000 números NUM004 y NUM003, quienes le encuentran al menor en la calle y le llevan a la comisaría, ya indicando en ese primer instante el menor como se había ido de casa porque sus Padres le pegaban reiteradamente, introduciendo dicha prueba testifical una impresión subjetiva, directamente valorable, de que aunque parecía menor de doce años tenía una actitud muy madura y le otorgó plena veracidad a su testimonio.

Y la referencia al maltrato continuado que sufría el menor ha venido corroborada igualmente por la declaración de tutor del menor, Sr. Dionisio, quien nunca puso en duda las palabras del menor, puesto que ya conocía la existencia de alguna denuncia previa y no consideraba fuera mentiroso.

Ese carácter continuado en la conducta agresiva de los condenados respecto al menor debe valorarse acreditado igualmente a través de la declaración testifical de la persona que alquiló una habitación en la vivienda a la que se hace referencia, quien interpuso incluso con fecha enero del año 2019 denuncia ante la de esa conducta agresiva respecto al niño, concretando la misma en agresión física por parte del Padre en una ocasión y maltrato continuado por parte de la Madre. En este mismo sentido, se consideran como incriminatorias la declaración testifical de la Sra. Inocencia, Hermana del acusada y la declaración testifical del Sr. Eulogio, como director del colegio a la fecha de los hechos, quien ante el conocimiento de los mismos recabó toda la documentación posible desde el punto vista académico, concluyéndose que la propia evolución educativa es concordante con el maltrato que sufría.

Con todo ello, esta Sala no puede sino confirmar la valoración que efectúa en la instancia, que valora de cargo la abundante y contundente prueba testifical, directa y de referencia, que avala como persistente y creíble la declaración del menor, respecto de la cual, como ya se ha indicado, la existencia de omisiones o pequeñas contradicciones en su extenso relato no indica sino una mayor verosimilitud del mismo y en absoluto la concurrencia de ánimo espurio o móvil de venganza respeto sus progenitores, máxime cuando la abundante prueba pericial practicada en el plenario redunda en la veracidad de aquella denuncia en la correcta fijación de los hechos que han determinado la calificación jurídica posterior condena de los apelantes.

A este respecto debe traerse a colación, como dato corroborante de la veracidad del testimonio de la víctima, la ratificación en el plenario del informe emitido con fecha 19 de octubre del año 2020 por la unidad integral de valoración forense, con la matización de que: Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por el TS, que en su STS 339/2007 afirma que "un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical" porque el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas."

Es por todo ello por lo que, como se ha indicado, y salvo que esas "alegadas" contradicciones internas del relato resulten insalvables (con arreglo a los parámetros previos) lo que procede analizar es el conjunto probatorio.Venimos reiterando en nuestras resoluciones que la mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, máxime cuando son menores de edad, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que una testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho objeto de acusación. La certeza se alcanzará si ese relato es compatible o viene avalado por el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas, en el ámbito de las cuales no resulta relevante a efectos de introducir duda razonable sobre la verosimilitud el testimonio de la víctima la declaración de perito de la sra. Nicolasa, trabajadora social, quien indicó que ya sabía de la existencia de una previa denuncia de malos tratos por parte de los progenitores del menor, quien concluye que no tenía datos que corroborarse que el malestar del mismo lo fuera por malos tratos, puesto que tal circunstancia como se recoge en su informe, sólo lo trató de manera preventiva, lo cual es lógico puesto quedado su cualificación su actuación viene determinado por la carencia de las herramientas necesarias y su concreción en una labor de intervención familiar en atención a la existencia indicadores negativos.

Finalmente, y como contundente colaboración objetiva, existe parte de asistencia médica del hospital de DIRECCION001, de 28 de abril del año 2020, tras ser conducido por la patrulla de la policía municipal que lo encuentra abandonado en la calle en plena confinamiento, que es demoledor en su resultado, con conclusión de sospecha de maltrato, no sólo en virtud de la propia declaración que hace el menor, sino por la objetivación de más de quince lesiones cicatrizales en espalda, glúteos y muslos así como referencia dolor abdominal, compatible con el puñetazo en el abdomen referido en su declaración. Obvió parece indicar que dichas lesiones son compatibles con el mecanismo lesivo consistente en azotes con cinturón y cable habiendo provocado herida abierta y sangrante en una morfología en Herradura compatible con la hebilla del cinturón, con exclusión de que la etiología de las mismas se debiera a una piel atópica. Por muchos intentos dialécticos que efectúe la defensa lo cierto es que las marcas que Miguel Ángel presentaba la espalda y otras partes del cuerpo en forma de hebilla, son evidentemente compatibles, incluso para un profano, con las dejadas por la hebilla de un cinturón y las longitudinales con las dejadas por el mismo cinturón o un cable.

Los hechos así declarados probados son constitutivos de un delito de violencia doméstica habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del código penal y de un delito de violencia doméstica del artículo 153.2 1. Tres del código penal, respecto del cual, se impugna la dosimetría de la pena en el escrito de recurso, cuando en realidad la juez de instancia procede a la individualización de la pena motivando su extensión de 10 meses de prisión en vez de la de trabajos en beneficio de la comunidad solicitados por la defensa, con criterio ratificar en esta alzada puesto que el contenido de lo injusto de su conducta, agresión sin causar lesión a menor de doce años, siendo especialmente vulnerable, exige una pena privativa de libertad para adecuar aquel desvalor a un criterio penológico mínimamente adecuado.

En relación a la impugnación que se efectúan de la responsabilidad civil fijada, no deja de ser curioso dicho impugnación cuando el importe de la misma va dirigido a la víctima e hijo, alegando una injustificada falta de motivación oro fijación de unas bases de cuantificación cuando en realidad, se trata de indemnizar los daños morales y los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en estos casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En estos supuestos el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado.

El TS insiste en que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con respecto a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que basta con que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas.

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Las únicas exigencias que pueden deducirse de una pretensión indemnizatoria son: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la solicitada por la acusación; c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad, apareciendo la cifra de 20000 € como plenamente racional y coherente con el importante daño sufrido por la víctima, a lo cual no obsta que su situación psicológica plenamente acreditadas tuviera otras concausas.

Finalmente, toda vez que por diligencia de ordenación en su momento década se tuvo por personado y parte en el presente procedimiento ha Diputación Foral de Bizkaia, la condena en costas debe recoger la de todas las partes personadas cuya actuación haya sido sustancial en orden a la determinación de la responsabilidad penal, como ha ocurrido el presente procedimiento, no pudiendo considerarse su actuación como superflua por el mero hecho de que haya sido efectuada de consuno con la del Ministerio Público.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas originadas en esta alzada a los apelante ,al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso, Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/1986, 230/1988, 147/1989 y 34/1990) "...que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes".

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid recientes Sentencias de 23 de marzo de 2005, o la de 19 de abril de 2005), como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su actuación.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.