Sentencia Penal 76/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 40/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al encausado.

En concreto, compareció al acto de la vista el encausado que, tras ser informado de sus derechos, sostuvo básicamente que fue él quien elaboró toda la documentación necesaria para completar el proyecto y para presentar la documentación en el ayuntamiento, pero que lo hizo, como era habitual, con el conocimiento y consentimiento del arquitecto con el que trabajaba, Sr. Abel.

Así, relató que trató de esta cuestión (de estas posibles obras en varias viviendas, consistentes en unir los terceros pisos de un edifico con sus camarotes inmediatamente superiores) con el arquitecto con el que trabajaba habitualmente, Abel. Situó estas conversaciones genéricas a finales de 2016. Y explicó que no volvió a hablar de esto con él en el momento del contrato concreto con el hoy denunciante Sr. Alfonso, lo que ocurrió -según han reconocido las partes y consta documentalmente- en la primavera de 2017.

También ha explicado el encausado que, tras realizar unos planos con Mario, el delineante que trabaja con el arquitecto, y tras hablar con el cliente, decidieron firmar el contrato y para ello él (el encausado) se encargó de recopilar toda la documentación, como hacía habitualmente, incluidos los anexos como el presupuesto de los honorarios del arquitecto, el proyecto o los planos. Además de encargarse después de solicitar las licencias en el Ayuntamiento.

Reconoció, pues, que en esta obra no tuvo intervención el arquitecto, de ningún tipo y que fue él quien aportó toda la documentación, incluida aquella (como el doc. del folio 43) en la que consta la firma del arquitecto, en el que según explicó el encausado usó la firma escaneada del Sr. Abel, como había hecho en otras muchas ocasiones (según sostiene). Preguntado si, al realizar esta acción o antes de hacerlo y en el contexto concreto del contrato que nos ocupa, le manifestó algo al arquitecto, dijo que no, que ya consideraba que se lo había dicho meses antes, cuando le habló de la posibilidad de hacer varias obras en diversos pisos de la promoción.

Insistió en que esta era una práctica habitual, que el arquitecto permitía que él usara su firma escaneada para completar la documentación necesaria para llevar a cabo el proyecto. Siendo él, el encausado, quien hacía en la práctica la dirección de obra. Explicó, finalmente, que el arquitecto en este caso concreto intervino cuando le llamó el cliente con varias quejas por el modo en que se había ejecutado la obra.

Compareció, también, en la vista el denunciante, Sr. Alfonso, y explicó que él decidió contratar con el encausado porque sabía que había hecho otra obra en la zona y porque le pareció adecuada su oferta de entre las varias que pidió. Declaró que lo que el encausado le ofreció fue una obra completa, con toda la intervención de los gremios y de la dirección facultativa precisa, y con todas las licencias y sin que él tuviera que hacer nada. Le pareció correcto, pactaron el precio y firmaron el contrato.

Reconoció el denunciante la documentación que obra en la causa, incluidos aquellos documentos aportados por el encausado y supuestamente elaborados por el arquitecto (que se pueden apreciar básicamente en el tomo I de las actuaciones, folios 137 y ss). Relató, después, las paralizaciones y la situación de ejecución defectuosa que se vivió durante varios meses, y que ello le llevó a llamar al arquitecto que figuraba en la documentación. Explicó que fue entonces cuando contactó con el arquitecto Sr. Abel y le dijo que no sabía absolutamente nada de esta obra. Pero que, en todo caso, se ofreció a ver si lo que le contaba podía arreglarse y acudió a su domicilio. Explicó, también, que en un momento dado les pararon la obra desde el Ayuntamiento, precisamente porque no tenían un proyecto suscrito por un arquitecto, y que la obra afectaba a la estructura y exigía esta intervención. Que posteriormente tuvo que contratar a otra arquitecta, que hizo un proyecto de legalización y se encargó de acabar las obras, abonando él este coste. Señaló, además, que al encausado se le había pagado la totalidad del precio pactado. Y dijo, por último, que nunca hubiera contratado con el encausado de haber conocido que no había intervención alguna de un arquitecto en la obra.

Acudió, también, al juicio el arquitecto Sr. Abel y negó con rotundidad que él tuviera ningún conocimiento de esta obra, de este contrato o que hubiera tenido intervención alguna en la misma, hasta el momento en que le llamó el denunciante para relatarle los problemas surgidos. Que nunca había autorizado que el encausado usara su firma escaneada para aportar ningún documento y que no es cierto que esto fuera una práctica habitual entre ellos. Explicó que es cierto que han hecho obras juntos, pero que en todas ellas él ha participado firmando y autorizando lo que se realizaba y lo que se aportaba.

Compareció, también, el delineante Mario y explicó que para esta obra concreta el encausado le pidió unos planos provisionales, pero que nunca supo nada más y entendió que aquella obra no se iba a realizar. Que en ningún momento participó de la elaboración de los documentos del proyecto y que no es cierto que el arquitecto hubiera autorizado nunca al encausado, y tampoco en esta ocasión, para que usara su firma escaneada.

De estas declaraciones extraemos lo esencial del relato factico que hemos reflejado arriba, y ello porque el propio encausado reconoció que no pidió autorización ni comunicó al arquitecto nada en relación a este concreto contrato y que solo le dijo, varios meses antes, y en general, que iban a poder realizarse varias obras como esta. Reconoció haber sido él quien elaboro físicamente la documentación y quien la presentó en el ayuntamiento con la firma escaneada del arquitecto. Pero sostuvo que todo ello era una práctica habitual y que el arquitecto lo consentía.

Es aquí donde la declaración del arquitecto Sr. Abel y del delineante Sr. Mario, negando con rotundidad tal práctica habitual, nos permiten sostener que no es cierto que el Sr. Abel diera su consentimiento. Además de la credibilidad que ofrecieron sus declaraciones, debe tenerse en cuenta que las mismas aparecen corroboradas, en primer lugar, por el documento que obra al folio 52 de las actuaciones, en el que el encausado reconoce que todos estos trámites se realizaron sin el conocimiento del arquitecto. En segundo lugar, por la declaración del propietario de la vivienda, que relató con absoluta convicción la reacción del arquitecto Sr. Abel ante su reclamación (que no sabía nada de esta obra, pero que se ofreció a intervenir en ese momento y ver qué se podía hacer).

Como bien sostienen las acusaciones, los hechos están claros, han sido reconocidos en lo esencial por el encausado y confirmados por las declaraciones de los tres testigos mencionados, que conocieron esta relación concreta y negaron que Abel hubiera dado su consentimiento para el uso de su firma o que conociera siquiera la elaboración de tal proyecto.

Frente a esta versión de lo ocurrido, que entendemos acreditada por todo lo expuesto y que no plantea dudas al tribunal, compareció el testigo Sr. Juan Carlos, jefe de obra en diversas obras entre 2008 y 2014, y dijo que en este periodo temporal había participado en diversas obras con el encausado. Y explicó que el arquitecto Sr. Abel habitualmente permitía que el encausado usara su firma escaneada, que de hecho el arquitecto no tenía prácticamente intervención en las obras y que esta era la manera habitual de actuar entre ellos. Llegó a señalar que él no conoció intervención del arquitecto en ninguna obra.

Pues bien, la credibilidad de este testigo nos parece muy pobre y consideramos que no tiene la virtualidad de introducir una duda sobre lo ocurrido. Resulta evidente que tuvo una relación profesional estrecha con el encausado, compartieron un buen número de obras en aquellos años y, según manifestó a preguntas de la acusación particular, llegaron a ser socios. Su relación con el arquitecto fue mínima, según dijo. Pero además de esta falta de credibilidad, por esta más que evidente relación personal y profesional, resulta que de los hechos que nos ocupan no puede saber nada, como el mismo reconoció, porque su relación con el encausado y su presencia en nuestro país solo llegó hasta el año 2014, marchándose en 2015 a Costa Rica. El valor probatorio de su declaración es irrelevante a nuestro entender.

Para terminar de reflejar la prueba practicada en el acto de la vista, compareció la perito arquitecta, Sra. Natividad, que confirmó con su declaración lo que había sostenido el denunciante. Ratificó su intervención en esta obra, explicando la necesidad de legalizarla en el ayuntamiento y de llevar a cabo las correcciones de lo mal ejecutado, así como terminar lo inacabado. Ratificó la documentación que obra en el tomo III de la causa (folios 610 y ss), que refleja en detalle esta intervención y su coste.

También explicó esta testigo que la obra era estructural y que, por lo tanto, exigía la presencia de un arquitecto y la elaboración de un proyecto con su intervención.

Así pues, como ya hemos avanzado, de la valoración conjunta de toda esta prueba extraemos que el encausado decidió realizar este contrato con el Sr. Alfonso haciéndole creer que la obra se realizaba sobre la base de un proyecto elaborado por un arquitecto, proyecto visado y con la licencias correspondientes, y que lo hizo así sabiendo que no era cierto, pues utilizó documentos que falsificó, haciendo creer que estaban firmados por el arquitecto Sr. Abel cuando realmente no lo estaban, utilizando una firma de él escaneada previamente. En ningún momento solicitó la intervención del arquitecto en el proyecto, ni le comunicó que lo había hecho de este modo o solicitó su autorización o su conformidad anterior o posterior, expresa o tácita.

Y, como hemos dicho, consideramos acreditada la generación de unos daños de diversa naturaleza al perjudicado Sr. Alfonso, así como en menor medida al arquitecto Sr. Abel, cuestión sobre la que volveremos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa previsto en los artículos 392, 390,3º, 248,1º y 77 del Código Penal.

Comenzando por el delito de falsedad en documento oficial , no cabe duda de que el encausado presentó ante el Ayuntamiento de Mallabia la documentación falsa a la que nos hemos referido, siendo falsa en el sentido de que suponía la intervención del arquitecto (al figurar su firma en la documentación del proyecto) cuando no tenía ni intervención ni conocimiento de ese proyecto. Se trata de una falsedad en documento público cometida por particular, por destino, al presentar la documentación ante el ayuntamiento, como obra al folio 320 y siguientes de las actuaciones. Así puede verse en la STS de 27 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 4515/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4515 ), que a su vez cita la Sentencia 120/2016 de 22 Feb. 2016, Rec. 556/2015, en las que hace referencia a la falsedad por destino, refiriéndose "al documento privado realizado con la exclusiva finalidad de incorporarse a expediente administrativo, en fase de progresión delictiva. Se recoge, así, por esta Sala que la creación ex novo de un documento que refleja una realidad inexistente, tuvo como única finalidad la de su incorporación a un registro público y oficial tan pronto como fue creado. Y lo hace de la mano de la construcción jurídica de lo que podría denominarse «documento compuesto», inicialmente de naturaleza «privada», que en cuanto accede a un registro público de la Administración, determinando que la anotación en el mismo sea con arreglo a las menciones -desprovistas de verdad- que en aquél constan, se transforma en un documento «oficial» también falso o mendaz."

Y compartimos con las acusaciones que esta falsedad se comete como medio para la realización del delito de estafa , que consiste en que el Sr. Alfonso contrata con la convicción de que el contrato incluía toda la documentación necesaria, la intervención del arquitecto que realizaba los planos y el proyecto que era objeto del contrato, y las licencias necesarias para la realización de la obra. Y precisamente por ese engaño al que le induce el encausado (que consiste en que no hay tal intervención del arquitecto, ni tiene conocimiento alguno de esta obra), es por lo que el Sr. Alfonso contrata y realiza todos los pagos pactados con el Sr. Avelino. Hay, pues, actuación engañosa dado que el encausado era plenamente consciente de esa ausencia de la intervención del arquitecto; hay error, puesto que el Sr. Alfonso nunca hubiera firmado el contrato de conocer que no había participación de un arquitecto en la obra; hay desplazamiento patrimonial, pues el perjudicado paga todo lo pactado en el contrato por esa convicción que resulta ser falsa; y hay perjuicio patrimonial, pues se ve obligado a abonar un nuevo proyecto y unas nuevas obras.

Reproduciremos parcialmente la STS de 28 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2182/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2182 , que recuerda la jurisprudencia reiterada sobre el delito de estafa, señalando. "comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad".

Se cumplen en este caso todos los requisitos de este tipo penal que acabamos de exponer.

Debemos analizar, a continuación, por qué atendemos a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y no a la de las otras dos acusaciones.

En cuanto a la calificación realizada por la representación de Abel, no compartimos que concurra un delito de falsedad en documento privado del art 395 CP junto a un delito de falsedad en documento público, del art. 392 CP. Consideramos, como hemos dicho, que lo relevante es que partiendo de una falsedad en los documentos privados, suponiendo en ellos la intervención del arquitecto, que era inexistente, se convirtieron tales documentos en públicos, por destino, al incorporarlos al expediente de solicitud de licencia al Ayuntamiento. La primera conducta, la falsedad en los documentos privados, quedaría absorbida, pues, por la segunda.

En cuanto al delito de intrusismo del art. 403 CP, la STS, de 19 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 998/2020 - ECLI:ES:TS:2020:998 ), nos indica que el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Incide y destaca, que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados.

Tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. La impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades."

Por su parte, la STS 407/2005 de 23 marzo señala: "La conducta nuclear se vertebra por dos notas: a) una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión; y b) otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto."

En nuestro caso, y con arreglo a lo expuesto, no consideramos que pueda hablarse de la comisión de un delito de intrusismo porque la conducta que estamos juzgando parte de hacer creer a la persona con la que se contrata la obra que en su preparación y desarrollo tiene intervención un arquitecto , como es exigido por la naturaleza de la obra. En ningún momento el hoy encausado ha realizado actos propios de aquella profesión, ni ha pretendido arrogarse frente al cliente la condición de arquitecto o la capacidad necesaria para desarrollar la labor de un arquitecto en la obra , sino que en todo momento le hizo ver que era un arquitecto el que intervenía y hacía el seguimiento oportuno y exigido.

Finalmente, en cuanto al subtipo agravado del art. 250,1 CP , de que la estafa afecte a la vivienda habitual del perjudicado, tampoco consideramos que deba ser aplicado.

Citaremos en este caso la STS de 5 de abril de 2018 (ROJ: STS 1286/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1286 ): "En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado".

Pero también ha precisado el Alto tribunal en otras resoluciones, como la STS 551/2012 de 27 de junio, que "la aplicación de esta circunstancia de agravación no puede realizarse con arreglo a una concepción puramente objetiva. Dicho de otra forma, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad."

De acuerdo con esta concepción restrictiva de la agravación, considera el tribunal que, en este caso, si bien la obra se realizó en la vivienda habitual del perjudicado y ello sin duda y como veremos más adelante generó importantes molestias que deberán ser valoradas en toda su extensión, lo cierto es que no se vio suprimido o afectado de manera definitiva su derecho a una vivienda digna. La obra afectaba a una parte importante de su vivienda, en la zona del camarote y en la zona en la que se hacía el hueco de acceso a la parte superior, pero lo que era la vivienda habitual del perjudicado no quedó afectada en lo sustancial.

En cuanto a la calificación del Sr. Alfonso, como hemos expuesto, es la que vamos a aplicar en este caso, salvo por un extremo, que es la consideración del delito como continuado . Considera el letrado de la Acusación Particular que estamos ante tres conductas de falsedad documental que se comenten en concurso con el delito de estafa. Y ello por los diversos documentos en los que el encausado hace constar la participación del arquitecto, sin que ello fuera cierto: el presupuesto, el proyecto y la petición de licencia al ayuntamiento. Este tribunal considera, por el contrario, que estamos ante una conducta global de falsedad como medio para realizar la misma conducta engañosa, con independencia del número de documentos que, dentro del mismo expediente público, fueran firmados de manera falsa (haciendo suponer la intervención del arquitecto, que no la tuvo). Por ello entendemos que no estamos ante un delito continuado.

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el encausado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos analizar aquí la agravante de abuso de confianza del art. 22,6º CP, que fue solicitada por las dos acusaciones.

Citaremos una reciente resolución del TS que aborda la aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales (que aquí no es solicitado por las acusaciones pero que tiene un fundamento similar al de la agravante pedida) y la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22,6 CP.

Se trata de la STS de 24 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4270/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4270 ) en la que se recuerda que "La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación... "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa"

Y refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre.....Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca , no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales."

Pero, en este caso, no concurre en absoluto una relación de especial confianza y fiabilidad recíproca. El perjudicado nos ha relatado que no conocía previamente al encausado y que contrató con él tras analizar su propuesta (de proyecto, licencia y ejecución de la obra) y considerar que tal propuesta le resultaba cómoda, pues no tenía que realizar trámites, y que le encajaba en precio. No relató en modo alguno, y tampoco lo hizo el encausado, una especial relación entre ellos, ni ningún trato especial durante la escasa preparación o ejecución de la obra que se llevó a cabo. Al contrario, trasmitió la idea de que su relación fue escasa antes y después de contratar con el encausado. En definitiva, no hay base alguna para la apreciación de la agravante.

En cuanto a la petición alternativa formulada por la Defensa de que se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , una vez examinada la causa y aunque ciertamente el tiempo transcurrido desde la presentación de la querella es muy extenso, no observamos paralizaciones relevantes de la marcha del procedimiento que justifiquen la apreciación de esta circunstancia. Estamos ante una tramitación ciertamente lenta, pero que va discurriendo en la realización de los diversos trámites, del organo judicial o de las partes, con regularidad y todo ello considerando que la actividad el juzgado en estos años se ha podido ver afectada por la situacion de pandemia en algunos momentos.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena, que es de 6 meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses para el delito de falsedad en documento oficial, y de 6 meses a tres años en el caso del delito de estafa. Y dado que estamos ante un concurso medial de delitos, debemos aplicar lo dispuesto en el art. 77 CP, según el cual se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66.

Pues bien, con arreglo a este criterio estamos conformes con el Ministerio Fiscal que, ante la igualdad de margen penal en ambas infracciones, opta por la pena prevista para el delito de falsedad, solicitando la pena de prisión y multa. Dentro de esta penalidad, el tribunal entiende (con arreglo al art. 66) adecuada la imposición de la pena de prisión en una duración próxima al límite mínimo de un año de prisión y multa de 8 meses, ya que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (y valorando especialmente que el interesado no tiene antecedentes penales), pero respetando lo dispuesto en el art. 77 CP ("se impondrá una pena superior...) y valorando otras circunstancias de gravedad de la conducta (art. 249) como el perjuicio económico y moral causado al perjudicado, que ya hemos explicado.

En cuanto a la cuota por cada día-multa, la fijamos en diez euros , a pesar de que el interesado ha sido declarado insolvente, pues no tenemos datos para considerar que su situación sea de indigencia y no se nos han acreditado otras circunstancias, como cargas familiares o especiales dificultades, que nos lleven a imponer una cuantía inferior a la señalada, que es la habitual cuando no constan suficientemente las circunstancias económicas del encausado.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr. Las costas de las dos acusaciones particulares han de considerarse incluidas, puesto que ninguna de ellas ha tenido una actuación superflua o innecesaria.

En cuanto a la cantidad en que ha de resarcirse a los dos perjudicados, y comenzando por el Sr. Alfonso, compartimos con el Ministerio Fiscal que se le debe indemnizar por los perjuicios económicos derivados del delito cometido y que están reflejados en el proyecto e informe elaborado por la arquitecta Natividad (que esta profesional ratificó en la vistooral). Se debe resarcir tanto la obra no realizada, como la obra mal ejecutada, y el coste de la solicitud de un nuevo proyecto con intervención, esta vez sí, de un arquitecto para la solicitud de la licencia de obras exigida. Estos conceptos han sido valorados en 20.735, 57 euros, y este tribunal considera que han sido suficientemente acreditados.

Pero, además, considera este tribunal perfectamente justificada la solicitud de daños morales que efectúo la acusación particular que representa al Sr. Alfonso.

Ciertamente, la situación a la que se vio abocado el perjudicado generó gran inquietud en el perjudicado: el inicio de una obra que tenía cierta dificultad técnica por afectar a la estructura de la vivienda, realizada en realidad sin la intervención de un arquitecto (haciéndole creer que estaba participando en el proceso); las dificultades de ejecución de diversa naturaleza que surgieron y en las que no hubo intervención de arquitecto alguno precisamente por el engaño al que nos hemos referido; las dificultades administrativas y de paralización que, como es lógico, surgieron precisamente por esa falta del profesional necesario. Y esa inquietud y esa afectación psicológica o emocional, que fue percibida de manera directa por este tribunal en el acto de la vista, se produjeron no solo por el hecho de haber sido engañado (debiendo descubrir por sí mismo lo ocurrido tras comprobar que la obra no avanzaba o la hacía de un modo claramente irregular), sino también por las evidentes molestias que llevó consigo el tiempo en que la obra estuvo parada y en que su vivienda familiar estuvo afectada en mayor o menor medida por esta circunstancia. Fueron meses de sufrir esta situación. Todas estas incomodidades e inconvenientes provocaron lógicamente en el perjudicado un estado de inquietud y de nerviosismo que fueron relatados con detalle y de manera muy expresiva y convincente por el perjudicado al tribunal, y ello nos hace considerar claramente justificada la petición de daño moral que se realiza.

En cuanto a la solicitud que efectúa el arquitecto Sr. Abel, también entendemos que los hechos que se han declarado probados, han puesto en cuestión el prestigio profesional de este arquitecto, no solo ante el cliente, sino también ante la administración municipal. Y entendemos que ello debe ser resarcido, aunque considera el tribunal que su afectación moral no es tan intensa y que es adecuada la cantidad de 2.000 euros.

En cuanto a la responsabilidad de la compañía aseguradora , citaremos la STS de 7 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3593/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3593 ), que nos recuerda la constante jurisprudencia sobre esta materia: "el precepto específico que debe ser aplicado es el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , según el cual "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero."

Y continúa explicando: "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado... tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último.

Por lo tanto, la referida cláusula que cita la entidad aseguradora -remarca la sentencia 338/2011- no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que ésta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa."

Se remite esta resolución, a su vez, a la sentencia 365/2013, de 20 de marzo: "El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado., que profundiza en todo lo referente al alcance, objetivo y funciones del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguros: "No se trata de sostener la asegurabilidad del dolo -que no cabe- sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la ley. Por tanto, no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa."

Aplicada esta doctrina al supuesto que nos ocupa, considera este tribunal que la compañía AXA no puede oponer al perjudicado ninguna de las exclusiones a las que hace referencia su informe, y que el letrado defendió en el acto de la vista, puesto que tanto la referida a la actuación dolosa, como la relativa a los daños morales (derivados de la obra) son exclusiones no oponibles a terceros, sin perjuicio de la repetición de las cantidades que abonen frente a su asegurado.

Sin embargo, consideramos que no deberá cubrir, por tratarse de una actividad de construcción no cubierta en la póliza , los gastos derivados de la obra con afectación a la estructura de la vivienda. El tribunal va a atender a la valoración que realiza la propia compañía al final de su informe, y entiende que en el capítulo "Daños por suplantación" deberán excluirse todos los allí previstos, salvo el del proyecto y dirección de obra de arquitecto, porque reflejan obras que afectan a la estructura (8.715,29-5.959,97=2.755,32 euros).

Solo excluiremos, pues, esta cantidad de 2.755,32 euros de la que deberá abonar la compañía aseguradora como responsable directo, así como el importe de la franquicia, de 500 euros (pues ambas circunstancias están previstas en el contrato de seguro como delimitadoras de su propia cobertura), y ello sin perjuicio de que la compañía repita posteriormente frente a su asegurado por las cantidades que considere oportunas en función de las exclusiones pactadas entre ambas partes en el contrato de seguro.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.