Sentencia Penal 46/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 61/2021 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- De la prueba practicada y su valoración. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad que rigen el proceso penal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima -practicada en su día como prueba preconstituida- la del resto de los testigos, la documental (de especial relevancia en esta causa) y las periciales.

Ello ha permitido a la Sala llegar a la convicción de que el acusado llevó a cabo sobre Pilar actos de inequívoco carácter sexual (abuso) teniendo aquella entre ocho y doce años de edad y prevaliéndose de la especial relación familiar y de confianza existente entre ellos.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones son:

La declaración del acusado Ezequiel , quien negó los hechos tal y como los consideran las acusaciones: dijo que pasaba muchísimo tiempo con su prima Pilar, le daba besos en la boca como a otros miembros de la familia; le tocaba el culo -no se lo manoseaba- como a otros sobrinos; la aupaba sobre sus piernas -no a horcajadas- negando que ninguna de esas conductas tuviera connotación sexual.

Explicó que recogía a la menor en el centro escolar, le hacía la merienda, la ayudaba con los deberes, la llevaba a la academia de inglés y que estaba mucho tiempo con ella, tanto en la casa de ella como en la de él, donde siempre había gente (en la cocina, el salón, en su habitación donde veían la tele con los sobrinos).

Niega que jugaran al juego del doctor que implicaba que la menor le tocara el pecho; niega que le hiciera tocar su pene, que le pidiera que le masturbara a él o que lo hiciera delante de ella; y niega que le enseñara videos de contenido sexual. Igualmente niega que le escribiera frases como quiero que te cases conmigo , y si lo hizo fue en broma: cuando había broncas en su casa con insultos -por parte de su madre- lo hacía para levantar el ánimo de la menor.

Explicó el episodio referido a que Pilar le metiera la mano en el bolsillo: le dijo que tenía caramelos en él y ella quisiera cogerlos; la existencia de fotografías de contenido sexual de su teléfono -a cuya galería accedía la menor, teniendo su contraseña- que eran las que reenviaba su familia (como las del mono); en referencia a la respuesta dada a Camino cuando ésta le preguntó por qué no tenía pareja, explicó que lo que quiso decir es que cómo iba a estar con otra persona si estaba pendiente de Pilar.

Y sobre el video de la cinta de andar sobre la que corría la menor desnuda de cintura para abajo, que ella se lo pidió para verse después.

También contó que si le dijo a la menor que dos muñecos realistas con aspecto de bebé que él le regaló, eran sus hijos (de los dos) que se lo dijo jugando, y que las notas que él escribió en la agenda de Pilar (folio 114) no eran de amor, sino de cariño. Nunca le dijo que ella fuera su primera mujer y su otra sobrina, la segunda.

A la pregunta de por qué enviaba videos de contenido sexual, dijo que porque era gilipollas ( sic ).

La declaración de la víctima menor de edad Pilar (nacida el NUM003 de 2008) se practicó como prueba preconstituida.

Pilar tenía doce años de edad cuando fue explorada y según relató, los hechos sucedieron desde el año 2016, situándolo con referencia al año en que empezó a ir a la academia de inglés.

Explicó que Ezequiel es su primo, vivía cerca y casi siempre la iba a buscar al colegio y la ayudaba con los deberes.

La besaba en la boca; muchas veces la tocaba en el culo por encima de la ropa; le enseñaba videos pornográficos en el móvil y en la tele para que aprendiera ; la dijo que se sacara fotos de sus partes íntimas (zona vaginal) y que se las mandara, haciéndolo ella pero sin mandárselas ni enseñárselas; en la cama de su habitación en más de una ocasión le dijo que se sentara encima de él (ambos con ropa) y que le rozara , haciéndose daño, y teniendo él erección; ella le tocaba sus partes con ropa; le decía que ese culito no pase hambre.

Le dijo que ella era su mujer 1 y su prima Estefanía (hija de la hermana de Ezequiel, de 7 años, con la que vive y a quien también besaba en la boca) la número 2.

Sobre los videos de contenido pornográfico, dijo que la primera vez que vio uno, fue el primer día de la academia y que Ezequiel le dijo que no lo contara.

Explicó que el juego del doctor consistía en que él se quitaba la parte de arriba y ella tenía que cuidarlo y mimarlo, tocándole el pecho, mientras que él le tocaba el culo y el pelo, haciéndolo con la puerta cerrada.

Otros tocamientos (manoseos) de culo los situó un día que fueron a una presa y él sujetaba la toalla mientras ella se cambiaba.

Sobre los muñecos con aspecto de bebés, le dijo que eran sus hijos (de los dos) y que le daría uno si veía una película porno (no lo hizo).

Reconoce la letra de Ezequiel en su agenda.

Jacinta es la madre de Pilar, siendo Ezequiel el sobrino de su esposo, residiendo entonces en el mismo portal que ellos y teniendo una buena relación.

Dijo que el acusado, en ocasiones, recogía a su hija del colegio, lo mismo que las cuidadoras u otros parientes (v.g. Camino).

Explicó que Pilar iba bien en los estudios hasta los 7/8 años, en que empezó a ir mal, diciendo que le dolía la tripa, que se sentía enferma, no queriendo ir al colegio (y que con el tiempo, ataron cabos ).

Relató que en el mes de julio de 2020, encontró en una carterita de Pilar unas cartitas donde se leía que la quería , pensando al principio que eran de un niño, preguntando a su hija si tenía novio y que al rato, llorando le dijo que era su primo, que la besaba, la tocaba y le ponía películas porno, llevándola acto seguido al pediatra para que la revisara.

También refirió que a raíz de los cometarios de una cuidadora ( Macarena) -que tuviera cuidado con él- dejó el trabajo que tenía de lunes a viernes, para estar con su hija.

Reconoce a su hija en el video de la cinta de andar, que ya había visto (por la camiseta y el colgante) y en la fotografía del folio 301 (exhibida a color) por el juego de sábanas.

Dijo que su hija no ha mejorado nada con el tratamiento y solicita que en su caso, la distancia de la pena de alejamiento sea mayor que la de la medida cautelar.

Macarena era la encargada de cuidar y recoger a Pilar del colegio entre septiembre y noviembre de 2019, sabiendo que Ezequiel era el sobrino del padre de aquella.

Que esperaba a Pilar a la salida del colegio, llegando él después quien al principio se molestaba porque estaba ella, explicándole que la había contratado la madre de Pilar. Llegaban a casa y él se llevaba a la menor a una habitación donde cerraba la puerta. En una ocasión (era un viernes) en el comedor después de la merienda, él estaba en el sofá estirad o y la niña estaba sentada encima de sus partes íntimas; ella le tocaba la cabeza y él a ella las piernas y él le decía que metiera la mano en el bolsillo, que estaba roto, viendo la testigo que Ezequiel tenía una erección y diciendo ella ¡¿qué pasa ahí?! observando que eso no era un juego.

Que entonces llevó a la menor donde su madre y le dijo que le pusiera más atención a la niña y que ella no la iba a cuidar más, sabiendo de la relación de parentesco que unía a las dos familias.

Y que en otras ocasiones el acusado llegó con un muñeco y le decía a la menor ya sabes qué tienes que hacer para que te lo pase .

Camino es sobrina de Jacinta. Llegó a España desde Colombia en el año 2015, viviendo en la casa de su tía en dos periodos: entre ese año 2015 y el año 2018 (compartiendo habitación con Pilar) y de 2019 a principios de 2020 (durmiendo en el salón en un sofá-cama) coincidiendo con Ezequiel -quien llevaba a Pilar a clases de inglés y la recogía- algunas veces.

Relató que Ezequiel alguna vez le enseñó imágenes de contenido sexual estando Pilar delante, recriminándole ella que lo hiciera, y contestando la menor que ya las había visto . Refirió que le decía cosas a ella como que qué buena estás y menudo culo tienes .

También refirió que habiéndole preguntado a Ezequiel por qué no tenía pareja, él le contestó que ya tenía suficiente mujer con Pilar .

Sobre su prima dijo que le dolía la tripa, se acurrucaba al dormir y tenía malos hábitos alimenticios.

Marí Trini es la hermana de Ezequiel. Declaró que siempre había gente en casa cuando estaba Pilar y que la devolvían a su casa después de cenar porque nadie se ocupaba de ir a buscarla. Para su hermano, Pilar era como su hija, siendo sobreprotector con ella (porque el mal se lo hacían en su casa ) teniendo una relación de confianza y de afectividad. Dijo que Ezequiel iba a las reuniones del colegio, porque su madre no lo hacía (v.g. no iban a recoger las notas) y que en la casa de la menor se consumía pornografía.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM004 es el instructor del atestado, recogiendo la denuncia, e igualmente ocupó el teléfono del acusado para su análisis.

Vio el DVD con el contenido del teléfono que le remitió la policía científica, destacando de aquel el video donde se veía a una chica en camisón en la cinta de correr con la zona genital a la vista y que a su criterio, la que se oía era la voz del acusado. También extrajo pantallazos de conversaciones de WhatsApp con tono inapropiado.

Esto en relación a la prueba subjetiva.

Como prueba documental a tener en consideración contamos con:

-Notas manuscritas atribuidas al acusado y dirigidas a Pilar, halladas por la madre de ésta el día 2 de julio de 2020. Son dos hojas, en una de ellas se leen cuatro textos: ¿Estás Triste? ; Esto es para ti. "Buenos Días Amor" [dibujo de un corazón] ¿Sigues triste? ; Pues no lo estés . Demuéstrate a ti misma y a los demás que te importan lo que tú y yo sabemos ; "Lo bella persona que eres" ; Sonríe TKM Siempre. En la otra hoja se lee Amalia y Si necesitas ayuda, llámame. Si te sientes triste o sola, llámame. Para cualquier cosa que necesites, llámame "NO DUDES NI UNA SOLA VEZ QUE DONDE QUIERAS IRÉ" (folios 22 a 27).

-Nota manuscrita atribuida al acusado hallada en la agenda de Pilar, con el siguiente tenor literal: Para ti, sí, no te hagas la loca, esto es para ti. Te informo: Te quiero, te adoro, te amo, y si tú me faltas, me pongo triste y muero sin ti. Guapa [dibujo de un corazón] folio 114.

-pantallazos de algunas de las conversaciones por medio de WhatsApp mantenidas entre Ezequiel y la menor, extraídas del teléfono de aquel tras pericia sobre le mismo y conforme se explica el agente de la Ertzaintza nº NUM004 al folio 136. En algunas de ellas, (folios 139 a 142) el acusado escribe:

Ezequiel.- Te agradezco desde mi corazón por la mañana tan bonita que he pasado. Hacía mucho tiempo. He comido me tirado en la cama y ha sido cerrar los ojos y aparecer tú y todo lo de esta mañana. Lo [h]echaba de menos .

Pilar.- Jajja de nada [emoticonos de corazón y cara sonriente].

Ezequiel.- No te estoy pidiendo nada, que ya lo sé, pero ojalá encuentre a alguien igualita a ti. Ojalá (hacia las 13:30 horas del 23 de junio de 2020).

Ezequiel.- Estoy en casa. Si no está la dueña de mi corazón en la calle, no quiero salir.

Pilar.- JIJ (hacia las 20:45 horas del día 1 de julio de 2020).

Ezequiel.- Te quiero para mí. Por favor, cásate conmigo

Pilar.- [remite una imagen]

Ezequiel.- Te adoro eres única cariño (hacia las 11.35 horas del 2 de julio de 2020)

Ezequiel.- Que sepas que cada día me robas un cachito más de mi corazón. Al final, voy a morir por ti .

Pilar.- [remite imagen] (a las 11.46 del día 2 de julio de 2020).

-Imágenes de una menor impúber corriendo sobre una cinta sin ropa de cintura para abajo, que se levanta la prenda superior. La persona que está grabando focaliza el área genital de dicha menor.

-Imágenes (en bucle) de un gran simio con el pene erecto y de unos glúteos expeliendo ventosidades, ambas con un pie escrito supuestamente jocoso.

-fotografía del cuerpo desnudo de cintura para abajo de una menor impúber (folio 103)

-diligencia policial relativa a la fecha de nacimiento de Pilar ( NUM003 de 2008) llevada a cabo a la vista de su documento nacional de identidad (folio 29).

Como pruebas periciales , constan en las actuaciones:

* Informe de la Policía Científica de la Ertzaintza (sección Nuevas Tecnologías ) de fecha 1 de octubre de 2020 elaborado por el agente nº NUM005 de aquel cuerpo policial, que lo ratificó (folios 145 y ss) explicando que procedió a la extracción de datos del teléfono móvil del acusado (habiéndose dictado con carácter previo Auto de autorización de acceso a dicho contenido el 18 de septiembre anterior) enviando la totalidad de los extraído -que no era la totalidad del contenido- al centro solicitante.

* Informe de 23 de abril de 2021, elaborado por la Unidad Forense de Valoración Integral, formado por la médico forense Tamara, la psicóloga Teodora (sustituida en la vista oral por María Cristina) y la trabajadora social Diana (sustituida en la vista oral por Elisenda) en el que se lee, dentro de las conclusiones médico-forenses, que la menor ha presentado sintomatología ansiosa reactiva mientras se producían las conductas referidas por ella y a la fecha del informe, presentaba sintomatología que reúne criterios diagnósticos de un trastorno de estrés postraumático con sintomatología depresiva asociada. Que estos trastornos son compatibles con la vivencia de hechos como os denunciados y para los que está indicado de manera objetiva un tratamiento médico especializado. Y finalmente, que no pueden preverse ni descartarse, posibles secuelas a medio y/o largo plazo (folios 263 a 266).

*Informe de 5 de octubre de 2021, elaborado para el ramo de prueba de la defensa por el médico Psiquiatra Sr. Amador (folios 402 a 417) en orden a determinar el estado de salud mental del acusado y la valoración desde la perspectiva psiquiátrica forense, de los hechos enjuiciados. En él se leen como conclusiones que: a) Ezequiel tiene una estructura de personalidad dentro de la normalidad, con ausencia de patología mental o psicopatía perversa; b) tiene habilidades parentales y recursos intelectuales para el cuidado y educación de menores; y c) en él no se objetiva fenomenología ni estructura caracterial compatible con los hechos investigados.

Finalmente, este perito dice detectar diversos sesgos en el proceso valorativo múltiple psicológico, social y forense del acusado, la menor y sus entornos familiares, que pueden afectar a la validez, fiabilidad y veracidad de las acusaciones, sesgos que no explica, yendo en cualquier caso, más allá de su pericia.

En las aclaraciones de dicho informe el perito manifestó que el acusado es tímido, muy dependiente, que no ha evolucionado, y que en lo emocional le falta un hervor y habló que en la relación entablada con la menor (en dinámica disfuncional ) se confunde todo.

Y (a preguntas del Ministerio Público) que personas con perfil de maltratador o abusador, no los son, y viceversa.

*Informe de 4 de octubre de 2021, elaborado para el ramo de prueba de la defensa por la psicóloga clínica Sra. Josefa (folios 363 a 401) quien exploró al acusado en orden a elaborar un perfil psicológico en aras a conocer si sus características personales encajan con los de una persona maltratadora y/o abusadora.

Del mismo se extrae que: a) Ezequiel posee rasgos como sentir culpa, empatía o remordimientos, tolerancia a la frustración, control de las emociones...que no suelen estar presentes en las personas calificadas de abusadoras o maltratadoras y b) carece de rasgos (egocentrismo, irritabilidad, suspicacia, agresividad...) que sí suelen estar presentes en dichas personas.

No percibió interés sexual en niñas de la familia ni extrañas, ni dificultades en la esfera de la pulsión sexual (no inmadurez psico-afectiva ni sexual).

Valoración de la prueba

Negando el acusado la ejecución de hechos con connotación sexual como los tocamientos a la menor en glúteos y de ésta a él en genitales o los actos de masturbación poniendo a la menor sobre sus genitales y haciendo frotamientos, y atribuyendo aquel a otros actos significado distinto del erótico/sexual (los besos en la boca eran habituales en la familia; fueron palmadas en el culo -no manoseos-; el video de la cinta de correr fue a petición de la menor) la prueba practicada apunta a que el acusado entabló con la menor una relación erotizada, desplegando múltiples acciones de naturaleza seuxal de distinta intensidad que convergían en hacer ver a la menor (y parece que a él mismo) que existía entre ellos un vínculo especial (referirse a ella como su mujer ; escribirle notas con textos románticos como Te quiero, te adoro, te amo, y si tú me faltas, me pongo triste y muero sin ti ; Te quiero para mí. Por favor, cásate conmigo ) denotando una atracción física hacia Pilar -que nada tiene que ver con el cariño, afecto o ternura que se siente hacia un miembro de la familia, en especial, si es de corta edad- que cristalizó en distintos actos de abuso sexual.

Hecho este planteamiento inicial, en el caso de autos, al igual que en otros muchos en los que se enjuician hechos de naturaleza sexual, la principal prueba con la que contamos es la declaración de la propia víctima, siendo necesario abordar su análisis en orden a determinar si aquella, reforzada o respaldada por otros testimonios o elementos probatorios, resulta ser prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que hasta ahora amparaba a Ezequiel.

Son tres las perspectivas desde las que -en la tradición jurisprudencial- debe examinarse dicho testimonio: la credibilidad subjetiva, la su credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación, siempre recordando que son pautas o patrones que no constituyen una exigencia necesaria para la validez de aquel testimonio, sino que coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Aunque por otra parte, ello no implica que superado ese triple filtro se derive la condena de forma automática: solo que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba. Vayamos al estudio de los referidos parámetros:

- Credibilidad subjetiva , que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (como minusvalías sensoriales o síquicas) que sin anular el testimonio de aquel, lo debilitan, siendo también obligado el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social del testigo-víctima, con el fin de tomar en consideración el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En el caso de autos, y no detectándose en Pilar anomalía física o intelectual que pueda poner en entredicho su testimonio por este motivo (en la exploración médico forense nada se dice al respecto) debe destacarse la buena relación previa existente entre el acusado y la menor y sus respectivas familias.

Esto es, en las relaciones previas a principios del mes de julio de 2020 en que la menor reveló los hechos a su madre cuando ésta halló unas notas manuscritas por el acusado, no hay nada que apunte a la existencia de un móvil de enemistad o resentimiento enraizado en dichas relaciones.

No se detectan pues en el testimonio de la menor, móviles bastardos que puedan menoscabar su credibilidad subjetiva: no consta que ocurriera algo fuera de lo común antes de la revelación a su madre, precipitada por el hallazgo de los escritos ya reseñados.

- Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio , que según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

En este caso, la coherencia interna de la declaración debe anudarse a la estrecha relación entre Ezequiel y la familia de Pilar que facilitaba el acercamiento del aquel a la menor en los domicilios de ambos en situaciones en las que pudieron estar solos, si bien como luego se dirá, en una ocasión al menos no lo estaban, existiendo una testigo ( Macarena) de un hecho de naturaleza sexual.

En refrendo de que el acusado estuvo en disposición y oportunidad de ejecutar actos erotizados con la menor, tenemos también la reconocida grabación de aquella mientras corría sobre una cinta -desnuda de la cintura para abajo- con focalización en la zona púbica, que se llevó a cabo en la casa del acusado por éste (hecho admitido) luego revelándose como no ajustada a la realidad la manifestación de Marí Trini sobre que siempre había gente con ellos.

También se halla coherencia con lo relatado por la víctima, en los distintos textos escritos por el acusado como las cartas halladas por la madre de Pilar (el acusado dijo que la nota más larga, Si necesitas ayuda, llámame... la sacó de internet); la nota de la agenda (reconociendo Pilar la letra del acusado); las conversaciones de WhatsApp ; el comentario hecho a Camino en la línea de lo relatado por Pilar de que la menor era la mujer (como sinónimo de pareja) del acusado, en la línea argumental de que el acusado bien creía, bien imaginaba o bien fingía (en realidad, eso es irrelevante a efectos de la ejecución de los actos eróticos/sexuales acreditados sobre una menor de la edad de Pilar) tener una relación romántica/sentimental con ella, sin que conste que ésta tuviera ese tipo de sentimientos hacia él (reiteramos, que aunque así fuera, no restaría antijuridicidad a la acción, dada la edad de la víctima) tal y como apunta a que antes de la revelación a su madre, Pilar presentara sintomatología ansioso-reactiva ante la situación que estaba viviendo.

Y en este punto debemos hacer referencia a las periciales de la defensa coincidentes en que el acusado muestra unas características (es capaz de sentir culpa, empatía o remordimientos, tiene tolerancia a la frustración, controla las emociones...) que no responden al perfil de un maltratador y/o abusador, de forma que existe una discordancia entre sus conclusiones y los hechos que se enjuician, pero la realidad es que los hechos están acreditados, y tal y como respondió el psiquiatra a preguntas del Misterio Fiscal, hay personas con perfil de abusador que no lo son y viceversa, esto es, que dichos perfiles son solo indicativos.

Por otro lado, se detecta una clara contradicción entre dichos peritos en la cuestión relativa a la madurez afectiva del acusado, manifestando la psicóloga que no detectó inmadurez psico-afectiva ni sexual en Ezequiel, y por el contrario el psiquiatra, manifestó que a aquel le faltaba un hervor en lo emocional.

En lo que se refiere a la coherencia externa de la declaración de la menor, ésta viene respaldada por la testifical de Macarena, que presenció directamente un episodio de abuso (menor encima de los genitales de Ezequiel, estando éste tumbado en un sofá, queriendo que la menor metiera la mano en su bolsillo, viendo al testigo que tenía una erección) que precipitó que aquella llevara a la menor al lugar de trabajo de la madre -advirtiendo a ésta que tuviera cuidado con Ezequiel- y que dejara ese mismo día el trabajo de cuidadora de Pilar.

Junto con ello, también hay indicadores de padecimiento psíquico, refiriéndonos a las conclusiones del informe pericial de la U.F.V.I. que distingue la sintomatología de Pilar antes de la revelación de los hechos y mientras se producían los mismos (ansioso-reactiva) y la sintomatología de después de dicha revelación (trastorno de estrés postraumático con sintomatología depresiva) aclarando al forense Sra. Tamara que si bien la ruptura familiar después de la revelación repercute en ella (en relación a la sintomatología depresiva) no existen otros factores que expliquen la clínica postraumática que atribuye, sin duda, al abuso.

Esto es, la menor sufrió durante el tiempo en que se ejecutaron los abusos, una sintomatología ansioso-reactiva que avala su existencia y después de que cesaran, otro tipo de sintomatología (postraumática) que igualmente refuerzan que aquellos se cometieran.

- Persistencia en la incriminación , requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Si bien la jurisprudencia ha dicho en múltiples ocasiones que ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores).

En este punto, ha de convenirse que el relato de Pilar ha sido siempre el mismo en sus puntos sustanciales y no incurrió en contradicciones, si bien se trata de un relato breve y sin detalles que la forense atribuye a un mecanismo defensivo básico de minimización de los hechos y esfuerzo consciente de olvido, y que la Sala valora conjugado/compensado con lo escrito por el acusado, lo filmado por él y lo visto por la Sra. Macarena.

En resumidas cuentas, la declaración de la víctima ha sido suficientemente persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos objetivos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad, declaración que en definitiva tiene capacidad para enervar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que hasta ahora amparaba al acusado.

Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años, ejecutado con prevalimiento, previsto y penado en el artº 183.1 y 4 d) /74.1 y 3 CP.

Castiga el artº 183 del Código Penal los abusos a menores de dieciséis años y en concreto, el primer párrafo de dicho precepto, pena a quien (sin emplear violencia o intimidación) realizare actos de carácter sexual con un menor.

Y destacamos la preposición con en relación a otro de los delitos por los que formuló acusación la representación de la menor ( artº 183 bis CP ) al que luego volveremos.

Como se lee en la STS 561/2021, de 24 de junio, que cita las STS 396/2018, de 26 de julio y STS 345/2018, de 11 de julio, ... el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado por una parte, por un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo por el que el autor conoce y quiere atentar la libertad del sujeto pasivo [...] Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, es constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 C P ...

En el caso de autos, se da el elemento objetivo relativo a la existencia de múltiples actos de contacto o tocamientos con significado sexual tanto del acusado a Pilar como de ésta aquel, de ninguna forma consentidos por la menor tanto por su edad como por lo que se infiere de efectos en su salud mientas aquellos ocurrían y aun después, así como el elemento subjetivo que subyace en las expresiones ( ese culito que no pase hambre , que Pilar fuera su mujer, empleo de expresiones supuestamente románticas, proposiciones de matrimonio, hablar de hijos comunes...) intentando revestir dichos actos sexuales de un halo de romanticismo irreal.

La continuidad delictiva de que habla el artº 74.1 y 3 CP deriva de la reiteración de actos ( pluralidad de acciones ) de contenido sexual (que infrinjan el mismo precepto penal ) ejecutados sobre Pilar.

Entendemos igualmente concurrente la agravante específica de prevalimiento del artº 183.4 d) CP

Tiene dicho el Tribunal Supremo que el prevalimiento... tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento ( STS 654/2021, de 23 de julio, que cita la STS 187/2020, de 20 de mayo).

En este caso, la dinámica comisiva tuvo lugar porque Ezequiel, de cuarenta años de edad cuando comenzó a ejecutar los hechos enjuiciados (frente a los ocho/doce años de Pilar, quien en las imágenes de la cinta de correr tomadas a inicios de 2020, se la aprecia como la menor impúber que era) hacía de cuidador de la citada menor (cualidad auto-atribuida o no, es irrelevante) llevándola y trayéndola del centro escolar, pasando mucho tiempo con ella y estando en su compañía en momentos en que no había otros adultos, luego pudiendo afirmarse que se trataba de un adulto de referencia para la menor, aprovechándose aquel de dicha situación para establecer una relación asimétrica (ver la forma en cómo habla a la menor en la grabación) inadecuada y erotizada con Pilar.

No ha quedado acreditada la comisión del delito del artº 186 CP por el que se formuló acusación, que castiga a quien, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, siendo los hechos en que las acusaciones sustentan este ilícito, que el acusado supuestamente mostraba a la menor videos con aquel contenido diciendo frases del tipo a ver si aprendes .

Ocurre que, siendo sustancial la acreditación del contenido de las imágenes que el acusado mostraba a la menor (si ella accedía al teléfono de Ezequiel y las veía, entendemos que no habría ilícito) no ha quedado acreditado que aquellas contuvieran pornografía como presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación, que es como la define el DLE.

En efecto, la menor no fue preguntada sobre qué se veía en esas grabaciones y su prima Camino tampoco, resultando que las dos imágenes que se exhibieron en la vista oral, las ya referidas de un gran simio con el pene erecto y unos glúteos expeliendo ventosidades, ambas con un pie escrito supuestamente jocoso, sin perjuicio de ser de mal gusto, vulgares e inadecuadas por estos motivos para que sean vistas por una menor de tan corta edad, no constituyen pornografía según lo antes definido.

No concurren los elementos del delito del artº 183 bis CP por el que formuló acusación la representación de la madre de la menor, delito que castigaba a la fecha de los hechos y hasta el pasado día 6 de octubre, a quien determinara a un menor de dieciséis años a participar en comportamientos de naturaleza sexual, y que dicha parte sustentaba en la grabación de la menor sobre la cinta de correr, en la fotografía en que aparece desnuda y en los actos de masturbación.

Dicho artículo se introdujo por la LO 5/2010, en cuyo preámbulo se leía que ... la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado «child grooming»... luego siendo patente que no se da el supuesto de hecho previsto por el legislador.

Ello no significa que dichos comportamientos sean inocuos: las masturbaciones del acusado usando a la menor se enmarcan en el delito de abuso que abarca tanto los actos hechos sobre el cuerpo de Pilar como los que ésta hizo sobre el autor. Y la grabación de la menor semi-desnuda sobre una cinta de correr, haciéndolo a petición del acusado quien focalizaba la zona genital de la menor y la fotografía de aquella en la que aparece desnuda (solo se ve la mitad inferior de su cuerpo) resultan potentes indicios de la relación asimétrica y sexualizada que tenía el acusado con Pilar.

Tampoco concurren los elementos del tipo de lesiones psíquicas del artº 147.1 CP, introducido por la acusación particular en las conclusiones definitivas.

No basta con que existan lesiones de aquella naturaleza, ni que precisen de forma objetiva de tratamiento médico especializado (ambos extremos han quedado acreditados según el informe de la U.F.V.I.) sino que debe apreciarse que el daño psíquico sufrido por la víctima excede del que lleva ínsito una conducta como la enjuiciada.

Esto es y por lo general, las lesiones psíquicas no se penan por separado en los delitos contra la libertad sexual, pero cabe que así sea si aquellas son extraordinarias o desproporcionadas y concurren el resto de los elementos del delito del artº 147.1 CP, lo que aquí no se da.

En este sentido se lee en la STS nº 13/2019, de 17 de enero... hemos señalado en la sentencia de esta Sala 62/2018 de 5 Feb. 2018, Rec. 1446/2017 que:

"a) Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" .

Apunta al respecto la STS 721/2015, de 22 de octubre : "La expresión, "ordinariamente" indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual. En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad. Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión. Aquí resulta aplicable el criterio del Acuerdo reseñado que ha plasmado en pronunciamientos jurisprudenciales como los de 7 y 13 de noviembre de 2003 ó 4 de febrero y 7 de octubre de 2004...

Añadir que para la punición autónoma de las lesiones psíquicas que se producen en el marco de un delito como el enjuiciado -contra la libertad sexual- es precisa la concurrencia de un dolo especial (directo o eventual) que tampoco se aprecia. Siguiendo la STS 99/2022, de 9 de febrero... cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y resultado, ya que no es previsible que de cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de enfermedad psíquica. No puede obviarse que las alteraciones psíquicas - desconfianza, temor, incluso angustia- que de común sufre la víctima por la comisión de un delito violento ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena. Por lo que, ordinariamente, quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación delartículo 8.3 CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil, de conformidad a lo previsto en elartículo 116 CP-vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, en el que, con relación a las alteraciones psíquicas provocadas por una agresión sexual, se fija, como criterio general, el efecto consunción. Criterio que ha sido extendido a otros supuestos de delitos violentos como los robos o las detenciones ilegales. Vid. por todas, SSTS 741/2015, de 22 de octubre ; 245/2016, de 30 de marzo ; 11 de octubre de 2012 -.

De tal modo, el juicio normativo se nutre de un componente cuantitativo y cualitativo para medir el grado, alcance y relación funcional entre las lesiones y la propia acción. Para que las lesiones psíquicas adquieran autonomía típica deben, por la forma de comisión, por la especial energía criminal empleada, por la desviación del plan criminal trazado, exceder del resultado y de la consecuencia propia del delito cometido.

Como afirmábamos en laSTS 245/16, antes referida, "para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable. Es decir, que el autor, respecto a laslesiones psíquicas, actúe condolodirecto o eventual"... estimando la Sala que en este caso, en el que el acusado adquirió un rol de protector - aunque sexualizado, disfuncional, asimétrico e inapropiado- con la menor, no se aprecia ese plus que describe la jurisprudencia (especial energía criminal, exceso de consecuencia propia del delito) como germen del dolo de lesionar, observando la Sala que los trastornos que sufrió y sufre la menor son los que generalmente surgen en las víctimas de delitos sexuales, según nuestra experiencia.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 CP) Ezequiel.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La letrada de la defensa introdujo por vía de informe, dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que abordaremos de forma breve, para desestimarlas.

La atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el artº 21.4ª CP exige para su apreciación y siguiendo la STS nº 800/2022, de 5 de octubre, los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016 , de 5 de abril , entre otras muchas).

Nuestra sentencia 460/2020, de 15 de septiembre , con cita de laSTS 84/2020, de 27 de febrero , resume nuestra doctrina al respecto, afirmando que laatenuantedeconfesióndelartículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido laSTS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre ; ySTS 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Laatenuantedeconfesiónse ha apreciado como analógica en los casos en los que aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica alartículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otrasSTS 454/2019 de 8 de octubre).

Expuesto lo anterior, no concurren ni los elementos de la atenuante del artº 21.4ª CP ni los de su analógica prevista en el artº 21.7ª/4ª CP y ello porque no hubo un acto de confesión previo a la denuncia, y mucho menos veraz, porque los hechos se descubrieron por la madre de la menor al hallar las notas que Ezequiel escribía a aquella y en cualquier caso, el acusado negó el carácter sexual de los actos acreditados, dando una versión falsa de los indicios más notorios (v.g. que la grabación de la cinta se la pidió la menor para verse; que los mensajes eran de cariño y ánimo) y negando otros percibidos directamente por testigos (lo visto por Macarena) episodio respecto del que también dio una explicación inverosímil -que tenía caramelos en el bolsillo que la menor quería coger-. En definitiva, el acusado no hizo confesión de los hechos en ningún momento, y los que admitió haber llevado a cabo, les negó connotación sexual.

Habló la defensa también del arrepentimiento del acusado. Desaparecida esta atenuante en el CP 1995, el arrepentimiento que mostró el acusado por las consecuencias de sus actos a lo largo de la vista oral escenificado con llanto y malestar, haciéndose insoportable para él oír a la menor, no encuentra acomodo en ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, si bien ello puede tenerse en cuenta en la dosimetría penal.

CUARTO.- Conforme al artº 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el artº 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

A este respecto, tanto el Ministerio Público como la acusación particular, difirieron para la fase de ejecución de sentencia, la determinación de los daños y perjuicios a indemnizar a la víctima en concepto de lesiones y secuelas, tal y como permite el artº 115 CP.

A este respecto, en dicha fase se realizará un informe de sanidad por forense expertizado en psiquiatría que determinará los días de curación y las secuelas que le resten a la menor, que serán indemnizadas con el interés añadido del artº 576 LEC.

QUINTO.- Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 183.1 y 4/74.1 y 3 y 66.1.6ª CP y a los artículos 56.2º, 192.1 y 3, 106.1 y 57.1/48.2 y 3 CP.

Dispone el artº 66.1 regla 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

Así las cosas, se impondrá al acusado la pena máxima del tipo agravado con el juego del artº 74.1 CP pero sin la exacerbación punitiva que permite aquel -imponer la pena superior en grado- tal y como solicita la acusación particular.

El reproche punitivo del delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con prevalimiento -que permitiría imponer una pena mínima de cinco años de prisión- se estima justamente establecido en seis años de prisión habida cuenta el tiempo a lo largo del cual se produjo el abuso (unos cuatro años) y la corta edad de la menor en todo momento, bien alejado del límite que establece el propio precepto a partir del cual nos encontramos ante delitos cualificados por la edad de la víctima. El arrepentimiento del acusado por el mal hecho a la menor, se tiene en consideración para no llevar a cabo la exacerbación punitiva antes referida.

A la pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artº 56.2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima, (también a su domicilio o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal, durante diez años.

Se amplía la distancia de la prohibición de aproximación a la distancia que solicitó la acusación particular, estimando la de 25 metros establecida en la medida cautelar vigente patentemente insuficiente para otorgar tranquilidad a la víctima, en la medida en que el acusado vive enfrente y el riesgo de verlo con solo salir o entrar a su propio portal, evidente.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave.

En este caso, se estima adecuada y hasta necesaria, la medida de libertad vigilada a seguir durante cinco años relativa a la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual.

Se añade la pena accesoria referida en el artº 192.3 párrafo 2º CP de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de diez años (al momento de los hechos, se establecía una duración superior entre tres y cinco años a la pena de privación de libertad establecida).

Decir para finalizar que se mantienen las medidas cautelares establecidas en Auto fecha 23 de julio de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, hasta la firmeza de la presente resolución, momento en que el tiempo transcurrido desde su adopción se abonará a las penas accesorias que se imponen de idéntico contenido, aunque la distancia se incremente considerablemente con la pena accesoria.

SEXTO.- Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) imponiéndose al acusado la cuarta parte de las causadas, al haber resultado absuelto de tres de los cuatro delitos por los que se formuló acusación.

Se incluyen las de la acusación particular, en esa proporción.

En atención a lo expuesto