Sentencia Penal 128/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 283/2023 de 18 de abril del 2024

PREVIO.- Además de una serie de cuestiones de carácter procesal que quedaron resueltas en el propio juicio, por parte de la defensa del Sr. Candido se planteó al inicio de la vista la falta sobrevenida de legitimación activa del querellante, Abilio.

Considera que, una vez que se inicia el proceso concursal de la sociedad Refratermic SL, el Juzgado de lo Mercantil suspendió las funciones de los administradores de tal sociedad, con fecha 3 de mayo de 2022, por lo que quedaron suspendidas las funciones del administrador solidario Sr. Abilio. Alega que, de hecho, se ha nombrado un administrador concursal con el que el encausado ha llegado a un acuerdo, que trasladó a esta Audiencia Provincial el escrito de fecha 26 de diciembre de 2023. En este escrito el administrador concursal se daba por satisfecho en nombre de Refratermic SL y renunciaba al ejercicio de cualquier acción penal o civil frente al encausado.

Pues bien, resulta claro para este tribunal que el ejercicio de la acción penal se realizó desde el inicio de las actuaciones (en la querella) por la Procuradora Sr. Carcedo en nombre y representación de Refratermic SL y de D. Abilio. Y debe apreciarse que se señalaba expresamente que se presentaba la querella por la condición de este querellante de administrador solidario y socio y que se hacía en representación tanto de la empresa como del Sr. Abilio ("en representación de ambos querellantes").

Con independencia del ejercicio de la responsabilidad civil por parte del Sr. Abilio, sobre la que se ha manifestado expresa reserva para su ejercicio en la jurisdicción civil, nada impide que el Sr. Abilio ejercite la acción penal que, como vemos, siempre ha pretendido. Su condición de eventual perjudicado por la actuación del Sr. Candido se deriva de su condición de socio al 50% de la sociedad Refratermic SL y por lo tanto su interés y legitimación activa para el ejercicio de la acción penal no plantea duda alguna, a juicio de este tribunal, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 100 y ss (y en particular el art. 107) de la LECrim.

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al encausado.

Nuestro punto de partida será en este caso la declaración del propio encausado puesto que, además de que consta prueba documental sobre este extremo, admitió expresamente la constitución en el año 2019 de la empresa STN Suministros para Horno S.L., si bien alegó que lo hizo con conocimiento y consentimiento de su socio Sr. Abilio.

Como contexto, debe recordarse que la empresa Refratermic S.L. fue fundada por el padre del encausado ( Gerardo) en el año 1996 y que en un principio el Sr. Abilio era un trabajador de carácter técnico, pasando después a ser socio y administrador de la empresa junto con Gerardo (consta documentalmente que fue en el año 1998 cuando se convirtió en socio y que en 2007 fue nombrado administrador solidario). Es a partir del año 2017 cuando pasa a ser socio de Refratermic el encausado Sr. Candido (al 50%), con motivo de la jubilación de Gerardo, y en mayo de 2018 ambos socios pasan a ser administradores solidarios de la empresa.

Pues bien, explicó el Sr. Candido en el acto de la vista que surgieron discrepancias sobre el modelo de negocio. Que ya cuando estaba su padre, Abilio le dijo que no quería suministros, que solo quería montaje. Que cuando él entró en la empresa (lo sitúa en el año 2006, como técnico comercial) "vemos la oportunidad de hacer suministro y es lo que intentamos hacer. Nosotros queríamos diversificar." Y explicó que no les hacía falta Refratermic para desarrollar esa parte de negocio, que iniciaron esa parte del negocio "porque creíamos que era bueno para la empresa". Y explicó que empezaron a hacer acopio de materiales "que luego nosotros montábamos", aunque señaló que luego intentó "diversificar mucho más".

En este contexto, que el encausado expuso como problemático ya antes de la jubilación del fundador de la empresa, explicó que empezaron los problemas precisamente con tal jubilación "porque Abilio no quería hacer suministro, ponía pegas". Según el encausado, el hecho de que él controlase el 100% del suministro no gustaba al Sr. Abilio porque "a mí me daba poder en la empresa".

En cuanto a la comunicación de tal decisión al Sr. Abilio señaló lo siguiente: "Yo le anuncio que voy a iniciar el nuevo modelo de negocio... las discusiones son mayores. Se lo digo sí. A finales de 2018 se lo digo después de una discusión muy fuerte porque Carlos Antonio tenía 130.000 euros sin cobrar. Llevábamos dos años discutiendo eso y no puede ser más. Por eso constituyo STN en 2019, como sociedad unipersonal."

El encausado explicó, como demostración de que el denunciante tenía conocimiento de esta constitución de la nueva empresa, que "en ese negocio incluso hago suministros a Refratermic, claro. Son dos suministros, sí. Las facturas están contabilizadas. Se hace en momento de pandemia las dos operaciones. En octubre y diciembre de 2020".

Señalando finalmente con rotundidad que "No me puso nunca ninguna objeción sobre esa nueva empresa. Nunca me expresó su malestar por esta situación".

Partiendo de esta versión, lo que vemos es que la misma es negada por el Sr. Abilio en esta última consideración, es decir, con la misma rotundidad que hemos apreciado en el encausado, el denunciante ha negado que conociera y admitiera la constitución de la nueva empresa por parte del Sr. Candido.

Señaló que se dedicaban al suministro desde el 2008 o 2009, que lo decidieron entre Gerardo y él. Que él participaba también en la actividad de suministro. Gestionaba un poco el almacén y preparaba pedidos, "a veces los llevaba yo mismo".

Y manifestó, negando expresamente las discrepancias sobre el modelo de negocio que ha expuesto en encausado, que "nunca le dije a Candido, padre o hijo, que no quería que se dedicasen a esta actividad. Hacíamos ambas cosas".

Se le preguntó al Sr. Abilio expresamente sobre el conocimiento que tuvo sobre la constitución de STN y explicó lo siguiente: "nos enteramos cuando nos quisieron hacer una portabilidad de los teléfonos, nos llamó la compañía de telefonía. Que se intentaban portar a otra empresa. No me dijeron el nombre. Nos dieron un numero de CIF y así localizamos la empresa STN. Me metí en el BOE y comprobé que él era el administrador. Contacté con alguno de los clientes a ver si necesitaban material y me dijeron que tenían otro suministrador que les estaba dando buenos precios."

Explicó a su letrada que "le extrañaba que Candido siempre estaba de viaje, les llegaban gastos de diversos puntos de España, pero no les llegaban pedidos. Se ausentaba de una manera anormal de su puesto de trabajo. Le preguntamos en varias ocasiones y nos dijo que el mercado estaba raro y que no se vendía nada".

Negó de manera rotunda que Candido le dijera que iba a constituir una nueva empresa, ni tampoco a raíz de una discusión que tuvieron a final de 2018 (como había sostenido el encausado).

Y finalmente explicó que Refratermic empezó a tener un descenso en la facturación y cuando se lo dijeron a Candido "les dice que es complicado vender". Señaló que entre 2018 y 2020 "perdimos un porcentaje de un 30% de la facturación aproximadamente".

Se le exhibe el folio 200 (modelo 347, de operaciones con terceros), donde figura una relación de clientes y proveedores (que declaró STN) y dice que son proveedores de Refratermic, especificando "creo que todos, la inmensa mayoría dejó de ser cliente de Refratermic en esa temporada".

Para completar su versión, se le preguntó por los dos suministros de STN a Refratermic (manta de fibra cerámica y electrodos de grafito), admitió que se produjeron, si bien señaló que "fue a más precio ambas cosas". Y explicó que él lo supo bastante tarde "porque nos mandó una carta la BBK". Señaló que los pedidos los hacía el Sr. Candido, y que no supo nada: "le mandé varios correos de que el almacén se estaba quedando vacío, pero no para que le pidiera a STN".

Nos encontramos, por lo tanto, con dos versiones absolutamente contradictorias sobre un elemento esencial para valorar el hecho objeto de este enjuiciamiento: el conocimiento y consentimiento del Sr. Abilio sobre la constitución de la nueva empresa STN. Volveremos sobre esta cuestión.

Y decimos que éste es el elemento esencial y discutido, porque este tribunal considera (en línea con las dos acusaciones) que no se plantea duda alguna sobre la constitución de la empresa STN por parte del Sr. Candido con la finalidad de trasladar a la misma la parte de actividad de suministro de materiales que antes realizaba Refratermic. Los datos que avalan este hecho son:

- La propia declaración del Sr. Candido es una explicación clara de que éste fue siempre su propósito y que precisamente creó la empresa porque tenían discrepancias sobre el modelo de negocio en relación al suministro de materiales. Lo ha explicado con total claridad en el acto de la vista. Aunque el encausado pretendió minimizar el volumen de actividad de la empresa en la actividad de suministro, los datos económicos y las declaraciones de los testigos, incluido el fundador de la empresa Gerardo, que explicó que ampliaron la actividad al suministro, además del montaje, durante su periodo en la empresa, confirman que en la misma se llevaban a cabo ambas actividades.

- La declaración del administrador concursal Sr. Romualdo confirma que una de las razones de la calificación del concurso como culpable fue precisamente la creación de STN y la pérdida de facturación provocada por el hecho de que se trasladara la actividad de suministro a la nueva empresa.

- Los datos del modelo de declaración de operaciones con terceros de STN (folio 200) del año 2020 muestran una coincidencia importante en los clientes con los que figuran en las declaraciones de Refratermic de los años 2018 y 2019 (folios 136 y ss).

- Comparecieron en la vista varios testigos que habían sido clientes de Refratermic en suministro de materiales y que después pasaron a serlo de STN, precisamente por indicación del encausado Candido. Ocurre así con Ángel Daniel de Castinox S.A., que confirmó que fue a visitarles Candido, al que conocía de Refratermic y les dijo que ahora era STN. Señaló que confiaba en él y que ahora les compra a STN, no demasiados materiales pero que sí hay algunas coincidencias con lo que compraban a Refratermic. También declaró en este sentido Eutimio (de DIRECCION000) que señaló que ahora compran a STN porque Candido les dijo que ahora "iba a ir por otro lado" y que no habló con Abilio porque siempre le compraba a Candido y siguió haciéndolo. También declaró Irene, de Servicio de Ladrillería Murciana S.L., que señaló que a Refratermic le compraban manta de aislamiento, que siempre trataban con Candido y que conoció STN porque en uno de los pedidos "nos facturaron a través de esa sociedad" y que entonces Candido les explicó que tenían otra empresa. Que después contactaron con Refratermic (en particular con Carlos Antonio, hijo del denunciante) y que dejaron de comprar a STN. También en un sentido parecido, declaró Luis Pablo, de Ortega Soldadura SL, que hizo un pedido a Refratermic de mirillas de cristal y que le contestaron desde STN dándole un precio. Que finalmente compró a Refratermic, que le hacía mejor precio, porque llamó a Abilio o a Carlos Antonio y les contó lo sucedido. En un sentido similar la Sra. Cristina, de Altuna Metal Works (" Candido nos presentó la empresa y ya está"), o el Sr. Eloy de METASA ("conocí STN porque Candido nos contactó. Fue a la planta y yo le conocía como Refratermic").

- Finalmente, se han llevado a cabo tres pruebas periciales en este procedimiento, una de ellas destinada específicamente a valorar la coincidencia de los clientes de Refratermic y STN en el tiempo que analizamos, y las otras dos con el objeto de valorar la incidencia que tuvo en la empresa Refratermic que se desplazara la actividad de suministro de materiales a la empresa constituida por el encausado. En ninguno de tales informes se cuestiona que tal desplazamiento se produjo.

Por todos los datos que hemos puesto de manifiesto consideramos acreditado que en el año 2019 el encausado constituyó la nueva empresa y comenzó a realizar para STN la labor comercial de suministro de materiales para hornos refractarios que antes realizaba para Refratermic. El querellante Sr. Abilio nos ha explicado en la vista que empezaron a notar que Candido no estaba en la oficina y que no contrataba, que su labor comercial no daba el resultado anterior. Y sabemos, por las declaraciones de los diversos testigos que hemos mencionado, que en este mismo tiempo lo que hacía era cubrir la necesidad del cliente (hasta entonces de Refratermic) con materiales de su nueva empresa. Varios han declarado que confiaban en Candido, que siempre habían tenido trato comercial con él y que no les importaba seguir contratando con la nueva empresa. La actividad comercial de venta de suministros, como bien dijo el Ministerio Fiscal, la trasladó de empresa aprovechando su situación de ventaja, por ser el contacto comercia habitual con tales clientes.

Es más, por su propia declaración el tribunal concluye que, a partir de ese momento, el encausado no realizaba labor comercial para Refratermic, y por esa razón es por la que se produce la disminución de facturación a la que se refirió el administrador concursal Sr. Romualdo en su declaración. Como hemos visto arriba, el encausado sostuvo que tenía discrepancias con Abilio porque éste no quería hacer suministro y que por eso "yo le anuncio que voy a iniciar el nuevo modelo de negocio", razón por la que constituye STN. El encausado sostuvo (además de que hizo esta acción con el consentimiento del querellante) que los productos que vendía con STN eran distintos a los que vendía Refratermic, pero vemos por las declaraciones de los clientes que no es así, pues en general han manifestado la coincidencia del suministro (sin perjuicio de que pudiera vender, además, productos de otra naturaleza que no comercializaba Refratermic, lo que no afecta a estos hechos).

Pues bien, centrándonos en el conocimiento que Abilio pudiera tener de esta actuación del Sr. Candido, el tribunal considera acreditado (compartiendo el criterio de las acusaciones) que los responsables de Refratermic nada sabían de la constitución de la nueva empresa. El querellante explicó en el juicio, con convicción, el modo en que se enteró de que había otra empresa, a través de una empresa de telefonía que pretendía la portabilidad de los teléfonos.

Por otra parte, alguno de los testigos que comparecieron en el juicio explicaron la desconfianza que les produjo que, de repente Candido se identificara como STN o les dijera que tenían otra empresa que no era Refratermic, y comentaron que se pusieron en contacto con ésta.

Así ocurre con Eloy, jefe de mantenimiento de METASA, que explicó que a Refratermic le contrataba los trabajos de revestimiento de hornos y nos suministraban material. Desde 2010 nos suministraban. Que "conoce STN porque Candido nos contactó. Fue a la planta y yo le conocía como Refratermic. Llamé a Refratermic para entenderlo... hablé con Abilio y me dijo que no era Refratermic. Hablé con Candido pero no llegamos a entablar relación comercial con STN." Y preguntado expresamente por su impresión dijo "No pensé que Abilio sabia o consentía, todo lo contrario, él también se sorprendió ".

En definitiva, este tribunal considera acreditado que Candido realizó esta acción de desplazar la actividad a su nueva empresa sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Abilio. Piénsese, además, que Candido tenía la capacidad de realizar esta actividad comercial sin que su socio tuviera conocimiento de lo que realmente estaba haciendo (y que nos han relatado diversos empresarios) puesto que era él el que realizaba en exclusiva esta actividad comercial, tal como ambos han manifestado en el juicio, dedicándose el querellante a la labor de montaje de los hornos. Y añadiremos que la versión de Abilio tiene una coherencia interna muy clara, ya que precisamente por esa dedicación de Candido a la labor comercial en exclusiva, no tuvo ocasión de enterarse antes y cuando lo hizo puso en marcha las acciones penales que nos ocupan.

El letrado de la defensa se ha centrado en dos operaciones de suministro de material de STN a Refratermic en octubre y diciembre de 2020, de manta de fibra cerámica y electrodos de grafito, que en efecto constan en la documentación aportada a la causa, que podrían indicar que el querellante aceptaba la creación de la nueva empresa con normalidad.

Pero el Sr. Abilio explicó que él no fue quien encargó tales materiales, sino que lo hizo Candido en su labor comercial, y que "él se limitó a decirle que el almacén se estaba quedando sin existencias, pero no le indicó que contratara con STN". No hay ninguna prueba de que el querellante supiera de esta operación concreta, como no sabía de las demás que se realizaban con la mediación de Candido. El tribunal no puede considerar que estas dos compras sirvan de argumento para sostener que el querellante conocía y aprobaba la existencia de STN. De hecho, el querellante considera que se adquirieron estos materiales a mucho más precio del que venía siendo habitual con las empresas de suministro anterior, lo que no concuerda en absoluto con ese supuesto conocimiento y consentimiento.

Debemos añadir que este hecho segundo del escrito de acusación (la venta de estos materiales a más precio con la intervención de STN que con los proveedores habituales) la consideramos acreditada por la prueba documental de los folios 148 y ss, y por el informe pericial elaborado por Valtecsa (folio 25 de tal informe) donde se analiza la diferencia de precio a la que se suministra esos materiales por STN respecto a los precios a los que los adquiría anteriormente Refratermic. No atenderemos en este punto a lo que señala el informe de Contax porque se centra en analizar el precio al que después Refratermic ha vendido el producto a terceros y el beneficio de esa venta, lo que no es el objeto de análisis.

En cuanto al hecho tercero, de nuestro relato de hechos, se refiere al incremento de salario que llevó a cabo el encausado de manera unilateral, sin consensuarlo con el otro administrador solidario y sin justificación. Se trata de las cantidades que parecen señaladas arriba y cuya constancia documental figura en los autos a los folios 154 y ss.

Debemos recordar que en su declaración el Sr. Candido explico que intentó subir el sueldo para ambos a 6000 euros mensuales, pero que Abilio lo rechazó, lo que ciertamente confirmó éste en su declaración.

La prueba pericial elaborada por Contax cuestiona las conclusiones de la perito de Valtecsa respecto a este incremento de sueldo y justifica tal subida en la realización de una actividad de CEO de una empresa. Pero consideramos que ninguna justificación tenía esta subida de sueldo, ni por la naturaleza de la labor comercial que realizaba Candido, ni por su formación, ni por la dedicación que tenía hacia Refratermic, pues sabemos que en esos meses dedicaba el tiempo laboral a realizar labor comercial para su empresa nueva. El administrador concursal Sr. Romualdo, de cuya imparcialidad no hay motivo alguno para dudar, señaló en el acto del juico que el Sr. Candido tenía una retribución muy alta en los últimos años, sin que respondiera a una actividad especial, y que por esta razón lo incluyó como una actividad irregular en su informe.

En cuanto a la contratación de su esposa, Eva, fue una decisión que tampoco estuvo consensuada con el otro administrador, pero no es esto lo que puede tener relevancia penal, sino que el encausado autorizó para ella un complemento de más de 600 euros, del que no se tiene justificación alguna y lo hizo sin que conste la labor que esta persona realizaba. Ni las explicaciones que ella dio en la vista (refiriéndose a una auditoria de la que nada consta), ni las de los testigos (que nunca supieron lo que hacía y que manifestaron que no trabajaba en el ordenador de la empresa, sino que todo lo metía en un pendrive), dan una idea clara de su cometido y, por el contrario, permiten sostener que tal complemento carecía de justificación absolutamente.

Añadiremos, ante la profusión de datos técnicos que pueden apreciarse en el informe pericial presentado por la defensa sobre la retribución que podría recibir el Sr. Candido con arreglo a precios de mercado en empresas similares, que el elemento central de nuestro análisis es la actuación unilateral del encausado, es el acreditado pacto entra ambos socios de percibir el mismo (y discreto) salario, sin perjuicio de reparto de dividendos, y es la actuación desleal del Sr. Candido, que de facto dejó de trabajar para Refratermic utilizando su tiempo en labor comercial para su propia empresa, por lo que ningún cálculo pericial puede evitar que consideremos estos complementos como absolutamente injustificados y perjudiciales para el empresa querellante.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en los art. 252, 250,1, 5ª, 74, 56.1. 2 y 3, y 61 del CP.

Nos recuerda la STS de 7 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2484/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2484) que el artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Hace referencia esta sentencia a la ampliación del tipo que ha supuesto este precepto respecto al anterior artículo 295, señalando que "pueden subsumirse ahora en el artículo 252....se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable."

Y nos recuerda que el nuevo artículo 252 CP se refiere a la infidelidad del administrador, es decir, "a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad."

Señalando, más adelante, que se trata de " una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren."

Pues bien, las conductas que se han expuesto en el relato fáctico cumplen sobradamente con este comportamiento desleal al que se refiere el texto penal y la jurisprudencia. El Sr. Candido, cuyo cometido era la labor comercial de la empresa y que se ocupaba especialmente de los suministros de material (a diferencia del otro socio que se dedicaba a la labor propia de montaje de los hornos) decide, por las discrepancias entre ambos socios, crear una nueva empresa unipersonal que realice esta labor de suministro y comienza a realizar la labor comercial que venía realizando con los clientes de Refratermic SL, pero vendiendo sus propios productos, sin conocimiento ni consentimiento del otro socio. Con independencia de las discrepancias que tuvieran los dos socios, resulta evidente que dejar de trabajar para la empresa a la que sigues perteneciendo y hacerlo para la propia que acabas de constituir, vendiendo los productos que antes vendías de cuenta de aquella, es una actuación desleal y genera un perjuicio claro para la empresa y sus socios. Parece claro que las discrepancias entre dos socios (que tenían, además, una capacidad amplia de actuación como administradores solidarios), exigía llegar a acuerdos y resolverlas de una manera que satisficiera a ambos. La actuación unilateral que hemos visto con claridad en estos hechos excede claramente de la lealtad propia de un administrador.

Las otras actuaciones, relativas al incremento unilateral del sueldo del Sr. Candido, en las cantidades expuestas y que no se justifican por la labor que realizaba en la empresa Refratermic constituyen otra actuación desleal, como también lo es el incremento de sueldo de la Sra. Eva, cuyo cometido no queda aclarado ni, por lo tanto, se ha entendido qué justificó tal incremento.

También es desleal que, sin que el otro socio supiera nada de esa nueva empresa, el encausado (como encargado de la gestión comercial) realizara dos encargos a su propia empresa y que resulte tener más precio que el que les facilitaban sus suministradores habituales, tal como se acredita con la documentación obrante en la causa. Y todo ello, como hemos visto, sin ningún conocimiento del otro socio y administrador.

Solo añadiremos, en cuanto a la cantidad objeto del delito y la aplicación del subtipo agravado del art. 252,1, 5ª CP, que las cifras contenidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que han sido asumidas por este tribunal en su relato de hechos, son reflejo de las que contiene el informe del administrador concursal Sr. Romualdo, quien las ratificó en el acto del juicio oral. La suma de los diversos conceptos que han supuesto un perjuicio para la empresa (cuya cifra más abultada se sitúa en el incremento de los salarios) supera ampliamente la cantidad de los 50.000 euros fijada en el subtipo agravado que aplicamos.

Finalmente, hemos optado por la calificación del hecho como un delito de administración desleal y no como un delito de apropiación indebida (como sostenía la Acusación Particular) porque entendemos que todos los hechos se han cometido en el ejercicio de las facultades de administración del encausado, con un exceso y actuación desleal en tal ejercicio.

En este sentido la STS de 20 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3552/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3552 ) nos aclara que "Tras numerosos matices diferenciales en el distingo de los delitos de administración desleal y apropiación indebida, la jurisprudencia, de modo prácticamente unánime, siempre ha entendido que "constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado." Esta resolución cita la STS 906/2016, de 30 de noviembre, según la cual en el delito de administración desleal " El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador."

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el encausado Candido, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- Concurre en el encausado la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21,5º del CP como muy cualificada.

Consta en la causa, que unas semanas antes de la celebración de este juicio, el encausado llegó a un acuerdo con la empresa en liquidación abonando la cantidad que se ha hecho constar arriba y que ha determinado que Refratermic se considere resarcida de cualquier perjuicio derivado de estos hechos.

Así pues, el esfuerzo reparatorio previo al enjuiciamiento merece ser tenido en cuenta con una consideración especial al determinar la pena.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena, que es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, puesto que por aplicación del art. 250,1, 5º CP debe tenerse en cuenta que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros.

La consideración del delito como continuado, puesto que estamos hablando de varias acciones delictivas realizadas en el tiempo, nos puede situar en la mitad superior de la pena (aunque estamos ante infracciones patrimoniales), pero ha de tenerse en cuenta que apreciamos la circunstancia atenuante descrita arriba como muy cualificada, lo que en aplicación del art. 66,1, 2º CP nos permite rebajar la pena en un grado y ello nos sitúa en una duración entre 21 meses y tres años y seis meses.

Considera el tribunal que no hay razón para superar el mínimo previsto por la ley a la vista de la entidad de la reparación y a la vista de la ausencia de antecedentes penales del encausado, impondremos la pena en la duración de 21 meses de prisión.

En cuanto a la multa, la solicitada por las acusaciones es más beneficiosa que el cálculo que acabamos de realizar para la pena de prisión, por lo que estaremos a lo solicitado. Consideramos que la cuota diaria solicitada se ajusta a los datos económicos del encausado que constan en la causa.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr. Estas últimas deberán incluir las de la Acusación Particular, cuya actuación no ha sido ni superflua ni inútil.

No hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por la renuncia a la misma por parte de Refratermic SL en liquidación y por la reserva de acciones civiles manifestada por el Sr. Abilio al inicio de la vista.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.