Sentencia Penal 54/2022 del Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 57/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

" La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás "la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada" ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad "que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria" ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) ".

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

" En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada ".

SEGUNDO .- Constatamos en el supuesto objeto de enjuiciamiento una no desdeñable coincidencia en lo que se refiere al relato de hechos probados. No existe prácticamente controversia en el desarrollo de los acontecimientos y sí, como indicaremos posteriormente, en cuanto a la apreciación que cabe efectuar en torno a la conducta de los querellados ahora acusados puesta en relación con las exigencias de los tipos penales que se invocan por las acusaciones.

Se trata de dos contrataciones para la realización de trabajos de reforma integral en dos viviendas de Bilbao, según el orden cronológico de contratación, la primera efectuada con la querellante Vanesa y la segunda con los querellantes Trinidad y Norberto. Obran en la actuaciones, adjuntados a la querella, los presupuestos aceptados, por importes respectivos de 16.147,63 y 27.267,22 euros. No es controvertido esto como tampoco lo es que, en cumplimiento de lo acordado se pagaron por los dueños de las viviendas, en diversos plazos, las cantidades totales indicadas en los escritos de acusación, esto es, respectivamente, 13.300 y 20.000 euros, cantidades que no han sido devueltas, ni, finalmente, que las obras no llegaron a culminarse porque se produjo un repentino abandono de la obra a finales del mes de agosto de 2019.

Ambas acusaciones se vuelcan en sus alegaciones en el debate propio del juicio oral en la pretensión de condena por un delito de estafa, prescindiendo por completo de cualquier referencia a un supuesto encuadre de los hechos en el tipo de la apropiación indebida invocado de modo alternativo en sus respectivos escritos que, contrariamente a lo que ha podido parecer en el transcurso de la vista, no ha sido abandonado formalmente por la acusación. Se indicó en el escrito de querella que "los querellados nunca tuvieron intención de ejecutar la obra que se les había encomendado". El Ministerio Fiscal sostiene en su escrito de acusación que los acusados "puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron contrataciones comprometiéndose a efectuar obras en viviendas, pidiendo un anticipo, sin tener la intención de efectuar las mismas, con el único fin de ingresar el dinero adelantado en su patrimonio". La acusación particular igualmente afirma en el suyo que "tanto el Sr. Mauricio como la Sra. Socorro se pusieron de acuerdo para engañar y obtener un beneficio ilícito de los querellantes".

No puede dejar de notarse entonces que el relato fáctico, en principio, se refiere nítidamente a un supuesto incardinable en el delito de estafa y es por ello por lo que hemos de analizar, desde luego, con mayor detalle esta imputación principal.

La doctrina jurisprudencial no presenta fisuras en lo fundamental en la definición de las líneas maestras del delito de estafa por el que se dirige la imputación.

Como establece desde antiguo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988, "la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevamente, reunir las notas de antecedente, y no «subsequens», causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante", precisando esta resolución, en relación con esta última nota, que "tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para el cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta".

La STS de 3/11/93, por su parte, es ejemplo de la llamada figura de los "negocios jurídicos criminalizados", a la que se adaptaría el supuesto que analizamos, describiéndolos como "la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido ab initio", distinguiéndose de los contratos válidos y lícitos, "aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte".

No basta evidentemente con la existencia de un negocio civil y con el incumplimiento de una de las partes para deducir la criminalidad de ésta. La existencia del engaño ha de ser indagada y deducida en el conjunto de datos indiciarios que rodearon a la celebración del contrato, en cuanto al contenido de éste, circunstancias de los contratantes, etc..

Todas estas consideraciones, plasmadas en esas resoluciones ya de cierta antigüedad, permanecen vigentes en la actualidad, si bien resulta necesario precisar la relevante precisión que efectúa, por ejemplo, la reciente STS 162/2018, de 5 de abril, en cuanto a la evolución de la doctrina jurisprudencial. Extractamos:

" ......... esta modalidad de estafa aparece (....) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, (.......) aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(........)

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

(.........)

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible."

En ocasiones, -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, lo que ha motivado que doctrinalmente hasta se rechace esa terminología.

En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -art. 1261 Ccivil- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -art. 1278 Ccivil-, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Además, se introduce un elemento de matiz en esta sentencia al recordar que ya en la STS. 324/2008 de 30.5 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito ".

TERCERO .- Vemos, pues, la relativización y distensión en la apreciación de la exigencia de la necesidad del dolo antecedente. Pues bien, incluso partiendo de esta doctrina más flexible y que permite examinar muy distintas realidades en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa, la Sala no encuentra datos suficientes para la afirmación de comisión de un delito de estafa en este supuesto. Al contrario, los que han quedado patentes, y que en buena medida se desprenden de la secuencia de hechos antes relatada, van en dirección contraria a la tipificación por este delito.

Es cierto que, como hemos indicado, los hechos son sustancialmente reconocidos, que se admite la deuda y que no se devolvió el dinero, si bien con matices en cuanto al importe, que y que no se devolvió el dinero, pero para llegar desde ahí hasta el establecimiento, sin ningún temor a incurrir en error, de la conclusión según la cual ya cuando se presentó el presupuesto que simbolizaba la contratación se actuó con ánimo de enriquecimiento ilícito, sin tener ya desde ese momento ninguna intención de cumplir con su prestación, dista un trecho que la prueba practicada no autoriza a recorrer.

El dolo omisivo , en todo caso, de que habla esa jurisprudencia más laxa que hemos mencionado, no tiene cabida en un supuesto como el enjuiciado. No puede hablarse de un aprovechamiento de las circunstancias que se van presentando a medida que se va ejecutando un contrato, no hay un incumplimiento de ningún deber de información, no puede hablarse de que los acusados desplegaran una actuación mínima para hacerse con el dinero del adelanto sin voluntad de acometer las obras y, finalmente, la Sala, como no puede ser de otro modo, constata la decisiva afectación que en el desarrollo de las obras supuso la situación penal y penitenciaria del acusado Mauricio que se refleja en el relato de hechos probados que antecede.

Antes de entrar en detalle de los pormenores de esto último, saliendo al paso de la dedicación de buena parte de la discusión en la vista oral a este punto, ha de dejarse constancia de que la Sala no va a entrar a analizar en profundidad la cuestión de la participación de la acusada Socorro en los hechos imputados, el grado de implicación en las obras, el concierto con el otro acusado en la supuesta actuación delictiva, las relaciones que mantuvo con los querellantes o las que tenía con VAZTRACONS S.L. o con VAZTRAMAR, y otras que han constituido objeto de las alegaciones de las partes. Frente a la distancia con la situación personal y profesional del acusado que se pretende por la acusada y por su defensa y que cabría esperar de la historia judicial a la que con posterioridad se hará referencia, han trascendido datos que, efectivamente, en línea con la tesis en la que se centra intensamente la acusación particular, apuntan a una participación de la acusada en las obras de cuya ejecución material se encargaba Mauricio bien personalmente bien por medio de la contratación de otras personas. Diversos datos relativos a VAZTRAMAR como nombre comercial, a la publicidad de la empresa y fotografías de obras de reformas en vivienda, publicitación de teléfonos, tarjetas de visita y a presupuestos, en los que aparecían indicaciones relacionadas con Socorro nos llevan a esta consideración. Sin embargo, como veremos a continuación, pesan en la decisión exculpatoria otros factores elocuentes que dispensan de un examen más a fondo de esta cuestión.

Es importante subrayar, en cualquier caso, que en absoluto ha quedado acreditado que la acusada tuviera alguna intervención en la realización material de los trabajos, ni directa ni indirectamente, no ocupándose tampoco de ninguna subcontratación, algo que ha de considerarse igualmente como no objeto de discusión por ninguna de las partes. Una cosa es que no pueda aceptarse la desvinculación con la actividad de Mauricio que afirma en el juicio oral, incluso que conociera los pormenores de las obras objeto de este procedimiento, y otra distinta que estuviera ella en condiciones de hacerse con el mando en la ejecución material de las obras. Era Mauricio el albañil, el que tenía experiencia en los trabajos de reformas y tenía una empresa de construcción, entendiéndose con los distintos gremios para la ejecución de los trabajos.

Así las cosas, sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación que "ambas obras quedaron definitivamente abandonadas en agosto". Lo que no se dice en este escrito, ni tampoco se decía en la querella, es cuál fue la razón. La obra se paralizó, y esto es algo que tampoco puede considerarse controvertido, por la entrada en prisión del acusado Mauricio el día 27 de agosto de 2019, donde permaneció hasta el 7 de mayo de 2021 en cumplimiento de sus diversas responsabilidades penales. Se trata de una circunstancia que entendemos no solo relevante sino decisiva y determinante en la indagación del engaño propio del delito de estafa al que nos hemos referido. A diferencia de lo que hemos constatado en el enjuiciamiento de hechos de análoga naturaleza, bien en primera o segunda instancia, no puede hablarse de un abandono voluntario y premeditado inmediatamente posterior a la percepción de las cantidades adelantadas. El cese de la actividad se produjo en virtud de una circunstancia externa que le vino impuesta a quien se encargaba de la ejecución material.

Consciente la acusación particular de esta situación, del vuelco innegable que daba a la perspectiva desde la que abordar los hechos esta circunstancia, a diferencia del Ministerio Fiscal, la integra en su escrito de calificación en el que apunta directamente a que no se trataba, ni mucho menos, de algo desconocido. Sostiene que "dada la relación profesional y personal entre los querellados, ambos conocían perfectamente la situación de causas penales pendientes del Sr. Mauricio que habría de impedir terminar o siquiera empezar las obras a las que se habían comprometido y cobrado por adelantado", que las tres sentencias del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que se relacionan, en los meses respectivos de abril, junio y agosto de 2019 comportaban privación de libertad "sin posibilidad de suspensión de la condena, ya que le fue revocada la que le fuera concedida por sentencia de 2 de abril de 2019" y, por tanto, "la de junio y agosto llevaban aparejadas cumplimiento de condena sin posibilidad de suspensión", llegándose a la conclusión última, relacionado con todo lo anterior, de que "a sabiendas de que no iban a cumplir con sus obligaciones, tomaron el dinero de sus víctimas en varios pagos consecutivos hasta casi el montante total de sus presupuestos respectivos, no iniciando siquiera las obras en el caso de Don Norberto y Doña Trinidad o dejando la obra inacabada y mal ejecutada en el caso de Doña Vanesa, viéndose obligados a alquilar otras viviendas y contratar a nuevos gremios para ejecutar las obras y arreglar lo poco y mal ejecutado".

El conocimiento de antemano de la entrada en prisión del acusado vendría así, en la tesis de la acusación, a erigirse en la demostración de la inexistencia de cualquier intención de cumplir con lo contratado y eso es algo que no podemos compartir atendiendo a la secuencia de los acontecimientos que la precipitaron. Repasamos todas las vicisitudes de los diferentes pronunciamientos relevantes que recayeron en la jurisdicción penal, que fueron cuatro, a saber:

i) En sentencia firme el 21 de mayo de 2018 y por hechos cometidos el 18 de mayo anterior, el acusado Mauricio fue condenado por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiéndose las prohibiciones de acercamiento y de comunicación con la víctima Socorro por plazo de dieciséis meses. Según consta en la hoja histórico penal, la ejecutoria se encuentra archivada, habiéndose cumplido la pena impuesta.

ii) En sentencia firme el 2 de abril de 2019 y por hechos cometidos el 30 de marzo de 2019, el acusado fue condenado por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena de prisión de cuatro meses. La ejecución de la pena fue suspendida, notificándose la suspensión con fecha 27 de junio de 2019, y revocándose dicha suspensión con fecha 23 de octubre de 2019.

iii) Con fecha de firmeza 12 de junio de 2019, por hechos de 11 de junio anterior, el acusado fue condenado por un nuevo delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar a la pena de prisión de seis meses, encontrándose la pena, encontrándose la pena, a fecha 19 de octubre de 2020, que es cuanto consta solicitada la última hoja histórico penal que aparece unida al procedimiento, pendiente de cumplimiento. No consta que esta pena fuera objeto de suspensión.

iv) Finalmente, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao dictó con fecha de firmeza 27 de agosto de 2019, hechos del día 22 de agosto anterior, sentencia que ha sido aportada al inicio del juicio oral por su defensa, condenando al acusado por los delitos de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153 CP, delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y delito de quebrantamiento de condena, a las apenas respectivas de 210 días de prisión, 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y seis meses de prisión; todo ello teniendo como víctima a la acusada Socorro y también como antecedente del quebrantamiento el pronunciamiento anterior referido a ella.

Esta última constituye el pronunciamiento determinante puesto que en la misma resolución se acordó el ingreso inmediato en prisión del acusado Mauricio, ingreso que fue solicitado por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 801.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Leemos en la sentencia que el Ministerio Fiscal solicitó el inmediato ingreso en prisión del acusado al no concurrir los requisitos para la suspensión.

De toda esta secuencia de resoluciones se desprende, en primer lugar, que no se corresponde con la realidad la afirmación de la acusación que hemos indicado según la cual no existía ninguna posibilidad de suspensión ya que la anteriormente concedida en sentencia de 2 de abril de 2019 "le fue revocada". Dicha revocación se produjo mucho después de las fechas relevantes en el procedimiento que nos ocupa, concretamente el 23 de octubre de 2019 cuando el acusado llevaba ya casi dos meses en prisión y mucho después de la contratación.

En segundo lugar, tampoco puede compartirse la indicación de que las resoluciones condenatorias de junio y agosto "llevaban aparejadas cumplimiento de condena sin posibilidad de suspensión", expresión sumamente confusa y cuya relevancia no acertamos a comprender si se tiene en cuenta, para empezar, que ya, por ejemplo, en la fecha de ambas resoluciones y de sus respectivas fechas, se había producido la redacción y aceptación del presupuesto relativo a Vanesa. Con relación a la sentencia de junio lo que sugiere la información suministrada por la hoja histórico penal es que no se acordó la suspensión directamente en sentencia y se trasladó el expediente al Juzgado de lo Penal de Ejecutorias, sin que conste el pronunciamiento dictado al efecto en relación con la posibilidad de suspensión. A la fecha de las respectivas contrataciones es evidente que no había recaído ningún pronunciamiento denegatorio de la suspensión o que acarreara la entrada en prisión del acusado.

En esa situación se llegó a las fechas del 22 y 23 de agosto en las que el acusado volvió a incurrir en conductas delictivas en relación con Socorro dando lugar a la incoación de un nuevo Juicio Rápido en el que volvió a ser condenado en trámite de conformidad. Es absurdo establecer que también con relación a este nuevo procedimiento no existía ninguna posibilidad de suspensión, teniendo en cuenta que se trata de una condena, y unos hechos, muy desplazados en el tiempo con relación a la fecha de la contratación.

La conclusión a la que hemos de llegar es que en absoluto puede entenderse acreditado que en el momento en el que se aceptan los presupuestos los dos acusados y ni siquiera el acusado Mauricio supiera que iba a entrar en prisión, ni tampoco la fecha en la que esto se iba producir y si iba a tener lugar en la fecha en la que entró, ni siquiera en fechas más o menos próximas . Lo que determinó esta entrada en prisión fue la comisión de los nuevos hechos delictivos que hemos visto con fecha 22 y 23 de agosto de 2019 y ni en los escritos de acusación, ni tampoco en las alegaciones propias del juicio oral, se ha llegado a sostener bien que el acusado tuviera en mente o planeara la comisión de estos hechos ya cuando contrató las reformas, bien que los cometiera posteriormente con la intención de entrar en prisión, contando así con una excusa para abandonar la obra. De la trayectoria delictiva del penado, que incluye otros pronunciamientos, incluso otro más en la misma materia de violencia de género con una víctima distinta, se desprende con nitidez, como en tantos otros casos, una propensión a la infracción y al incumplimiento de las prohibiciones impuestas judicialmente en relación con esta clase de delitos que encontró una nueva manifestación en esas fechas, sin que exista ningún elemento de prueba del que siquiera intuir un plan que integraba en el engaño y el enriquecimiento ilícito del delito de estafa la asunción de una estancia en prisión durante casi dos años tal y como ha quedado acreditado.

Nada tiene de anómalo o sospechoso, por otro lado, que aun con la pendencia de esos procedimientos y aun con esa tendencia criminógena el acusado pretendiera continuar con su dedicación a las reformas en viviendas. No tenía por qué dejar de trabajar por el hecho de que tuviera procedimientos penales pendientes o penas pendientes de cumplimiento o en suspensión.

La tesis de la acusación particular queda así desmontada, lo cual nos lleva al punto de inicio, a la investigación de los datos que, asentados en la prueba practicada, puedan llevarnos a la conclusión de la existencia de ese engaño, con las notas que han sido destacadas, al margen de la situación legal y penitenciaria del acusado Mauricio. Habría que determinar la concurrencia del engaño precedente o, en todo caso, el aprovechamiento de las circunstancias en esa segunda modalidad a que nos hemos referido y eso tampoco es posible, precisamente atendiendo a la información suministrada por la propia acusación particular.

Ha de tenerse en cuenta inicialmente que no consta en absoluto, y tampoco llega siquiera a razonarse por las acusaciones, ninguna actividad especial desplegada por los acusados tendente a ganarse la confianza de los propietarios previamente a la firma de los presupuestos. No consta que se aparentara una solvencia, una actividad empresarial o una fiabilidad inexistentes. Sencillamente, por medio del agente de propiedad inmobiliaria que fue inicialmente querellado, entraron en contacto con una persona dedicada a la construcción, aceptando las condiciones propuestas.

Hay que diferenciar uno y otro contrato, acompasados a un ritmo de ejecución muy distinto, tal y como se expone en vía de informe por la defensa de Mauricio, cuya exposición comparte esta Sala en lo sustancial, pero antes de entrar en esta consideración ha de subrayarse una circunstancia en la que también se incide por la misma parte. La obra se concierta por una cantidad a tanto alzado, prescribiéndose las entregas de dinero no por unidades de ejecución sino en distintos plazos al inicio, mitad y final de ejecución. La parte que contrata la reforma cumple con los pagos y la otra queda obligada a la ejecución de la obra, pero no puede pretenderse que en cada foto fija que se haga en un momento determinado de aquélla se produzca una correspondencia exacta de lo pagado con lo ejecutado, algo que solo resulta razonable a la conclusión.

Esto tiene, como se ha dicho, distinta plasmación en uno y otro caso. Por lo que respecta a la reforma contratada con Trinidad y Norberto, ha de tenerse en cuenta que aunque el presupuesto lleva por fecha 17 de junio de 2019, las obras no se pudieron acometer hasta prácticamente un mes y medio después, con motivo de la demora en el tiempo de la escrituración de la vivienda, que tuvo lugar, según podemos comprobar en la copia facilitada por la propia acusación al inicio del juicio oral, con fecha 30 de julio de 2019. Esto supuso una afectación muy relevante del desarrollo de las obras y un desplazamiento del día en el que habrían de concluirse y lo que corresponde entonces es determinar si en el período que media desde la fecha de la escritura hasta la entrada en prisión del acusado se produjo algún trabajo reseñable en la vivienda y la respuesta es que se hizo lo que era razonable esperar en el tiempo de que se dispuso y atendiendo, como bien se indica, a las fechas de que se trata, mes de agosto en Bilbao con puente y Semana Grande incluidos. Y demuestra que lo que se hizo fue lo razonable el informe pericial que obra en las actuaciones aportado por la parte querellante del que se desprende que se habían llevado a cabo los trabajos de demolición (picado y desescombro), se había levantado la tarima existente hasta llegar al forjado, y se habían realizado parcialmente otras obras como la nivelación del suelo con mortero, bajado de techo del salón y trabajos de electricidad. En el informe se valoran los trabajos efectuados en una cuantía de 2.464,58 euros y los parcialmente ejecutados en una cuantía de 3.358,66. El total supone, como se dice, más de un 20% de lo presupuestado, algo razonable atendiendo, es evidente, no a la fecha del presupuesto, incluso a las cantidades entregadas conforme al mismo, sino a la fecha en la que pudieron comenzarse los trabajos y durante el tiempo en el que pudieron realizarse.

No interfiere en esta valoración la apreciación del informe pericial en cuanto a gastos derivados de partidas incorrectamente ejecutadas. Se hace referencia en el informe, y también se hace esta indicación en el juicio oral, a que se han "detectado partidas incorrectamente ejecutadas en el capítulo de instalación eléctrica principalmente y revestimiento de techos, que han obligado a demoler parte de lo ejecutado y rehacerlo prácticamente de forma completa", todo lo cual tiene y tuvo un coste que también se cuantifica. Existe la posibilidad de que esas partidas o conceptos dentro del presupuesto, que habían comenzado a ejecutarse, hubieran sido finalizadas sin incidencias conforme a lo comprometido y sin que ello supusiera ningún coste adicional para los propietarios. El abrupto abandono de la obra por el ingreso en prisión pudo producir algún daño añadido como los que se describen, pero esto no hace palidecer la evidencia de que en el plazo de unas pocas semanas se había completado la demolición y se habían acometido ya varios de los trabajos iniciales que no se pudieron culminar.

Tal y como señala la defensa, a la misma conclusión se llega en cuanto a la vivienda correspondiente a Vanesa aun de modo más evidente. En este caso puede incluso hablarse de un cumplimiento normal del contrato por ambas partes hasta el ingreso en prisión. El informe pericial indica un total de 2.796,23 euros en partidas ejecutadas y 8.127 euros en partidas parcialmente ejecutadas, siendo relevante la suma si se tiene en cuenta que la cuantía total del presupuesto era, como se ha señalado, de algo más de 16.000 euros, no resultando llamativa la desviación en cuanto al importe de 13.300 euros adelantado. Las partidas en las que ya se había adentrado la ejecución de la reforma son variadas y significativas.

No podemos afirmar en ninguno de los dos casos, con este ritmo de ejecución, la existencia de una voluntad deliberada de incumplimiento, ni al contratar ni con posterioridad. Hasta que se produjo la entrada en prisión se habían ejecutado los trabajos propios de las reformas, en cada caso con sus peculiaridades, en un grado suficientemente significativo como para cuestionarlo. El supuesto enjuiciado, como hemos señalado, no se emparenta en absoluto con otros con relevancia penal en los que se advierte un mero trabajo preliminar de demolición y desescombro y posterior abandono voluntario e injustificado de la obra. La posibilidad de apreciar esa relevancia en el caso que nos ocupa se ve decisivamente afectada por el hecho de que el abandono se produjo por una circunstancia ajena a la voluntad del acusado que se encargaba de la ejecución material, dándose así al traste con el cumplimiento civil del contrato. Es cierto que en el caso de los querellantes Trinidad y Norberto el desajuste entre lo hecho y lo pagado fue mucho mayor, pero en este caso hay que tener en cuenta, como se ha dicho, el retraso en el inicio de los trabajos y el poco tiempo transcurrido hasta que cesaron.

En absoluto, pues, podemos advertir en la prueba practicada elementos que nos lleven a la convicción suficiente sobre el engaño típico.

CUARTO .- Tal y como se ha indicado, las acusaciones introducen una calificación alternativa por un delito de apropiación indebida en la que hemos de entrar, a pesar de que, como también se ha anticipado, en el debate propio del juicio oral se prescinde por completo del análisis de los hechos bajo este enfoque jurídico distinto.

Se trata de una variante de todo punto inviable. En primer lugar, nos encontramos con la dificultad de articular una calificación jurídica sin desbordar un relato fáctico destinado, sin ofrecer ningún resquicio a cualquier otra posibilidad, a sostener una calificación jurídica por un delito de estafa. Es realmente dudoso que los hechos de las acusaciones permitan esa calificación como también lo es que sea posible llegar a ésta sin quebrantar el principio acusatorio.

En segundo lugar, y fundamentalmente, no concurren los elementos necesarios para llegar a esa calificación. Da la sensación de que por las acusaciones se toma ésta atribuyéndola un carácter de subsidiariedad: no acreditado el engaño, se pone el acento lisa y llanamente en que el acusado no devolvió el dinero del adelanto para llevar a la apreciación del mencionado delito de apropiación indebida. El planteamiento no puede prosperar porque no tiene en cuenta que el delito solo cabe cuando el dinero se recibe por alguno de los títulos previstos en el tipo legal.

El artículo 253 CP, en efecto, castiga a los que, "en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa muele, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Señala, por ejemplo, la STS 718/2018, de 17 de enero de 2019, lo siguiente:

" Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009 ) ".

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, no son títulos aptos para integrar el delito de apropiación indebida la compraventa o el préstamo (supuesto de la sentencia transcrita), y tampoco aquellos en los que se entrega una cantidad en concepto de pago por prestación de servicios. Así se expresa claramente, por ejemplo, en la STS 448/2017, de 21 de junio:

" Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

No es tal lo que sucede cuando -como en el caso a examen, en el que lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras- el dinero se recibió como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.

De los hechos probados resulta que el ahora recurrente incumplió la obligación asumida, pero tal incumplimiento no es, por lo dicho, constitutivo del delito de apropiación indebida , aunque pudiera dar lugar a la correspondiente reclamación civil. Todo, no importa insistir, porque aun cuando el dinero recibió un destino diferente del convenido (y en tal sentido cabría hablar de distracción y de perjuicio) la entrega del dinero por quienes contrataron con él no se produjo por alguno de los títulos de referencia ".

El supuesto se adapta plenamente al que ahora enjuiciamos. El adelanto no dio lugar a ninguna de las situaciones previstas en el artículo 253. La obligación de restitución habida cuenta del incumplimiento, aun en las circunstancias a las que nos hemos referido, de su obligación, habrá de ventilarse en sede jurisdiccional civil.

Procede, en consecuencia, por todos estos motivos la libre absolución.

QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,