Sentencia Penal 90056/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 48/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO. - Frente a la sentencia que condena al menor Erasmo como autor de un delito leve de amenazas, y le absuelve de la acusación de la comisión de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, se formulan dos recursos de apelación: el de la acusación particular, y el de la representación de la menor Erasmo.

La acusación particular alega dos motivos de impugnación, a saber: la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por la, a su juicio, indebida denegación de dos medios de prueba solicitados, consistentes en las periciales médicas de la psiquiatra y de la psicóloga que dispensan tratamiento a la menor denunciante. Tras explicar que estos medios de prueba eran necesarios y pertinentes solicita que se declare la nulidad de la sentencia con base en este motivo.

El segundo motivo de impugnación consiste en la errónea valoración de la prueba en que, a su juicio, se incurre en la resolución recurrida. Desarrolla tal motivo entendiendo que la declaración de la menor constituye prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado, porque se trata de un testimonio que reúne los parámetros de suficiencia que establece la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Sobre la base de este motivo solicita que dictemos un pronunciamiento condenatorio por haberse acreditado que es responsable del delito de agresión sexual por el que ha sido acusado. Igualmente solicita que se confirme la sentencia que condena al menor como responsable de un delito leve de amenazas.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia absolutoria, y considera que el delito leve está prescrito.

La representación procesal de Erasmo se opone al recurso de apelación por las razones que constan en su respectivo escrito

El otro recurso de apelación se formula por la representación procesal del menor Erasmo y se nos alega, en síntesis, que el delito leve por el que ha sido condenado está prescrito al haber transcurrido en exceso el plazo legal de tres meses que contempla el artículo 15.5 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor.

SEGUNDO. - Sobre la vulneración del derecho a un proceso justo por la denegación de pruebas solicitadas por la defensa, recordemos que conforme a una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1463/2022, de 8 de abril) "El derecho a utilizar medios de prueba en defensa de la pretensión que cada parte sostenga tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). El motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786 LECrim cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, debemos significar en primer término que la acusación particular no se ajustó en el acto del juicio a lo que formalmente establece la ley. El examen de la audiencia revela que, tras serle denegada la práctica de dos concretas pruebas que solicitaba -la pericial de la psiquiatra y de la psicóloga que dispensan tratamiento o a la menor (en realidad técnicamente se trata de testigos-peritos, y no exclusivamente peritos), la acusación particular en lugar de causar la oportuna protesta que establece la ley, lo que hizo fue pedir la suspensión de la vista, que le fue denegada por la juzgadora de la instancia, suspensión que solicitaba a los efectos de que constase de cara a una superior instancia. Es decir, solicitó la suspensión del juicio, y frente a la decisión desestimatoria de la petición no formuló formal protesta frente a ello.

No obstante, y teniendo en cuenta que suspensión la solicitaba de cara a que fuera tenida en cuenta a los efectos de ser analizada en esta instancia, debemos significar que los medios de prueba que le fueron denegados no han afectado en modo alguno a su derecho de defensa. Primero porque, aunque las pruebas se practican en el acto el plenario, no podemos olvidar que los informes de la psiquiatra y la psicóloga que tratan a la menor forman parte de la prueba documental que se dio por reproducida (folios 333 y 338), de donde lógicamente se infiere que la parte ha podido valerse de ambos informes para ejercitar su derecho de defensa. Segundo, porque coincidimos con la juzgadora de la instancia en el hecho de que no se trata de pruebas necesarias para el enjuiciamiento de los hechos, ni de pruebas que tengan una influencia decisiva en el pronunciamiento emitido, influencia que desde luego la parte recurrente no nos hace ver, ni que tampoco apreciamos desde el momento en que las citadas profesionales se limitan a informar sobre los trastornos que padece la menor, pero no pueden en modo alguno afirmar que tales trastornos provinieron de los hechos de los que se acusa al menor encausado. No los presenciaron y no es posible afirmarlo. Pueden expresar su parecer, pero no afirmar aquéllo que desconocen. En definitiva, no apreciamos que la prueba denegada tuviera una influencia en el contenido de la sentencia; máxime si se tiene en cuenta que existe prueba pericial de los forenses, que explican en detalle los trastornos que padece la menor y la posible credibilidad de su relato, y que, a su vez, es valorada en la resolución recurrida.

Por esta razón es entendemos que la resolución recurrida no puede ser anulada sobre la base de este concreto motivo de impugnación.

Sobre la denunciada errónea valoración de la prueba y la solicitada revocación de la sentencia absolutoria para que emitamos un pronunciamiento condenatorio en esta segunda instancia, hay que significar que es inviable conforme a derecho.

Recordemos lo que en materia de recursos establece nuestra legislación procesal.

Así el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

"2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

A su vez el artículo 792 preceptúa: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por lo tanto, en materia de revocación de sentencias absolutorias es preciso tener en cuenta no solo la normativa citada sino la abundante Jurisprudencia recaída sobre esta materia.

Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, STS 508/2020, 20-2, expresa que " la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido serias restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso sentencias absolutorias o de empeorar la situación del acusado condenado, cuando ello haya de apoyarse en una rectificación de aspectos fácticos, tanto objetivos como subjetivos. Pues en esos casos, si es precisa la valoración de pruebas personales, es necesario que éstas se practiquen en presencia del Tribunal que haya de valorarlas; y, en cualquier caso, es exigible que se otorgue al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que resuelve el recurso, pues este es el órgano jurisdiccional que puede acordar, por primera vez en la causa, su condena".

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que " vulnera los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconstrucción de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal", precisando más adelante que " el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales " ( STC nº 172/2019, de 16 de diciembre ).

La simple lectura del recurso revela que nos encontramos ante una impugnación en la que se muestra disconformidad con el pronunciamiento absolutorio, pero en el que no se nos pide la anulación de la sentencia absolutoria por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fática o por apartamiento manifiesto de las reglas de la lógica o de la razón.

Ante ello, como hemos manifestado, no es posible revocar el fallo porque no se puede revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas personales efectuadas por el Juez de la instancia, sin practicar en esta alzada las pruebas personales cuestionadas y sin la propia audiencia de los denunciados; lo que no resulta posible por no haberse solicitado.

Cuestión distinta sería si partiendo del relato fáctico, el recurrente denuncia una aplicación errónea del derecho a los hechos declarados probados, circunstancia ésta que ni se plantea en el recurso, ni se da en el caso de autos. Y no se da puesto que del relato fáctico de la sentencia (que limita a expresar que no se ha acreditado el hecho del se acusaba al encausado supuestamente ocurrido un día entre el 24 y 27 de septiembre) no podemos concluir ninguna aplicación incorrecta del derecho.

Y dado que estamos limitados a lo que se nos pide, y no podemos efectuar una revisión de aspectos y de cuestiones que no se nos solicitan -porque vulneraríamos normas de procedimiento con causación de grave indefensión-, no procede sino la desestimación del recurso, por las razones ya explicadas.

A mayor abundamiento, como hemos expresado en resoluciones de esta Sección 1ª (Sentencia 1-12-2020 entre otras) "el margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error en la valoración de la prueba, que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia, y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que ampararían tal declaración de nulidad, esto es: que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias, o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

Lo racional en la valoración de la prueba no se mide desde luego por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias del sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria intransferibles, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.

La reforma legal operada delimita ahora con mayor precisión el ámbito de lo decidible en segunda instancia cuando se trata de revisar sentencias absolutorias o sentencias condenatorias en sentido agravatorio, de tal modo que el tribunal de apelación, conforme a la nueva regulación legal, podrá y deberá controlar si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de forma suficiente y racional, sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y sin omitir todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia .

No basta, por tanto, con la omisión de determinados elementos probatorios en el razonamiento judicial, sino que se exige que tal omisión se produzca en términos tales que pueda tener relevancia en la decisión final.

Junto a ello también deberá controlarse si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales, esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable" ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 08/10/2018).

Proyectando las ideas expuestas ala caso de autos, y partiendo de que no es lo mismo una motivación insuficiente que irracional, y que ello tampoco equivale a la obtención de unas concluisones que se apartan manifiestamente de la lógica o de la razón, la Juzgadora de la instancia razona que de las pruebas de carácter personal, y significadamente de las declaraciones de la testigo de cargo no se alcanza la conclusión de certeza de que el denunciado agrediera sexualmente a la denunciante, no llegando a saber con certeza lo realmente sucedido.

Pues bien, expresado ello, no aprecia este Tribunal que pueda alcanzarse la conclusión de que la sentencia contiene una valoración probatoria patentemente irracional, absurda, o manifiestamente ilógica, puesto que lo que expresa es la insuficiencia de la declaración de la denunciante para operar como prueba de cargo con eficacia enervadora del derecho de presunción de inocencia de la encausado. Y ante este razonamiento, que no apreciamos ni insuficiente, ni irracional, a la luz de lo afirmado y valorado, no podemos considerar que se dan los presupuestos habilitantes para decretar la nulidad de la sentencia que nos exige el citado artículo 790.2-3 de la LECRIM; nulidad, por otra parte, que por lo ya expuesto no podríamos decretar, al no habersenos solicitado.

TERCERO. - Sobre la denunciada prescripción del delito leve no nos vamos a extender, puesto que resulta evidente que desde la formulación de la denuncia hasta la resolución acordando la celebración de la audiencia, han transcurrido más de tres meses que es el plazo que establece la ley para la prescripción del delito leve en esta jurisdicción.

Además, no olvidemos que la prescripción siempre se residencia o toma como punto de referencia o de partida el delito sobre el que recae un pronunciamiento condenatorio, que en el caso que nos ocupa, como es conocido de las partes, se trata de un delito leve que prescribe en el citado plazo de tres meses; lo que conlleva a la estimación de este concreto recurso de apelación.

CUARTO. - Conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal, 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,