Sentencia Penal 3/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 64/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, según el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima practicada como prueba pre-constituida, del resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con introducción de miembros corporales concurriendo prevalimiento por razón de la convivencia, previsto y penado en el artº 181 .1, 3 y 4 e) del Código Penal vigente a la fecha de enjuiciamiento, en tanto más beneficioso para el reo ( artº 2.2 CP) que el de la fecha de los hechos, por lo que luego se dirá.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones se exponen seguidamente.

Resumen de la prueba practicada

El acusado, Carlos José declaró que mantuvo una relación sentimental (con convivencia) con la madre de la menor María Rosa, entre los años 2015 y 2018. De la menor se ocupaban su madre y su padre (que no trabajaba) y él a veces. Con ellos al principio también vivía un hermano de María Rosa, dejando de hacerlo por las broncas que tenía con su madre por cosas de la edad.

Negó haber tocado nunca jamás a María Rosa mientras la bañaba, ni que la obligara a hacerle felaciones, ni que introdujera sus dedos en la vagina de aquella, estimando que el motivo de la denuncia es que la menor no le tragaba (tampoco su familia).

Sobre el horario laboral de su pareja Rosana, manifestó que tenía el que ella quería (trabajaba en un supermercado) y que cuando aquella no estaba, era él quien cuidaba de María Rosa. Añadió que no la duchaba, sino que se duchaba sola.

Dijo que cuando llegó a esa casa, intentó establecer una estructura familiar (v.g. hacer las comidas juntos) negando que ejerciera control sobre la economía doméstica.

Confirmó que teniendo la menor la cama en la habitación que compartían él y Rosana, mantuvieron relaciones sexuales estando María Rosa en la habitación, y que ambos consumían drogas.

María Rosa , nacida el NUM002 de 2009, fue explorada en fecha 2 de septiembre de 2021 por el psicólogo del equipo psico-social como prueba preconstituida, que se reprodujo en la vista oral.

Dijo de Carlos José que era el novio de su madre y que empezó a pegarlas a ambas (al cabo de unos meses) la mayoría de los días, porque necesitaba dinero.

Su madre le dijo que era su nuevo aita y que ella le trataba mal, no haciéndole caso (pensando que ella, ya tenía aita).

Carlos José hacía de niñera, manifestando que los hechos denunciados comenzaron cuando tenía cuatro o cinco años, hasta que aquel se fue de la vivienda.

Relató un episodio en el que Carlos José la llevó a la habitación, le quitó la ropa y diciendo que iba a hacerle cosquillas, la tocó. Se enfadó cuando le dijo que iba a contarle a su madre que le había tocado la pocheta , dándole él un golpe fuerte contra la pared.

Que a veces le hacía tocarle a él.

La duchaba diciendo él que era para que su madre descansara, tocándole todo el cuerpo sin jabón ni nada, frotándole los pechos, la pocheta (al final de la exploración gesticuló la forma en que la tocaba el acusado en dicha zona) y le daba besos (como chupando, unos besos raros) por el cuerpo y la cara (no en la boca) y después le pagaba -sobre todo, golpes en la cabeza- amenazándole que si contaba algo a alguien, mataría a su madre.

Relató episodios de violencia como que la cogía y la tiraba contra la pared, al suelo; un sopapo que le dejó marca; la cogió de un brazo y la tiró contra la esquina de una mesa.

Amenazaba e insultaba a su madre ( Rosana) si no le daba dinero (y también a su propia madre).

Dijo que cuando tenía ocho años, la obligó a chuparle el aparato sexual (al que luego llamó pito ) metiéndosela en la boca, siendo un día en que su madre había ido al médico porque le vieron un tumor cerebral benigno.

Ese día la llevó a la parada, le dio un beso y le dijo que iba a tener una sorpresa. La llevó a su cuarto, se sacó la polla y la obligó a chupársela. Lloró porque le daba asco y la pegó. Al día siguiente les pegó a ella y a su madre y clavó cuchillos en una puerta.

En otra ocasión, le dijo que se tumbara en la cama, él se sentó a su lado, le metió la mano por la braga, se sacó lo suyo y le dijo que se le chupara, a lo que se negó.

Otra vez dijo que se quitara la ropa, le abrió las piernas y le empezó a tocar la parte del clítoris, haciéndole un masaje ( básicamente, me masturbó ) le dijo que parara, ella le dio una patada y él la tiró contra la pared.

Hubo días en que sí le metió el dedo, le hacía cerrar los ojos y le decía que le iba a gustar, doliéndole.

Esto ocurrió desde que tenía cuatro o cinco años hasta que se fue, una o dos veces por semana.

Dijo que el segundo año que fue con sus abuelos a DIRECCION001, se lo contó a aquellos porque no aguantaba más y para que las ayudaran (en relación a las agresiones) y cuando volvió, él ya no estaba.

Dijo sentirse culpable por no haberlo dicho antes, porque de esa manera no les hubiera hecho tanto daño, y que su madre y Carlos José discutían mucho por ella.

También dijo que tenía miedo de que su madre no la creyera porque estaba muy enamorada de él.

Se lo contó a la terapeuta porque ésta insistió.

Rosana es la madre de María Rosa, declarando que empezó la relación con el acusado en el año 2011, yéndose a vivir a su casa en el año 2013 (y hasta el año 2018).

Dijo que al principio, las relaciones de Carlos José con sus hijos fueron de colegueo , de buen rollito, pero que según fue pasando el tiempo, se fue apoderando de todo. Cree que tenía envidia o celos de Alfonso, quien no le podía ni ver y a quien ella echó de casa.

Tenía discusiones por la manera en que reñía a la menor, pues era muy brusco y así cuando la pegaba, en vez de darle un azote en el culo, le daba un sopapo en la cara.

Ella trabajaba en un supermercado en jornada de tarde, aunque alguna vez cambiaba.

La menor salía del centro escolar a las cuatro de la tarde y quien se encargaba de ella era Carlos José (no su otro hijo, Alfonso).

Al principio era ella la que bañaba a María Rosa, y Carlos José se encargaba de la cena, pero como se hacía muy tarde por su horario laboral, se adelantó la hora del baño y de la cena de la menor, ocupándose el acusado.

Cuando María Rosa tenía seis años, le comentó que no quería que le duchara más Carlos José porque era mayor, si bien no le dio importancia. María Rosa se quejaba de sus besos de vaca (la chupaba) porque le daban asco.

Admite que sus hijos no tenían buena relación con el acusado, no queriendo estar con él, pidiéndole que Carlos José se fuera de casa (ella estaba loca por él).

Pensaba que el estado anímico que presentaba María Rosa con cinco años era porque le hacían bullying en el colegio: no se integraba, no quería ir y tenía comportamientos extraños (se auto-infligía cortes, decía que se quería morir, tomaba pastillas también combinadas con alcohol) iniciando un tratamiento con una psiquiatra del Centro de Salud de DIRECCION002, por la que se enteró de lo que había sucedido.

Sobre su relación personal con Carlos José, dijo que la trataba como a una puta mierda . Peleaban a diario, llegando a romperle la nariz (fue a DIRECCION003, pero dio una causa falsa de la lesión) disimulando los golpes con maquillaje, si bien nunca le denunció por malos tratos. Relató el episodio de clavar cuchillos en la pared.

Negó haber mantenido relaciones sexuales con la menor delante estando ésta despierta. Negó haber visto lesiones en la menor. Y sobre su enfermedad, dijo que se trata de una hipertensión cerebral benigna por la que seguía un tratamiento que la dejaba baldada .

Alfonso , es hermano de María Rosa, contando con veintitrés años de edad en la actualidad.

Dijo que Carlos José vivió con ellos entre 2015 y 2018, discutiendo con aquel y su madre por causa del acusado, llegando un día a las manos sobre 2016, tenía unos quince años y le echaron de casa. No le entró desde el primer momento que le vio.

Carlos José era el que se ocupaba de su hermana.

Pudo ver un comportamiento inapropiado de aquel con su hermana en la ducha (explicó que lo veía cuando pasaba por el pasillo rumbo a su habitación) consistente en frotarla por zonas por donde no debía (pechos, entrepierna) sin que él viera jabón (frotamientos rápidos) y sin que se lo contara a nadie.

Dijo que Carlos José trataba a su madre como una mierda. Oía como llamaba gorda a su hermana, y si bien no vio que la pegara, sí oyó un plas.

Contando María Rosa con 9 o 10 años, le dijo que no quería estar con Carlos José y que en una ocasión le pidió que se quedara en casa hasta que llegara la madre de ambos.

Loreto es la abuela materna de María Rosa. Dijo que creía que Carlos José vivió con su hija entre 2013 y 2018/2019.

Ella desconocía el clima que se vivía en esa casa, aunque sí sabía que Alfonso no aguantaba a Carlos José, aunque madre e hija no decían nada.

Declaró que en verano del año 2018, estando María Rosa con ella en DIRECCION001, cuando llamaba Carlos José, la menor no se quería poner al teléfono, temblaba y que cuando ella le preguntó qué te pasa con Carlos José? , la menor le contesto que me ha dicho que si os cuento, os mata a ti y a ama.

Como testigo-perito contamos con la declaración de Petra , psiquiatra que en el mes de marzo de 2021 prestaba sus servicios en el Centro de Salud Infanto-Juvenil de DIRECCION002 de DIRECCION004 y que con este motivo vio a María Rosa 2 o 3 veces. Por no trabajar en dicho centro en la actualidad, no tuvo acceso a los informes relativos a la menor antes de prestar declaración.

Trataba a la menor por un trastorno depresivo y de ansiedad cuando le reveló que la expareja de su madre la hizo tocamientos, aprovechando que su madre no estaba en casa, presentando una crisis de ansiedad al relatarlo.

Estima que teórica y médicamente, los trastornos que presentaba María Rosa entonces podían responder a su relato, que en su momento dijo que fue espontáneo .

Dentro de las periciales contamos con dos de signo distinto:

La realizada por la forense Sra. Belen, que ratificó y aclaró su informe de fecha 13 de julio de 2021 que tenía por objeto valorar la madurez de la menor en orden a que se practicara prueba preconstituída y valorara lesiones psíquicas como consecuencia de los hechos denunciados, fijándonos principalmente en este último aspecto, haciendo constar aquella que María Rosa muestra una clínica de un trastorno por estrés postraumático complejo vinculado causalmente con experiencias traumáticas cronificadas -conductas denunciadas- (folios 84 y ss).

Aclaró la citada forense que aun existiendo un contexto familiar negativo (maltrato familiar complejo -hacia la madre- y amenazas) los hechos denunciados -abusos- constituyen factor principal y elemento causal de su sintomatología.

Y en relación al empleo por la menor de términos como clítoris o masturbación (terminología adulto-morfa) refirió que la menor se expresaba en todo su relato de dicha forma en base a su maduración y personalidad, lo que diluye que en ello exista influencia externa.

El otro informe con el que contamos es el elaborado por el forense Sr. Everardo de fecha 16 de enero de 2023, obrante a los folios 172 y ss del rollo, y que tenía por objeto el estado de las facultades intelectivas y volitivas del acusado Carlos José en el momento de los hechos, ratificado y aclarado en la vista oral. Dicho forense concluye que siendo aquel un drogodependiente de larga data, no estima que aquellas estuvieran afectadas en relación con los hechos de naturaleza sexual que se le imputan.

Como prueba documental reseñamos:

*el informe clínico de la psiquiatra Sra. Petra del Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil de DIRECCION004 de fecha 9 de marzo de 2021, en el que se lee que la menor acudía al mismo desde el año 2020 por clínica afectiva, teniendo antecedentes en DIRECCION005 en relación a la violencia de género sufrida por su madre y en situación de acoso escolar ese curso y el previo, psiquiatra ante quien la menor reveló el día 1 de marzo de 2021 contactos físicos inadecuados con la expareja de la madre (folio 26) con crisis de ansiedad en ese momento, gestos autolesivos, importante labilidad y angustia objetivable.

*diligencia policial en la que se hace constar la fecha de nacimiento de la menor ( NUM002 de 2009, ver folio 27) y

*informes del Hospital de DIRECCION003 de fechas 29 de octubre de 2017 (folio 24) y 10 de enero de 2018 (folio 191 del rollo) en relación a sendos diagnósticos de rectorragia en relación a la menor (en el de octubre de 2017, también se hace referencia a un episodio de febrero de ese año).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba resumida.

La tesis de las acusaciones es que Carlos José, entre los años 2015 y 2018, llevó a cabo con una periodicidad aproximada de dos veces por semana, actos de contenido sexual (tocamientos erotizados, acceso carnal vía bucal e introducción de miembros corporales -dedos- en la vagina) sobre una menor que entonces tenía entre seis y nueve años de edad con la que convivía y con la que había adoptado un papel de padre, circunstancias que aquel aprovechó para ejecutar los hechos enjuiciados.

Y en apoyo de dicha tesis contamos principalmente con la exploración judicial de la menor, las testificales de su madre, hermano, abuela materna y de la psiquiatra que la trató años después de que esos hechos ocurrieran, además de la pericial forense psiquiátrica.

La defensa niega la ejecución de cualquier hecho de contenido sexual o erotizado ejecutado sobre la menor, achacando el acusado la denuncia a que la menor le tenía animadversión ( no le tragaba ) lo mismo que el resto de su familia.

Expuestas las respectivas tesis de las partes y valorado el acervo probatorio en su conjunto, estima la Sala que la de las acusaciones (en relación al delito contra la libertad sexual antes señalado) viene soportada con prueba de signo incriminatorio bastante.

Declaración de la víctima

La prueba clave en este caso, como en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual, viene constituida por la declaración de la víctima, si bien aquí carecemos de la frescura e inmediación que procuran una declaración en directo y tiempo real, déficit derivado del intento de no re-victimizar a la menor, siguiendo el consejo de los expertos (folios 84 y ss).

Sobre la base de que la testifical de la víctima es una prueba directa, ya que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales, el crédito que se le puede atribuir depende en buena medida de la percepción inmediata del tribunal que la presencia, reseñando que el hecho procesal de que en este caso se trate de una prueba preconstituida, no ha impedido obtener apreciaciones subjetivas de su testimonio, si bien en todo caso aquel también debe ser analizado atendiendo a criterios objetivos porque [N]o es admisible justificar la veracidad del testimonio en una especie de acto de fe incondicionado basado exclusivamente en apreciaciones subjetivas ( STS nº 485/2020, de 1 de octubre).

Y adelantamos estas premisas porque, llegados a este punto, es inevitable recordar los parámetros o criterios precisos para llevar a cabo la valoración de dicha declaración (por provenir de la víctima) y así, siguiendo la sentencia antes citada, la comprobación de la credibilidad subjetiva que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan. También obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social del testigo, con el fin de tomar en consideración el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

A este respecto debemos decir que nada detectó la forense informante (... lúcida, consciente y orientada en tiempo, espacio y persona ...ver folio 85) sobre que la menor padezca anomalía física o intelectual que pueda poner en entredicho su testimonio por este motivo, centrándonos directamente en la posible concurrencia de un móvil espurio en sus manifestaciones habida cuenta que puede darse por acreditado que en las fechas de autos, la menor no guardaba ningún afecto por el acusado, quien le fue presentado como su nuevo aita , admitiendo la menor que le trataba mal. Animadversión compartida con su hermano Alfonso, quien dijo no haber tolerado al acusado desde el principio, corroborando Rosana que sus hijos le pidieron que Carlos José se fuera de casa.

Dicho esto, debe reparase que los hechos se revelaron por primera vez el 1 de mazo de 2021, dos años y medio después de que el acusado abandonara la vivienda de la familia de María Rosa (verano de 2018) esto es, cuando un presunto móvil espurio en orden a que Carlos José saliera de la casa, ya no tenía objeto.

Y tampoco puede estimarse que concurra un móvil de resentimiento o venganza -por el maltrato dispensado a ella y a su madre- habida cuenta la forma en que los hechos salieron a la luz: en una terapia seguida por la menor aparentemente por otros motivos y de forma espontánea , según la psiquiatra -en este punto es forzoso atenernos a lo informado por aquella en escrito de 9 de marzo de 2021 y no a lo manifestado por la menor en su declaración- esto es, sin visos de que hubiera planeamiento previo o elucubración en orden a construir un relato de contenido sexual falso.

En definitiva, no se detectan en el testimonio de la menor elementos de los que quepa inferir su incredibilidad en el plano subjetivo.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Debe partirse en relación a credibilidad objetiva del testimonio de la menor, que dado el papel de padre que asumió el acusado en relación a aquella, junto con el horario de tarde en el supermercado que tenía Rosana, aquellos pasaban solos y juntos varias horas por las tardes (el tiempo existente entre la salida del centro escolar de María Rosa y la llegada de la madre del trabajo hacia las nueve de la noche según dijo) periodo en el que el acusado aseaba a la menor - Rosana dijo que se adelantó la hora del baño para que no se hiciera tarde, y que lo llevaba a cabo el acusado- existiendo pues una dinámica de horarios y tareas de la familia que propiciaba los episodios que María Rosa relató, ocurridos en ese ámbito íntimo de relación pseudo-familiar que se creó.

Reseñar que en contra de lo alegado por el acusado sobre que María Rosa se duchaba sola, que todos los demás miembros que integraban de la familia ( Rosana, Alfonso y la propia menor) manifestaron que era el acusado quien se encargaba de ello.

En lo que respecta a la existencia de marcadores objetivos complementarios de verosimilitud (coherencia externa) contamos con lo que vio Alfonso, el hermano mayor de María Rosa -expulsado de la vivienda por la madre en un momento inicial de la convivencia con el acusado- quien relató que al dirigirse a su habitación tenía que pasar por el baño, viendo a Carlos José frotar a su hermana -sin jabón- por donde no debía frotar (pechos y entre las piernas). Testimonio de Alfonso en el que latía dolor, pero que impresionó como verosímil en la medida en que admitió no haber visto v.g. que el acusado agrediera a su hermana (sí un ruido sugestivo de ello) que fácilmente podría haber afirmado.

También contamos con la declaración de la abuela materna de María Rosa, Loreto, que si bien admitió no haber visto nada de lo que ocurría en aquella casa, sí detectó que en el verano de 2018 María Rosa no quería hablar por teléfono con el acusado, temblando ante sus llamadas, y preguntándole el porqué, aquella le dijo que si les contaba algo, Carlos José mataría a su madre, lo que avalaría que por entonces algo ocurría entre ellos que la menor ocultaba.

El informe de la psiquiatra Sra. Petra aporta también un dato objetivo percibido por ella, no tanto corroborante directo de la realidad de los hechos, sino de la realidad de la afectación de la psique de la menor cuando los reveló (crisis de ansiedad, gestos autolesivos, importante labilidad y angustia objetivable) constituyendo un elemento corroborante de segundo grado si se quiere, en la medida que es difícil imaginar dicha afectación en el relato de algo que no ocurrió.

Por último y en la línea de existencia de marcadores objetivos complementarios, tenemos indicadores de padecimiento psíquico atribuibles a una situación de abuso sexual continuado conforme declaró la médico forense Sra. Belen y la testigo-perito psiquiatra Sra. Petra, (según lo antes dicho) reseñando la primera que aunque concurren otras causas en la cínica de la menor, los hechos denunciados constituyen factor principal y elemento causal de su sintomatología.

Decir antes de terminar este apartado, que no tenemos por corroborante objetivos de la existencia de accesos carnales o introducción de miembros por vía anal, los informes del Hospital de DIRECCION003 que indican que la menor padeció rectorragias en los años 2017 y 2018, porque además que en su exploración judicial no dijo que sufriera de aquellos (sí en la denuncia formulada por la madre) ni se citan en los escritos de acusación, ningún facultativo de los que la exploraron entonces, tuvo sospecha que dichos sangrados tuvieran una causa sexual.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone analizar la posible existencia de modificaciones en el relato durante sus distintas declaraciones, la concreción de la declaración y la ausencia de contradicciones ( STS nº 485/2020, de 1 de octubre).

En este sentido, la única declaración directa de la menor con la que contamos es la de la exploración judicial, en la medida en que la denuncia se hizo por boca de la madre (folio 4) a quien la menor relató las conductas enjuiciadas que allí se dicen sintéticamente (... le tocaba, chupaba y le introducía el dedo por detrás... ) sin que entre una y otra se detecten sin embargo discrepancias significativas, explicándose la omisión de referencia explícita de introducción de miembros (dedos) en el ano en dicha exploración por su mecánica de hacer preguntas abiertas con la debida cautela ausencia de mención a dichos actos por parte de la menor que ha obligado a excluirlos del relato de hechos probados.

Añadir que el hecho de que la menor refiera en varias ocasiones que los tocamientos comenzaron cuando tenían cuatro o cinco años, cuando la convivencia del acusado con el grupo familiar de María Rosa ocurrió a partir del año 2015 (nacida la menor el año 2009) bien pudo tener entonces cinco años y en cualquier caso, la percepción del tiempo/edad en una niña de corta edad, más si lo hace de forma retrospectiva, hace razonable la existencia de esta discrepancia que reputamos irrelevante.

Así las cosas y en opinión de la Sala, el testimonio de la menor supera el triple filtro que jurisprudencialmente se apunta en orden a valorarlo como prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que al acusado amparaba hasta ahora.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual (siguiendo la terminología del actual artº 181 CP, abuso en el extinto artº 183.1 CP) de menor de dieciséis años con acceso carnal, con la agravante específica de prevalimiento, previsto y penado en el artículo 181.1, 3 primer inciso y 4 e)/74.1 y 3 del Código Penal en la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, más beneficioso para el reo.

Un breve inciso para explicar esta afirmación: con el extinto artº 183.1 y 3 CP, los actos sexuales con acceso carnal sobre menor de dieciséis años, tenían asignada una pena de entre ocho y doce años de prisión, que por concurrir la agravante específica de prevalimiento ( artº 183.4 d) CP) debía imponerse en su mitad superior (entre diez y doce años). La continuidad delictiva, indica que dicha pena debe imponerse a su vez en su mitad superior ( artº 74.1 CP) esto es, pena de entre once y doce año de prisión.

Con el actual artº 181 CP, los actos sexuales con acceso carnal con menores de dieciséis años, tiene asignada una pena de entre seis y doce años de prisión (puntos 1 y 3 del citado artículo) que debe imponerse en su mitad superior por concurrir la agravante del punto 4 letra e) esto es, entre nueve y doce años. A su vez, por la continuidad delictiva, la pena debe imponerse en su mitad superior -entre diez años y seis meses y doce años- por lo que en resumidas cuentas, el suelo de la pena a imponer con la nueva regulación está seis meses por debajo del de la anterior regulación.

Aclarado lo anterior, y ocurridos los hechos entre los años 2015/2018 (hasta el verano, momento en que la menor se fue con sus abuelos a DIRECCION001) y nacida María Rosa el día NUM002 de 2009, contaba aquella con entre 5/6 y 9 años de edad, siendo pues en todo el iter del delito, menor de dieciséis años ( artº 181 CP, ínsito en el Capítulo II relativo a las agresiones sexuales a menores de dieciséis años)

Dichos hechos consistieron en masturbaciones del acusado a la menor -representadas por ésta de forma gráfica-, acceso carnal vía bocal, e introducción de dedos vía vaginal.

Esto es, el acusado realizó actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, que constituye la acción nuclear básica del tipo del artº 181.1 y 3 CP.

En lo que atañe a la concurrencia del elemento agravador de la conducta del autor relativa al prevalimiento en relación a la situación de convivencia y de superioridad sobre la víctima derivadas ambas de la relación sentimental que mantenía con la madre de la menor, convivencia que aprovechó para instaurar una suerte de relación familiar (poco exitosa, en realidad) en ese hogar, pero que en cualquier caso, propició momentos en los que estaba a solas con la menor desempeñando un papel de cuidador que la menor rechazaba pero que le venía dada porque la madre entonces no era capaz de percibir lo que hacía el acusado el rechazo que provocaba en sus hijos y actuar en consecuencia.

En relación al prevalimiento tiene dicho el Tribunal Supremo que [E]l abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo ( STS 512/2013, de 13 de junio, con referencia a la sentencia 1287/2003, de 10 de octubre) posición asimétrica que se deriva no solo de la diferencia de edad entre víctima (de entre 6 y 9 años) y victimario (que ya había cumplido los treinta) sino en la posición paseudo-paterna que desempeñaba en la familia.

Añadir que no es dable en este caso el prevalimiento por razón de parentesco , porque la pareja de hecho de la madre no está contemplada en el artº 181.4 e) CP (tampoco en el extinto artº 183.4 d) CP) no siendo factible la analogía contrain malam partem ( STS de 18 de marzo de 2021, ROJ:STS 1106/2021).

Decir para terminar que concurre la continuidad delictiva en los términos descritos en el artº 74.1 CP, en la medida de que los hechos ocurrieron en una pluralidad de ocasiones a lo largo de varios años, en circunstancias similares y siempre en la vivienda.

No se estiman acreditados el resto de los delitos por los que la representación de la perjudicada formuló acusación.

Delito de agresión sexual (antigua nomenclatura).

Ciertamente, la menor relató episodios de violencia física infligida por el acusado (tirarla contra la pared o al suelo; propinarle un sopapo que le dejó marca; cogerla de un brazo y tirarla contra la esquina de una mesa) pero nunca en orden a conseguir el acceso carnal o la ejecución de otros actos sexuales, sino desconectados de los mismos o en todo caso, ejecutados después como frustración o revancha cuando v.g. la menor le dijo que se lo iba a decir a su madre, o cuando lloró al hacer una felación.

Recordar en este punto que la violencia típica es la que se emplea para vencer la resistencia de la víctima del acto sexual no consentido -bien entendido que no es preciso que cause lesión- bastando que aquella sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima.

Y nada de esto se infiere de las manifestaciones de la menor, según lo ya dicho.

Tampoco hubo amenazas en orden a perpetrar el abuso: la menor nunca dijo que fueran previas a los distintos actos sexuales, sino seguidos de estos para asegurarse el acusado que aquellos no fueran conocidos por tercero.

Delito continuado de amenazas condicionales.

Se ha dado por probado que el acusado amenazaba a la menor con matar a su madre si revelaba los actos de contenido sexual a los que la sometía, y ello a tenor de la declaración de María Rosa, reforzada por lo que manifestó a su abuela en DIRECCION001.

La Sala considera que dichas expresiones amenazantes -conforme a máximas de experiencia- constituyen herramienta habitual de los agresores cuando las víctimas son menores o personas vulnerables para lograr su silencio. Pero ello no significa que dichas expresiones deban penarse de forma autónoma, más si nada de ellas se dice en el Auto de procesamiento de 14 de octubre de 2021, ni en el de conclusión de sumario de 22 de noviembre siguiente, ni se ventilaron en la vista oral, omitiéndose toda mención a ellas en el interrogatorio del acusado.

Lo mismo cabe decir del delito de maltrato habitual .

La menor refirió que el acusado la golpeaba de distintas maneras y la madre confirmó que al menos, le dio un sopapo en la cara. Pero estas conductas no se recogen en las resoluciones que suponen hitos del sumario, ni se introdujeron en la vista oral mediante el interrogatorio sobre ello al acusado.

Delito de lesiones psíquicas .

Éstas si tuvieron cabida en las resoluciones antes citadas, con prevenciones por parte del Instructor.

Estima este tribunal que tampoco concurren los elementos de este tipo penal.

Porque no basta con que existan lesiones de aquella naturaleza, ni que precisen de forma objetiva de tratamiento médico especializado (ambos extremos han quedado acreditados según el informe de la médico-forense Sra. Belen) sino que debe apreciarse que el daño psíquico sufrido por la víctima excede del que lleva ínsito una conducta como la enjuiciada.

Esto es y por lo general, las lesiones psíquicas no se penan por separado, pero cabe que así sea si aquellas son extraordinarias o desproporcionadas y concurren el resto de los elementos del delito del artº 147.1 CP, lo que aquí no se da.

En este sentido se lee en la STS nº 13/2019, de 17 de enero... hemos señalado en la sentencia de esta Sala 62/2018 de 5 Feb. 2018, Rec. 1446/2017 que:

"a) Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: "las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" .

Apunta al respecto la STS 721/2015, de 22 de octubre : "La expresión, "ordinariamente" indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual. En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad. Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión. Aquí resulta aplicable el criterio del Acuerdo reseñado que ha plasmado en pronunciamientos jurisprudenciales como los de 7 y 13 de noviembre de 2003 ó 4 de febrero y 7 de octubre de 2004...

Añadir que para la punición autónoma de las lesiones psíquicas que se producen en el marco de un delito contra la libertad sexual, es precisa la concurrencia de un dolo especial (directo o eventual) que en este caso no se aprecia.

Siguiendo la STS 99/2022, de 9 de febrero... cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y resultado, ya que no es previsible que de cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de enfermedad psíquica. No puede obviarse que las alteraciones psíquicas - desconfianza, temor, incluso angustia- que de común sufre la víctima por la comisión de un delito violento ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena. Por lo que, ordinariamente, quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación delartículo 8.3 CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil, de conformidad a lo previsto en elartículo 116 CP-vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003 , en el que, con relación a las alteraciones psíquicas provocadas por una agresión sexual, se fija, como criterio general, el efecto consunción. Criterio que ha sido extendido a otros supuestos de delitos violentos como los robos o las detenciones ilegales. Vid. por todas, SSTS 741/2015, de 22 de octubre ; 245/2016, de 30 de marzo ; 11 de octubre de 2012 -.

De tal modo, el juicio normativo se nutre de un componente cuantitativo y cualitativo para medir el grado, alcance y relación funcional entre las lesiones y la propia acción. Para que las lesiones psíquicas adquieran autonomía típica deben, por la forma de comisión, por la especial energía criminal empleada, por la desviación del plan criminal trazado, exceder del resultado y de la consecuencia propia del delito cometido.

Como afirmábamos en laSTS 245/16, antes referida, "para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable. Es decir, que el autor, respecto a laslesiones psíquicas, actúe condolodirecto o eventual"... estimando la Sala que en este caso, no se aprecia en el acusado ese plus que describe la jurisprudencia (especial energía criminal, exceso de consecuencia propia del delito) como germen del dolo de lesionar, observando la Sala que los trastornos que sufrió y sufre la menor -principalmente a consecuencia de los hechos enjuiciados, aun existiendo otras causas- son los que generalmente surgen en las víctimas de delitos sexuales, según nuestra experiencia.

CUARTO.- Participación.

De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( artº 28.1 CP) Carlos José.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia mixta de parentesco -como agravante- del artº 23 CP, como aduce la acusación particular.

No se discute que el acusado era, al tiempo de los hechos, pareja de hecho estable de la madre de la menor víctima, con las que convivía.

Este parentesco , no viene contemplado como agravante específica del artº 181.4 CP, como se ha dicho más arriba.

Pero sí encuentra encaje en el artº 23 CP que se refiere a cuando el agraviado fuera descendiente del ofensor o de su cónyuge o conviviente, y en este caso, repetimos que la víctima era hija de la persona con la que el acusado mantenía una relación sentimental estable con convivencia análoga a la conyugal.

No se alegaron otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque la pericial solicitada por la defesa así lo auguraba.

De cualquier forma, aquella fue taxativa sobre que, si bien el acusado es un drogodependiente de larga data, ello no afectaba a sus facultades volitivas y cognitivas en orden a la ejecución de hechos como los enjuiciados.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Conforme al artº 116.1 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios . En el mismo sentido el artº 109 de la misma ley establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados , alcanzando dicha responsabilidad a la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados al agraviado, a su familia o a terceros ( artículos 110.3º y 113 CP).

A este respecto, el Ministerio Público solicitó 30.000 € por los daños causados y la acusación particular pidió 100.000 € en idéntico concepto.

De acuerdo con el informe de la médico forense, la menor muestra una clínica de trastorno por estrés postraumático complejo vinculado causalmente con experiencias traumáticas cronificadas, entre ellas y de forma principal, las conductas denunciadas, precisando de tratamiento médico especializado, siendo esperables secuelas en el medio-largo plazo, que comprometan la configuración de su personalidad y estado clínico.

Dicho esto, y partiendo de la dificultad de establecer el justiprecio del dolor, esto es, de tasar el sufrimiento psicológico de una víctima más si se trata de una menor de corta edad, habida cuenta el tiempo que duró el abuso, su periodicidad, junto con el dato objetivo de que precisa tratamiento psiquiátrico y que es esperable que presente secuelas en el futuro, se estima ajustado establecer la cantidad de 50.000 € para la reparación de los perjuicios causados a aquella, cantidad a la que se le aplicará el interés del artº 576 LEC.

SÉPTIMO.- Penas.

Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 181.1, 3 primer inciso y 4 e)/74.1 y 3 del Código Penal en la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, en relación con los artículos 66.1.3ª, 55, 57.1, 48.2 y 3, 192.1 y 106.1 y 2 del mismo Texto Legal.

Dicho esto, y respecto al reproche del delito de agresión sexual con acceso carnal con prevalimiento (que tiene asignada una pena de entre nueve y doce años de prisión) teniendo en cuenta la continuidad delictiva (que sitúa el suelo de la pena en diez años y seis meses) y la concurrencia de la agravante (que a su vez sitúa el suelo en once años y tres meses) la Sala estima adecuada la imposición de la pena de once años y seis meses habida cuenta la corta edad de la menor entonces -lejos del tope de 16 años que marca la diferencia-, el tiempo durante el que se prolongaron los hechos (unos tres años); y la asiduidad de los contactos sexuales (semanales).

A esta pena privativa de libertad, se sumará la accesoria de inhabilitación absoluta por disposición legal ( artº 55 CP, no cabe la inhabilitación especial que piden las acusaciones ) y las accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima (también a su domicilio, centro escolar o cualquier otro en el que se encuentre) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal durante doce años y seis meses años (pena legal mínima pues conforme a la regla del artº 57.1 párrafo 2º, la horquilla sobre la que debemos movernos va de los doce años y seis meses a los veintidós años y seis meses). A esta pena se abonarán las medidas cautelares adoptadas en su día, que se mantienen hasta la firmeza de la presente resolución.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave. En este caso, siendo delito grave ( artº 13.1/33.2 b) CP se establece el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento de las medidas que se establezcan cuando cumpla la pena de prisión, durante seis años.

OCTAVO.- Costas.

Conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se imponen al encausado, que incluyen las de la acusación particular solo en su quinta parte (en relación al delito por el que es condenado).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación