Sentencia Penal 56/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 77/2021 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al encausado.

Como bien señalaron todas las partes en el acto de la vista, en el presente procedimiento hay una serie de cuestiones que no se discuten y que quedan acreditadas desde el inicio del proceso. Así ocurre con el contrato suscrito entre las partes, con su contenido y estipulaciones, que obra al folio 12 de las actuaciones; con el pago por parte del Sr. Benigno de la cantidad estipulada para la inversión, obrante al folio 14; con la falta de cumplimiento del contrato, reconocida por el encausado y expresada por el querellante desde el inicio del proceso y en el acto de la vista; y con las múltiples reclamaciones de tal cantidad formuladas por el querellante hasta el inicio del proceso penal (documentación aportada con el escrito de querella y no cuestionada por la defensa).

También se ha acreditado en el acto de la vista, y no es cuestionado por las partes, el abono de la cantidad entregada por el querellante a través de doce pagarés, de manera que en la actualidad (a fecha diciembre de 2021, según consta en la certificación bancaria) el Sr. Benigno ha recibido la devolución de la cantidad invertida.

La discrepancia entre las partes se centra en otras cuestiones, que tienen que ver fundamentalmente con la intención que tenía el encausado Sr. Aureliano cuando contrató con el Sr. Benigno. Mientras las acusaciones sostienen que nunca tuvo intención de cumplir con el contrato y que era consciente de que el querellante le entregaría la cantidad sin que por su parte se fuera a cumplir lo estipulado, el encausado (a través de su defensa y en sus manifestaciones) sostiene que el contrato no pudo cumplirse por diversas dificultades surgidas tras su firma y que el incumplimiento del contrato no fue intencionado, en definitiva, que no hubo engaño alguno y que se trata de una cuestión meramente civil.

Y esta es precisamente la cuestión central sobre la que ha versado el juicio y sobre la que se pronunciará este tribunal, avanzando desde ahora que, como puede leerse en el relato de hechos que hemos expuesto arriba, damos por acreditada la versión acusatoria en este punto.

Consideramos, así, que cuando se iniciaron las negociaciones para captar esta inversión y cuando se firmó el contrato mencionado el encausado sabía que no podría cumplir con lo que se estaba pactando y no avisó al inversor de las dificultades que ya entonces él conocía y que terminaron frustrando la operación .

Decimos esto porque lo que en todo momento se ofreció al Sr. Benigno era una inversión segura, sin dificultades. Ya hemos reflejado arriba lo que señala el contrato en su introducción, a modo de presupuestos del acuerdo: que tienen la infraestructura de todo tipo que les permite hacer las operaciones de compra de oro o metales preciosos, y que disponen de las licencias necesarias para ello. Según ha manifestado el Sr. Benigno en su declaración, de la que no tenemos motivo alguno para dudar, esto fue lo que se le transmitió en todo momento, como también se le explicó que se trataba de una rentabilidad rápida (basta la lectura de la cláusula tercera que hemos transcrito para comprobar que, en efecto, se hacía constar que, en el plazo del primer mes o 40 días, recibiría un 4% de la cantidad invertida). Esta cláusula no hacía constar salvedad alguna, ni mencionaba riesgo alguno. Se le transmitió, pues, que se trataba de una inversión segura realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos.

Dice el encausado para justificar su actuación y la seguridad que transmitió al inversor, que él confiaba plenamente en Rogelio (su socio y persona experta en estas actuaciones de importación de oro y piedras preciosas en el continente africano) y que éste le dijo que tenía las licencias y la transmitió la seguridad de la operación. Que lo que se produjo en realidad fue un problema con las tasas de renovación las licencias. Dice, también, que para que la operación tuviera rentabilidad era preciso que se invirtieran 120.000 euros, pero que solo se consiguió este inversor (el Sr. Rubén firmó un contrato similar, pero según explicó al declarar como testigo y sin que la cuestión haya quedado del todo aclarada, no llegó a materializar la inversión).

Con estas manifestaciones el encausado parece transmitir que la razón por la que no se cumplió con el contrato tuvo que ver con esas tasas que no se gestionaron y que afectaron a las licencias, de las que sí disponían, o por esa falta de suficientes inversores, pero el tribunal lo pone en cuestión expresamente por lo siguiente :

- -En primer lugar, cree el tribunal que al momento de la firma del contrato no se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro . Que el Sr. Rogelio tuviera una licencia a título particular, como él mismo ha explicado, no suponía que no debiera gestionarse la concreta licencia en las operaciones de exportación de oro de Guinea Conakry. Así lo ha indicado el testigo Sr. Rogelio y así se acredita con el documento que ha aportado la propia defensa (provisión de fondos viaje a Conakry) en el que se indica con absoluta claridad, como uno de los elementos que deben ser abonados, el "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros.

- -El Sr Rogelio, por su parte, ha explicado en detalle a este tribunal que debían tramitarse las licencias, porque había que abonar las tasas y sin ello no podía hacerse la operación. Y señaló expresamente que esto lo sabía Aureliano perfectamente.

- -Por otra parte, el Sr. Rogelio mantuvo una explicación no coincidente con el encausado sobre la situación de la inversión. Dijo que en cuanto llegó a Guinea, al segundo o tercer día (lo que nos sitúa hacia el 22 o 23 de enero), ya le dijo a Aureliano que la operación era inviable "porque estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" y ya no era rentable. Manifiesta, igualmente, que se queda en Guinea la primera semana de febrero haciendo gestiones con otros proveedores por si puede conseguir la inversión. Manifiesta, y así lo ha acreditado la defensa y lo ha reconocido el encausado, que le va informando en todo momento a Aureliano de la situación.

- -Lo que llama la atención de esta Sala no es que surgieran estas dificultades. Lo que nos lleva a considerar engañosa la actuación del encausado es que Rogelio era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado: los whatsapps presentados por la defensa lo que indican precisamente son los variados intentos de inversión en diversas materias primas, que según manifestaron ambos "no llegaron a buen puerto". Y respecto a esta operación concreta, los contactos entre ambos muestran las gestiones que va haciendo el Sr. Rogelio tanto para tramitar las tasas de las licencias, es decir, las propias licencias, como relativas a la compra de oro, que se va complicando.

Así pues, no apreciamos en las comunicaciones entre ellos una situación de seguridad absoluta en las operaciones en que estaban embarcados. Es, por el contrario, una continua gestión de dificultades (y bastante falta de concreción, al menos en esos mensajes escritos) desde mucho antes de la operación concreta que nos ocupa. De hecho, el encausado señaló a preguntas del Ministerio Fiscal que ninguna de las operaciones emprendidas con el Sr. Rogelio había sido exitosa desde 2013.

Pues bien, es con esta inseguridad con la que el Sr. Aureliano acude a la negociación con D. Benigno, dándole una impresión falsa de la situación. Se redacta un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgos, con una rentabilidad asegurada. Nos podríamos preguntar, como se sugirió por la defensa del Sr. Aureliano: ¿acaso no se trataba de una inversión difícil puesto que era un país de riesgo? ¿acaso no es cierto que la razón de no haber tramitado las licencias era que faltaban unas tasas? ¿acaso no había que atender a la fluctuación del valor de los bienes a exportar en cada ciclo inversor para conseguir la rentabilidad que se le estaba prometiendo en el contrato? Es posible responder afirmativamente a todas estas cuestiones, pero lo relevante para este tribunal es que debía habérsele dicho todo esto al inversor Sr. Benigno, de manera que éste pudiera valorar si, aun con todas esas circunstancias, le compensaba invertir su dinero (pues asumía tales riesgos dada la rentabilidad posible). Pero no se hizo así, no se le informó de nada.

Por el contrario, lo que se hizo fue una operación engañosa en la que se afirmaron circunstancias esenciales que eran inciertas (la posesión de todas las licencias y permisos) y otras ciertamente cuestionables o dudosas (como una rentabilidad asegurada y con una cuantía concreta).

Para completar la explicación de las razones por las que atendemos a la tesis de las acusaciones en cuanto al engaño (propio del delito de estafa), analizaremos dos circunstancias posteriores al contrato que, en opinión de esta Sala, corroboran la voluntad de inicio de no cumplir lo pactado . Se trata del destino que el encausado dio a la cantidad recibida y de la actitud del encausado ante las reclamaciones reiteradas del Sr. Benigno para que le devolviera el dinero.

En cuanto a la entrega de las cantidades invertidas al Sr. Rogelio una vez realizada la inversión, fue una cuestión debatida y expresamente sostenida por el encausado para justificar la no devolución inmediata de tal cantidad al Sr. Benigno. Pues bien, diremos que solo está acreditada la entrega de 12.000 euros. Consta el documento por el que Rogelio los recibe, aportado como documento nº 6 el día de la vista y así lo ha indicado el propio testigo Sr. Rogelio en su declaración en el juicio. Por el contrario, respecto a la cantidad restante nada sabemos, no hay recibí alguno, no hay ninguna prueba que acredite esa supuesta entrega del resto de la cantidad invertida al Sr. Rogelio, mas allá de las elucubraciones de la defensa sobre el contenido de un mensaje de whatsapp de marzo (doc. nº 4 folios 34 y ss) en el que se hace referencia a una devolución de fondos y a la dificultad de Rogelio para realizar transacciones sin justificación. Dudamos que estos mensajes puedan referirse a una supuesta entrega previa de 40.000 euros, puesto que el Sr. Rogelio hace constar en uno de ellos que tienen relación con la nota de gastos de viaje y su sobrante.

Por otra parte, como bien señaló el Ministerio Fiscal, lo que consta son las extracciones de la cuenta donde se había ingresado la cantidad del Sr. Benigno (de la que únicamente podía disponer el encausado). El extracto de tal cuenta que obra a los folios 173 y ss no nos permite considerar que se realizara un reintegro por el encausado para su entrega en metálico al Sr. Rogelio por unos 40.000 euros (antes de marzo, en la tesis de la defensa), sino al contrario: constan diversos movimientos, propios de una actividad que podría ser mercantil, como numerosas transferencias a diversas empresas y pequeños reintegros realizados a lo largo de unos seis meses hasta que se dispuso de toda la cantidad ingresada por el Sr. Benigno, en el mes de junio. De hecho, a finales del mes de marzo quedaban en la cuenta aproximadamente 20.000 euros, así que la entrega inmediata de la totalidad de la cantidad recibida al Sr. Rogelio (que sostiene el encausado) no queda acreditada. Y por lo tanto, no es cierta la alegación de que no pudo devolver el dinero invertido por haberlo entregado a Rogelio.

En cuanto a la actitud del encausado en relación a las reclamaciones del querellante, el propio Sr. Benigno ha relatado las explicaciones vagas que se le dieron, el retraso en las contestaciones, las excusas recibidas y la falta de concreción absoluta sobre una posible devolución de su dinero. Tal circunstancia queda, además, reflejada en los mensajes que el querellante ha aportado a la causa.

Por todo lo expuesto, este tribunal considera acreditado que el encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato, tal como hemos reflejado en el relato de hechos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de estafa previsto en los artículos 248,1º y 250,1, 5º del Código Penal.

A este respecto vamos a reproducir parcialmente la STS de 20 de julio de 2022 (ROJ: STS 3148/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3148 ) que a su vez cita otras resoluciones anteriores, en la que se analiza el "delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso; en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda; la lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo ( STS núm. 10/2022, de 12 de enero).

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva , de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información .

La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías... (siendo una de ellas) la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual. "

Nos hemos permitido subrayar varios pasajes de estas resoluciones porque se ajustan con claridad al supuesto de hecho que nos ocupa. Como hemos explicado arriba, creemos que en ningún momento se le transmitió al Sr. Benigno la situación real de la inversión (que necesitaba una serie de trámites para que las licencias estuvieran preparadas, o que la rentabilidad de la inversión no estaba en absoluto asegurada, dependiendo de factores propios del país donde se realizaba la compra, de contactos con proveedores diversos, de la fluctuación del oro...). Ciertamente, creemos que la viabilidad de este proyecto no estaba sustentada en cimientos sólidos, y que en todo caso no se le informó de la situación real, ni de los riesgos o dificultades de la operación, para que él pudiera valorarlo todo. Se le dio, por el contrario, una información incompleta e incorrecta, haciéndole ver que se disponía de las licencias y permisos necesarios, no siendo cierto, y haciéndole creer que se trataba de una inversión con rentabilidad asegurada y rápida, lo que tampoco se ajustaba a la realidad.

No se discute la aplicación del subtipo agravado del art. 250,1, 5º CP, dada la cantidad invertida y objeto de la estafa, que supera los 50.000 euros.

En cuanto al delito de apropiación indebida, al que alternativamente se refieren las acusaciones (no hace falta señalar que el marco de la acusación era esta petición alternativa y no una petición de concurrencia de dos delitos, de estafa y de apropiación indebida, como la que sugirió el letrado de la acusación particular en su informe), consideramos que no es de aplicación. Una vez que hemos optado por el delito de estafa no es preciso detenerse mucho en este punto, pero señalaremos, no obstante, de acuerdo con lo manifestado por la defensa, que tal calificación no se ajusta a los hechos que nos ocupan.

El delito del art. 253 CP, de apropiación indebida, según nos recuerda entre otras muchas la STS, Penal sección 1 del 11 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2841/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2841 "se conforma de acuerdo a los siguientes elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona."

En este caso, el título para la entrega del dinero no era de los que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona. Por el contrario, se trataba de un supuesto de administración y únicamente si la gestión realizada con el dinero entregado no llegaba a buen fin había obligación de devolución. Estaríamos claramente ante un supuesto de administración desleal, que está expresamente contemplado en el art. 252 CP a raíz de la reforma de 2015, que no fue objeto de acusación.

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el encausado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO .- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21,5º CP, considerada como muy cualificada. Ha quedado acreditado que el encausado procedió a la devolución de la cantidad entregada por el querellante desde el inicio del proceso penal por medio de una serie de pagarés que se han hecho efectivos según el compromiso adquirido. Ello configura a juicio de esta Sala un supuesto de aplicación de esta atenuante.

La STS de 11 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2841/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2841 ) ya mencionada arriba señala en cuanto a la consideración como muy cualificada , precisaba la necesidad de la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad.... Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio)."

En este caso, nos encontramos con que la entrega de los doce pagarés se realiza en cuanto se inicia el procedimiento penal, lo que determina la seguridad del perjudicado de que va a recuperar la cantidad defraudada. Con independencia de algún retraso puntual en alguno de los cobros, y con independencia de la lógica inseguridad del Sr. Benigno a la vista de lo ocurrido, lo cierto es que los pagarés se cobraron en su totalidad y según el calendario previsto desde el inicio del proceso. Y todo ello se hizo, y este es el plus al que la Sala se refiere con arreglo a lo expuesto arriba, en un momento de pandemia donde la vida de las empresas se vio afectada de manera directa por las paralizaciones y alteraciones en el desarrollo normal de la actividad social. Por ello, entendemos que ese abono en tales circunstancias supone un esfuerzo añadido y por ello nos parece oportuna la apreciación de la atenuante como muy cualificada, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, de acuerdo con el art. 66 CP, no concurriendo circunstancias de agravación y concurriendo la atenuante señalada como muy cualificada, nos parece que debemos aplicar la pena inferior en un grado (no consideramos que la entidad de la atenuante sea de tal intensidad que le corresponda la rebaja de dos grados, dado que el resarcimiento no fue inmediato y se dilató en el tiempo). Ello nos sitúa en un margen de pena entre seis meses y un año de prisión y multa entre tres y seis meses.

Considera la Sala que el encausado no tiene antecedentes penales, por lo que resulta razonable imponer la pena en la duración mínima, de seis meses de prisión y multa de tres meses.

En cuanto a la cuota multa, no constando datos de solvencia del encausado en el procedimiento, pero no constando tampoco (ni se ha alegado) datos que nos permitan considerar especiales dificultades económicas que le afecten, la cuantía de 12 euros solicitada por el Ministerio Fiscal nos parece adecuada.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr. En cuanto a las costas la Sala no cuestiona la inclusión de las relativas a la Acusación Particular de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales y en atención a la actuación relevante de esa parte procesal en el proceso.

En cuanto a la cantidad que las acusaciones solicitan en concepto de responsabilidad civil, compartimos parcialmente lo solicitado por la Acusación Particular. Así, consideramos que procede la responsabilidad civil como daño moral, como agravamiento de la situación psicológica y psiquiátrica previa del Sr. Benigno. No cabe duda, a juicio de este tribunal, que sentirse defraudado, traicionado por alguien que se gana tu confianza, (aunque no sea tu amigo) y más si el sujeto afectado se encuentra en una situación de vulnerabilidad por alguna situación previa, pueda afectar a cualquiera en su autoestima y generar ansiedad y frustración por esa situación de engaño.

En este caso contamos con un informe médico, que obra al folio 208, en el que el psiquiatra hace referencia a un trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol. El especialista en psiquiatría describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales. El tribunal entiende, con arreglo a este informe, que es precisamente esta situación legal, y este proceso judicial, uno de los factores que contribuye a la situación que el querellante padece. Así lo indicó el psicólogo Sr Gustavo en el acto de la vista, que explicó precisamente que un incidente como el que juzgamos puede agravar un trastorno previo como el que padecía el interesado por otras circunstancias personales, y laborales previas.

Consideramos, no obstante, que la afectación es concurrente con otros factores (como expresa el informe, como señaló el perito y como explicó el propio perjudicado) y que no puede atribuirse a este hecho la necesidad del interesado de seguir asistiendo a sesiones de asistencia psicológica o de recibir medicación o tratamiento psiquiátrico. No hay prueba que avale tal circunstancia. Por ello, el tribunal considera que la cantidad solicitada no se justifica y que es más adecuado fijar el importe del resarcimiento de tal daño en 8.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.