Sentencia Penal 90387/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 156/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El recurrente Sr. Pablo alega como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la denunciante actuó movida por el propósito de obtener ventaja en el procedimiento de familia que había suscitado días antes (medidas provisionales previas), evitando que se estableciese un sistema de guarda y custodia compartida respecto del hijo que tienen en común.

Considera también este recurrente que no existen elementos periféricos que respalden la declaración de la Sra. Candelaria y que los hechos por los que se le condena descansan sólo en la palabra de la denunciante, lo que estima insuficiente para sustentar la declaración de hechos probados y la condena, cuando además la denuncia fue tardía en relación a los supuestos hechos denunciados. Considera que el testimonio prestado por la Sra. Candelaria adolece de omisiones, imprecisiones e inexactitudes que lo hacen poco creíble y afirma que el relato incriminatorio fue cambiando a lo largo del proceso, con lo que tampoco se daría el requisito de persistencia en la incriminación que se viene exigiendo para la valoración de la declaración del testigo denunciante como prueba de cargo.

La Sra. Candelaria entiende, por el contrario, que no existe error en la apreciación de la prueba sobre los hechos en los que se basan las condenas del Sr. Pablo, sostiene que siempre mantuvo la misma versión de los hechos, que explicó en el juicio de forma detallada. Alega que tardó en denunciar los hechos porque estuvo durante meses "bajo el manto del maltrato", sin poder reaccionar, niega haber obrado para obtener ventajas en el proceso de divorcio, lo que contrastaría con el hecho de que en las negociaciones que hubo por medio de los abogados de las partes nunca se contempló un sistema de guarda y custodia compartida. Señala como elementos periféricos de corroboración el parte médico de Zorrotzaure que objetiva el hematoma que atribuye a un empujón del Sr. Pablo y las testificales de sus padres y de las testigos por ella propuestas (Sras. Covadonga, Dulce y Custodia); el correo electrónico que ella remitió al denunciado el 13/11/18, a la 1'37 horas; un mensaje de WhatsApp que le remitió el 26 de noviembre de 2018, diciéndole al denunciado que su reacción fue imperdonable e irretornable y los informes en los que se constata que ha sufrido un trastorno adaptativo, en particular el informe UVFI, cuando nunca antes necesitó tratamiento psiquiátrico ni psicológico.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por la Sra. Candelaria se sostiene que la sentencia tiene errores de subsunción (infracción legal), porque los hechos que declara probados son también constitutivos de un delito continuado de atentado contra la integridad moral en el ámbito familiar, de un delito de coacciones, de otro de maltrato (psicológico) en el ámbito familiar, de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar, de un delito leve continuado de injurias en el ámbito familiar, de un delito leve de vejaciones en el ámbito familiar y de un delito de acoso, considerándose también que el Sr. Pablo debió ser condenado a indemnizarle en la cantidad de 10.000 € en concepto de responsabilidad civil.

Por otra parte, la Sra. Candelaria entiende que ha habido error en la valoración de la prueba respecto por no declararse probado que sobre las 22 horas del 23 de octubre de 2019 el Sr. Pablo profiriera un eructo a corta distancia de ella, con propósito vejatorio, ni el 25 de octubre de 2018 la agarrase y empujara contra una puerta causándole hematoma en el brazo izquierdo. Considera que hay prueba de esos hechos en base a su testimonio, el informe UVFI que indica que el denunciado tiene un patrón de personalidad histriónico, siendo rasgos característicos de ese patrón de personalidad, la manipulación y muy poca tolerancia a la frustración, entre otros; al parte médico de Zorrotzaure, corroborado por el informe de la Dra. Blanca, que constatan la existencia del hematoma con el que resultó tras los hechos del 25 de octubre de 2018 y al trastorno adaptativo reactivo que padeció, según consta en el informe UVFI.

Cada recurrente se opone a su vez al recurso de apelación formulado por la otra parte y la Sra. Candelaria se adhiere además al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pablo, pretendiendo que se agraven las penas que se le impusieron.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos al considerar que no hay error en la valoración de la prueba, respondiendo la declaración de hechos probados al principio de libre apreciación, coherentes con los de oralidad, inmediación y contradicción.

TERCERO.- Abordando en primer lugar, por razones de sistemática, la adhesión a la apelación de la Sra. Candelaria, al ser formalmente cuestionada su procedencia por el Sr. Pablo, la Sala coincide con éste en que no cabía su admisión a trámite dado que habiendo interpuesto previamente la Sra. Candelaria recurso de apelación, ya no le era posible adherirse válidamente al recurso de apelación formulado por el Sr. Pablo. Esa posibilidad está reservada legalmente ( artículo 790.1, segundo párrafo LECr) a la parte que no hubiera apelado la sentencia en el plazo establecido, siendo una oportunidad de recurrir por vía de adhesión que la norma confiere a quien inicialmente no apeló la sentencia, no a quien interpuso recurso apelación en tiempo y forma, el plazo establecido, de cuya diligencia es exigible la alegación de todas las cuestiones que tenga contra la sentencia, debiendo entenderse consentidas y firmes las no cuestionadas en el recurso.

CUARTO.- En segundo lugar, siguiendo el orden de interposición de los recursos, abordamos el del el Sr. Pablo, que considera errónea la valoración de la prueba, respecto de los delitos por los que ha resultado condenado.

Son bien conocidas las premisas de la que hay que partir para la revisión en vía de recurso de las sentencias penales condenatorias, cuando se alega de error en la valoración de la prueba, relacionándolo con infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia o con el principio in dubio pro reo , expuestas por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 355/2015, de 28 de mayo, siendo sus argumentos trasladables al recurso de apelación, aunque esté referida a la revisión en casación de aquel tipo de sentencias, señalándose que la invocación en vía de recurso del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar, entre otros extremos que no hacen al caso, si hubo prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito y si la sentencia de instancia se fundamenta en: una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Tales premisas impiden la revisión de los hechos declarados probados por el tribunal de enjuiciamiento cuando la prueba de cargo practicada en el juicio sea suficiente, es decir, permita racional y motivadamente, llegar a las conclusiones fácticas a las que se ha llegado, y los motivos expresados en la sentencia para justificar dicho convencimiento sean suficientes y respondan a criterio racional.

En el recurso del Sr. Pablo se cuestiona la valoración de la prueba desde la perspectiva de la suficiencia de la prueba de cargo; siguiendo las pautas del llamado test de credibilidad al que a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 6582/1988, de 28 de septiembre, se viene acudiendo para valorar el testimonio de la víctima, se afirma que para que el testimonio de la víctima como prueba directa de cargo única, ha de reunir para poder sustentar una condena, las características de ausencia de incredibilidad subjetiva (por no estar movido de móviles espurios), persistencia en la incriminación, verosimilitud (en tanto que haya elementos provenientes de otras fuentes que sean coherentes con dicho testimonio y, en mayor o menor grado, lo confirmen.

Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 679/2022, de 5 de julio, no debe exagerarse la utilidad de dicho test como instrumento de valoración de la prueba, siendo fragmentario su u valor. En expresión de dicha Sentencia, no agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical, ni constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. No importa su utilización siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, al rango de expediente que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso. Lo esencial es que el testimonio de la víctima resulte verosímil y sea convincente, y que el órgano judicial exprese los motivos con argumentos de razón que no estén desconectados del resultado de la prueba.

Sostiene dicho recurrente que en la denuncia de la Sra. Candelaria había móviles espurios, consistentes en lograr la guarda y custodia del hijo menor, frente a la pretensión del denunciado de que la guarda y custodia fuese compartida y se discute que haya corroboraciones periféricas, negando que lo sean los testimonios de las personas que declararon en el juicio como testigos a instancia de la denunciante, porque son testimonios de referencia y la misma declaración de la denunciante, según el recurrente, adolece de omisiones, imprecisiones e inexactitudes que lo hacen poco creíble. Tacha de contradictorio e impreciso el testimonio de la Sra. Candelaria, y afirma que contiene omisiones y diferencias con la denuncia y la declaración de instrucción que lo hacen poco creíble, a su entender.

La Sala no observa que el testimonio de la Sra. Candelaria adolezca de los defectos que se indican en el recurso del Sr. Pablo, en el que, más allá de los calificativos que se vierten contra el testimonio, no se aportan argumentos que los justifiquen; desde la misma denuncia, la Sra. Candelaria ofreció un relato circunstanciado de lo que sucedió el 22 de octubre de 2018, cuando reiteró al denunciado su propósito de separarse, refiriendo expresiones concretas que le dijo: prepárate , te vas a cagar , a mí a las malas no me conoces , declarando en iguales términos en la instrucción y en el acto del juicio.

Igualmente sobre lo ocurrido el día siguiente, no observándose imprecisiones ni discordancias en el testimonio de la Sra. Candelaria, relatando lo que sucedió ese día, primero en el trabajo, donde recibió mensajes de WhatsApp del denunciado preguntándole sobre su propósito de viajar a DIRECCION001, y luego lo sucedido una vez que llegó a casa, aludiendo a una conversación sobre la posibilidad de acordar unas medidas provisionales respecto del hijo y a la reacción que en el curso de esta conversación tuvo el denunciado, diciéndole "eres una puta".

Lo mismo ocurre con las expresiones del día 24 de octubre de 2018 que atribuyó al denunciado, cuando le dijo "eres una rastrera", "menuda juez", después de percatarse de que lo estaba grabando con el móvil, aunque debe decirse también que sobre la agresión a la que se refirió, no hubo denuncia en tales términos y tampoco declaración en instrucción, pero no es una diferencia bastante para calificar todo el relato de incoherente, inconexo o ambiguo, teniendo en cuenta que es un relato denso, con referencia a múltiples hechos y a sucesos de varios días, ni que adolezca en conjunto de falta de persistencia.

Se rechaza que la denuncia obedezca a móviles espurios, las afirmaciones del recurrente a ese respecto no se corresponden con las circunstancias en las que se produce la denuncia. El recurrente alude a las dos denuncias previas para apoyar su alegación, pero de haber existido esa motivación, no se explica que no se hubieran denunciado con la primera denuncia los hechos que dieron lugar a la presente causa. Lo que denotan esas dos denuncias no es precisamente que hubiera en la denunciante espurios, los hechos denunciados eran ciertos y no hay nada en ellas que permita relacionarlas con la que se produjo el 20 de diciembre, no siendo tampoco esta denuncia anterior a la solicitud de medidas provisionales, pudiendo explicarse que la denuncia no se pusiera coetáneamente a los hechos denunciados por una falta de propósito inicial de denunciarlos, cuyo desencadenante bien pudo el burofax que envió el recurrente a la denunciante, en términos muy duros y realmente sin fundamento, acusándola de abuso de poder y de acoso, advirtiéndole de que iba a interponer contra ella acciones legales, incluidas penales y disciplinarias, resultando explicable que tras recibir ese burofax, su destinataria reconsiderara un plausible propósito inicial de no denunciar los hechos que denunció el mismo día en que recibió el burofax.

QUINTO.- Ahora bien, que el testimonio de la Sra. Candelaria sea coherente, exento de contradicciones y que se haya mantenido la misma versión desde el principio, con escasas diferencias, no implica que sin más sea bastante para fundamentar las conclusiones fácticas que sustentan las condenas del Sr. Pablo. Por exigencias del derecho fundamental de presunción de inocencia, que quedaría desvirtuado si se somete a la mera declaración de la víctima, sin otros elementos de convicción. Como decíamos en la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2017 (ECLI:ES:APBI:2017:359), el juicio de autoría no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas". No valen, pues , según se decía en dicha sentencia, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral.

Sobre los hechos que se consideran constitutivos de un delito leve de injurias, que se refieren al 23 (en que el Sr. Pablo le habría dicho a la Sra. Candelaria, eres una puta, tu familia y tu sois un cáncer, eres una rastrera y menuda juez, la sentencia alude como elementos de contraste de la declaración de la Sra. Candelaria, a las declaraciones testificales de la madre de la denunciante ( Montserrat), comprobándose en la grabación del juicio que se refirió a la expresión "eres una rastrera", "menuda juez y a que su hija estaba muy mal por lo que estaba viviendo con el denunciado aquellos días, y a los testimonios de dos compañeras (magistradas) de la denunciante: Custodia, Covadonga e Dulce, que igualmente manifestaron que por aquellos meses (octubre, noviembre de 2018) vieron a Candelaria muy afectada y que al interesarse por los motivos, le contó lo que le dijo su marido tras plantearle que quería separarse, coincidiendo todas ellas en que Candelaria les dijo que había sido insultada, refiriéndose Custodia a que le había dicho que iba a decirle a los tíos lo bien que follaba y que era una puta. Son testigos de referencia, pero eso no implica como viene a sostener el Sr. Pablo en su recurso, que esos testimonios no sirvan como medio de contraste de la declaración de la denunciante.

La doctrina del Tribunal Supremo atribuye valor al testimonio de referencia como prueba complementaria, para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien como prueba en defecto de testigos directos o ante la imposibilidad de acudir a ellos ( Sentencia Nº 307/2018, de 20 de junio), supuesto al que pueden reconducirse los casos en el que no hay testigos directos, fuera de quien ha sufrido los hechos, por haber ocurrido en ámbitos privados, como el domicilio conyugal o en espacios o lugares fuera de la percepción de otras personas, en los que se ha matizado, incluso excepcionado, la exigencia de corroboraciones periféricas, tal y como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 352/2021, de 29 de abril (fundamento de derecho quinto), en el que se excluye la exigencia de corroboraciones periféricas cuando no es posible que las haya, como en los delitos cometidos en la intimidad del hogar, y en la que también se admite que puedan servir de corrobación las manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verisimilitud del testimonio de la víctima.

En el caso presente, no es sólo lo que los testigos refirieron sobre lo que les dijo la Sra. Candelaria, sino también sobre el momento en que tuvieron conocimiento de ello y como estaba la Sra. Candelaria; los padres tuvieron conocimiento en la misma semana en la que se sitúan los hechos del mes de octubre de 2018, habiendo declarado que el Sr. Candelaria tuvo que venir el viernes a buscar a su hija, por el estado en el que se encontraba, bastante mal, tras lo vivido esa semana, según les contó; y las compañeras de trabajo de la Sra. Candelaria, las magistradas Covadonga e Dulce, muy poco después (en el mismo mes de octubre o en los primeros días de noviembre, bastante antes de que se produjera la denuncia.

Existe además un correo electrónico (folio 90), al que también se alude en la sentencia, remitido por la Sra. Candelaria al Sr. Pablo el 13 de noviembre de 2018, en el que le reprocha lo sucedido en aquellos días, cuando le comunicó su propósito de separarse, incluyéndose entre esos reproches haberla llamado "puta", haberle dicho "que su familia y ella eran un cáncer" y una conversación de WhatsApp aportada por la Acusación Particular el día del juicio como bloque documental 2, en la que la Sra. Candelaria le reprocha al Sr. Pablo que ha traspasado todos los límites y le ha faltado al respeto (la conversación es de noviembre, pero está claramente referida a lo ocurrido en octubre), diciéndole que esos es imperdonable; a lo que el Sr. Pablo contesta que si se ama nada es imperdonable y que ella "también ha traspasado límites, viendo solo la paja en el ojo ajeno". No se trata de documentos que evidencien por sí mismos que el Sr Pablo insultara a la Sra. Candelaria aquellos días o le hubiera proferido expresiones irrespetuosas, pero sí que hubo momentos de mucha tensión entre ellos y que se excedieron los límites de lo admisible, puede ser que por ambos, según el respeto exigible en las relaciones interpersonales.

Son por ello documentos cuyo contenido, relacionado con el testimonio de la denunciante y con los testimonios de los testigos de referencia, todos coincidentes en que hubo insultos, ofrecen motivación y contraste suficiente a las conclusiones fácticas de la sentencia apelada sobre las expresiones que sustentan la condena por el delito leve de injurias, con la salvedad de la expresión "que me dices putita", ya que la Sra. Candelaria no la incluyó en el relato que hizo en el juicio sobre los hechos ni hay alusión a ella en ningún otro testimonio, tampoco en el correo electrónico de 13 de noviembre de 2018. En cualquier caso, el motivo del recurso no va a ser estimado, ni contemplaremos tampoco una rebaja de la pena impuesta, tampoco planteada en el recurso, por carecer de entidad suficiente para ello la supresión de la referida expresión, al mantenerse íntegro el desvalor de la acción aún sin ella y existir otras, recogidas en la declaración de hechos probados, vertidas en la misma discusión, que no se tuvieron en cuenta en la sentencia, según se reprocha en el recurso de la Sra. Candelaria.

Respecto los hechos que sustentan la condena por el delito leve de amenazas, los argumentos a los que se alude en la sentencia en apoyo de las conclusiones fácticas correspondientes no se consideran suficientes ni suficiente el resultado de la prueba practicada en el juicio. La amenaza de difundir vídeos íntimos está en la denuncia y en el correo electrónico remitido el 13 de noviembre, pero ni en la denuncia ni en el correo se indican las concretas circunstancias en las que se profirieron esas palabras y en la declaración del juicio, la Sra. Candelaria no supo concretar que vídeos podrían ser esos, aludiendo vagamente a fotos que podrían haber hecho cuando eran muy jóvenes o adolescentes. Y por ninguno de los testigos que declararon en el juicio se manifestó que la Sra. Candelaria les hubiera contado eso. Por ello, no puede afirmarse aquí que se trate de hechos suficientemente contrastados, debiendo prevalecer el derecho fundamental de presunción de inocencia, y no considerando la Sala que la expresión "si estas con otros tíos voy a encargarme de decirles lo bien que follas", tenga entidad amenazante, desde la perspectiva jurídico-penal de causar un mal sino sesgo ofensivo, que ha de relacionarse con las demás expresiones de esa naturaleza vertidas por el denunciado contra la denunciante en la misma discusión, se estimará el recurso respecto de la condena por el delito de amenazas.

SEXTO.- Pasando al recurso formulado por la Sra. Candelaria, debe rechazarse en primer lugar, como prueba a valorar en esta instancia la profusa documental que se acompaña al recurso, cuyo inadmisión en la instancia fue justificada, por no tratarse de pruebas útiles para el enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación, a cuya convicción ha de llegarse a través de pruebas que objetivamente tengan que ver con esos hechos o puedan relacionarse objetivamente con ellos, no mediante pruebas referidas a otros hechos, cuya relación con los hechos objeto de acusación depende del sesgo que quiera dárseles, como ocurre con los documentos a los que se refieren los bloques documentales aportados con el recurso, que contienen comunicaciones de la denunciante con el colegio del niño sobre las ocasiones en que el padre recogió al menor sin darle aviso, según ella; alegaciones y resoluciones dictadas en los proceso de familia, informes psicosociales emitidos en dichos procesos, correos electrónicos muy anteriores a los hechos, notas de prensa, sentencias dictadas en casos mediáticos y fotografías sobre el estado del vehículo del padre de la Sra. Candelaria, que fueron objeto de otra denuncia y de archivo, por falta de autor conocido.

Se observa también incongruencia en las peticiones que se hacen en el recurso, al solicitar alternativamente dos cosas incompatibles, en primer lugar se solicita que se dicte sentencia condenatoria contra el Pablo por determinados delitos de los que dicha recurrente lo acusó en la instancia, según las penas y responsabilidad civil que interesa (por un delito de acoso del art. 172.1-4º y 172.2, en relación a los arts. 57.2 y 48.2 y 48.3 del Código Penal; por un delito continuado atentado contra la integridad moral en el ámbito familiar del art. 173.1 y 173.2 en relación con los arts. 57.2 y 48.2, 48.3 y 74 del Código Penal; de un delito de coacciones del artículo 172.2, en relación a los arts. 57.2 y 48 2 y 48.3 del Código Penal; un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 153.3, en relación a los artículos 57.2, 48.2 y 48.3 del Código Penal; un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 171.5, en relación a los artículos 57.2, 48.2, 48.3 y 74 del Código Penal; un delito leve continuado de injurias en el ámbito familiar del artículo 173.4, en relación a los artículos 57.2, 48.2, 48.3 y 74 del Código Penal y un delito leve de vejaciones en el en el ámbito familiar del artículo 173.4, en relación a los artículos 57.2, 48.2, 48.3).

Y, por otro, que se anule la sentencia y se devuelva las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva sentencia, con modificación de los hechos probados, y se condene en la misma al Sr. Pablo por los delitos, penas y responsabilidad civil interesa por dicha recurrente en la instancia.

No obstante, aunque en términos de congruencia, las peticiones no debieron hacerse alternativamente sino subsidiariamente una a la otra, entraremos a resolver las cuestiones que se plantean, al quedar claro que se combate la sentencia por el doble motivo de que en algunos aspectos, se entiende que vulnera la norma que configuran los tipos penales y de que, en otros, incurre en error en la valoración de las pruebas.

Comenzando por esto último, cuya estimación habría de dar lugar a la devolución de la sentencia, hay que decir que para la afectación en vía de recurso de la declaración de hechos probados de una sentencia dictada por el órgano judicial de enjuiciamiento, ha de ponerse de manifiesto que incurrió en error u omisión patente, dejando de atender a resultados de la prueba concluyentes. No basta con la mera discrepancia de valoración, es preciso que se justifique la valoración hecha por el órgano de enjuiciamiento es incongruente con el resultado de la prueba, porque no es cuestionable la mejor disposición que tiene el órgano de enjuiciamiento para valorar la prueba, por la inmediación con la que aborda la práctica de la misma.

Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:680), de la que nos permitimos subrayar lo que consideramos esencial en materia de apelación de sentencias absolutorias, las objeciones que se plantean en apelación frente a una sentencia absolutoria referidas al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden tener éxito si se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario , privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales .

Añadiéndose que sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa, debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. No debiendo hacerse el control de racionalidad de las sentencias absolutorias desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar...de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

La recurrente considera erróneo que la sentencia no declarase como hecho probado que el 23 de octubre de 2018, el acusado hubiera eructado sonoramente delante de ella con ánimo de vejarla. La sentencia apelada no considera probado este hecho porque solo se cuenta con la declaración de la denunciante, negada por el acusado. La recurrente afirma que su declaración sobre ese hecho es verosímil y que existe un elemento de corroboración como es el correo electrónico que le envió al acusado el 13 de noviembre de 2018. Pero como ya se indicó al abordar el recurso formulado por el Sr. Pablo, el derecho presunción de inocencia, cuando se confrontan declaraciones contradictorias de las partes implicadas, requiere que la afirmación de un hecho delictivo tenga apoyo en el propio testimonio y, además, que de alguna forma dicho testimonio pueda ser contrastado, y ese plus que se necesita para dar lugar a la revocación de la sentencia no lo hay en este caso.

Se señala en el recurso como elemento de corroboración el correo electrónico que la recurrente remitió en noviembre al acusado, pero no es suficiente para entender que la falta de convicción de la sentencia a ese respecto carezca de fundamento, porque en la denuncia la recurrente no manifestó que el denunciado le hubiera eructado en la cara, como manifestó después, sino a una corta distancia y el mismo testimonio de la recurrente sobre el hecho suscita dudas, al referir que le reprochó al Sr. Pablo en el mismo momento haberle eructado, quien se lo negó, pudiendo haberse tratado de quid pro quo (mal entendido), sin que sea absurdo o arbitrario dudar sobre ese hecho, quizá no tanto de que hubiera habido un eructo, pero sí de que fuese dirigido contra la recurrente. Añadimos que ni el patrón de personalidad ni posibles diagnósticos clínicos de una persona pueden servir como elementos de corroboración de unos hechos concretos y que no es faltar a las máximas de experiencia no considerar probado lo que una persona recrimina a otra en una carta, pues la declaración de un hecho como probado exige el convencimiento, la ausencia de duda de que el hecho existió, apoyada en pruebas de las que se deduzca con certidumbre, no ofreciendo tal seguridad una carta de recriminación.

Entiende también la recurrente que la sentencia apelada llega a conclusiones absurdas y contrarias a las máximas de experiencia por no considerar probado que el acusado la agarrara y empujara contra la puerta, causándole el hematoma en el brazo izquierdo que presentaba el 25 de octubre de 2018. Dejando aparte las consideraciones que se hacen en la sentencia respecto al conocimiento de la médico de la Mutualidad Judicial y la recurrente, que la Sala no considera relevantes, coincidimos con dicha sentencia en que resulta dudoso que haya habido una agresión, primero porque un hematoma no es característico de una agresión, sino que puede causarlo cualquier golpe o tropiezo, incluso de poca intensidad, segundo porque la denuncia no fue inmediata al día en que se sitúan los hechos, el 20 de diciembre, sino dos meses después y, también, porque no se denunció con claridad que hubiera habido tal agresión, sino de manera harto equívoca y confusa, diciéndose que en ese momento, cuando se percató de que la denunciante lo estaba grabando, el denunciado intentó abandonar la habitación, golpeando en el brazo izquierdo con la puerta, teniendo ella el brazo extendió apoyado en la puerta, sin que se entienda muy bien lo que se denuncia, pareciendo que quiere decirse que al salir el denunciado sacudió o golpeó la puerta, que a su vez golpeó en el brazo a la recurrente, no estando nada claro que se denuncie una agresión.

Coincidimos también con la apreciación de la sentencia apelada en que sobre ese extremo no hay persistencia, tratándose de una incriminación novedosa en el juicio, explicándose en la sentencia suficientemente los motivos por los que no se considera probada tal agresión, aludiéndose a un relato en la denuncia "poco cristalino, en el que no se hace referencia a ningún forcejeo, inconsecuente con la declaración de instrucción, cuando se refirió al forcejeo diciendo que "no fue más que un rifirrafe consistente en que, como tenía la mano apoyada en la puerta, al abrir esta Pablo, le hizo daño, sin que se tratara de una agresión", siendo en el juicio, señala la sentencia, donde "la perjudicada cambia el relato y refiere que Pablo le agarró, tuvieron como un forcejeo y la empujó contra la puerta, sin detallar tampoco la forma en que se produjo el forcejeo ni cómo el acusado le dio el empujón".

Por lo demás, es totalmente irrelevante como elemento de convicción, que el acusado se haya limitado a negar el hecho, sin referir ninguna circunstancia de lo sucedido, porque entra dentro de los derechos que tiene el acusado, de negarse a declarar o a guardar silencio, y la premisa de toda afirmación incriminatoria de la sentencia, fuera del reconocimiento de los hechos por el acusado, es que resulte cumplidamente probada por quien haya sostenido la acusación.

SÉPTIMO.- Pasando a los reproches de subsunción que se hacen a la sentencia apelada, nos ocuparemos en este fundamento de los referidos a los de los delitos de expresión y en el siguiente los relativos a los delitos de acoso, coacciones y contra la integridad psíquica (maltrato en el ámbito familiar) y moral.

En el recurso se sostiene que las expresiones "prepárate" "te vas a cagar" "a mí a las malas no me conoces" (dejamos fuera la expresión "si estas con otros tíos voy a encargarme de decirles lo bien que follas", porque ya se dijo que no tiene naturaleza de amenaza) son intimidatorias y que tienen entidad para integrar el tipo penal de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal, citando en apoyo de esta alegación la Sentencia de esta Sala Nº 90008/2019, de 9 de enero, en la que las expresiones eran "vas a acabar mal" "atente a las consecuencias", "quien mal empieza mal acaba", "te va a salir muy caro", pero en ese caso las expresiones no se limitaban a esa, había además mensajes a través de WhatsApp de inequívoco contenido intimidatorio, usando la expresión "mata a las mosquetontas" (la víctima participaba en un grupo denominado "Mosqueteras" ) y con remisión de la foto de una lápida funeraria", que relacionadas con las otras, tienen un sentido claro intimidatorio, de anuncio de causar un mal (dar matar), no hallándonos antes supuestos similares.

Cuando se enjuician delitos de expresión, las palabras utilizadas han de valorarse en su contexto, y refiriendo las del presente caso al contexto en que las sitúa la sentencia apelada, discusión entre cónyuges en una situación de crisis matrimonial, no está nada claro que con aquellas expresiones anunciase el acusado su propósito de causarle un mal a la Sra. Candelaria que en el juicio, además, matizó la frase "te vas a cagar", manifestando que lo que le dijo el acusado fue "en el divorcio te vas a cagar", expresiones que en aquel contexto parecen más bien referidas al anuncio de que va a mantenerse en el divorcio una actitud muy combativa, pero muy difícilmente puede entenderse que se esté anunciando un mal extraprocesal o que se vayan a traspasar los límites de defensa admisibles. Naturalmente, una defensa dura frente a las pretensiones contrarias en un proceso judicial es un mal para la otra parte, que prefería una actitud pasiva, condescendiente o una defensa débil de la contraria, pero está dentro de lo que cabe esperar, es legítimo y se permite en el proceso de cada parte contendiente, por lo que el anuncio entre futuros contendientes procesales de que se va a mantener una posición fuerte y no condesciéndete, no puede entenderse como anuncio del propósito de causar un mal, cuyo primer requisito es que sea injusto, que no haya derecho a causarlo por estar fuera del ámbito de libertad de las personas, por eso la doctrina, citada en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 1820/1999, de 21 de diciembre, exige para el delito de amenazas que la amenaza sea de causar un mal concreto futuro, injusto y posible , aludiéndose igualmente a que se trata de un delito eminentemente circunstancial, de tal modo que ha de observarse la forma concreta de producirse las expresiones o actitudes que pudieran calificarse de amenazas y las circunstancias atribuibles al agente que rodean su conducta ( sentencia de 18 de Noviembre de 1.996 ) . Sin que en el caso presente, pueda apreciarse que con aquellas expresiones el acusado advirtiese a la recurrente de que iba a causarle un mal concreto e injusto.

Excluyéndose que aquellas expresiones tengan encaje en el tipo de amenazas, no hace ya al caso pronunciarse sobre si, de haberlo tenido, habría que hablar de un delito continuado, en el igualmente supuesto de que se hubiera mantenido en la declaración de hechos probados la relativo a la difusión de vídeos últimos, aunque no está demás indicar que habría de plantearse la aplicación de la doctrina de la unidad natural, según la cual, debe entenderse que constituyen una sola acción las varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica, que pueden ser juzgadas como una sola acción, excluyendo la continuidad delictiva, doctrina prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente ( STS Nº 673/2022, de 4 de julio).

La recurrente interesa con carácter subsidiario que se sancionen las expresiones como constitutivas de injurias, con continuidad delictiva respecto de las que fueron sancionadas, o como delito continuado de vejaciones, pero no se alcanza a ver el carácter despectivo, atentatorio a la dignidad humana que puedan tener de dichas expresiones, por lo que ambas pretensiones deben ser igualmente rechazadas.

También las que se suscitan por las expresiones "eres una rastrera" y "menuda juez", aunque aquí no porque no puedan tener significación despectiva, pues rastrero, es lo que se arrastra, como ciertos animales que en la cultura popular se consideran despreciables, pero pueden responder al reproche de un acto concreto, sin propósito vejatorio, y claramente apunta a ello en este caso la otra expresión, "menuda juez", siendo ésta la apreciación -de que no hubo propósito vejatorio sino de reproche de un acto concreto, la que se hace en la sentencia apelada, en la que se alude y se tiene en cuenta que se trató de la reacción que tuvo al acusado cuando descubrió que la recurrente le estaba grabando con el móvil. No quiere decirse que sean admisibles, sólo que no es irracional ni contrario a las máximas de experiencia considera que no estuvieron animadas por el propósito de ofender y menoscabar la dignidad de la recurrente.

Queda la expresión "si estas con otros tíos voy a encargarme de decirles lo bien que follas", cuyo significado es claramente ofensivo, al igual que la intención con la que se prefirió, aunque, atendiendo a la doctrina de la unidad natural, no se considera que deba ser sancionada como un delito suplementario o independiente, sino con las demás expresiones que el acusado profirió contra la denunciante, en la misma discusión, sin suponer incremento de la pena, al haberse fijado en la mitad superior, de la extensión posible, con la accesoria de prohibición de aproximación, que expresa con suficiencia el reproche penal del que tales expresiones son merecedoras, en su conjunto, al igual que no se consideró relevante para rebajar la pena la supresión de la declaración de hechos probados de la expresión "que me dices putita".

OCTAVO.- Otro de los títulos de imputación formulados por la recurrente contra el acusado, que ahora constituye uno de los motivos del recurso, al no haber sido estimado, es el del delito de acoso que le atribuye por las conductas que se recogen en la declaración de hechos probados, posteriores al día en que dejó el domicilio conyugal, que se sitúa hacia el 26 de octubre de 2018, consistentes en que un día le dijo a la denunciante que iba a regresar al domicilio conyugal, para finalmente no hacerlo; que otro día, con motivo de un viaje que hizo a DIRECCION000 desde DIRECCION001, aparcó en la plaza de garaje del domicilio familiar, impidiendo a la denunciante que pudiera usarla ese día, no devolver las llaves del domicilio conyugal, no atender a varias peticiones que le hizo para que le entregase unas ampollas con las que estaban tratando al pero de la familia, llevarse el 14 de diciembre de 2018 al hijo a DIRECCION001, si consultarlo con la madre o si su consentimiento; intento de entrar en el domicilio conyugal el 18 de diciembre de 2018, sin conseguirlo (un día en que no estaba la Sra. Candelaria), diciéndole a la madre de la misma, con la que se encontró en la escalera, "esta es mi casa, vendré cuando me dé la gana"; envió de un burofax el 20 de diciembre, en el que la instaba a cesar en el acoso continuó, al que según él, lo estaba sometiendo la recurrente, anunciándole que en otro caso ejercitaría contra ella acciones judiciales, incluidas penales y disciplinarias; no cumplir acuerdos extrajudiciales sobre el hijo, antes de adoptar medida provisionales, no recogiendo al menor en las fecha y horas pactadas, o llevárselo cuando no le correspondía o no facilitarle en una de las entregas el chupete y la batita que utilizaba el niño; presentarse con un Notario los días 14 y 16 del mes de enero en el domicilio conyugal para reclamar la entrega del menor o avisar con poca antelación, después de dictarse el Auto de medidas provisionales, de que no usaría determinadas estancias con el menor (visitas), que le correspondían, o avisarla de que lo entregaría en lugar distinto al establecido, con repercusión en los planes u organización que la denunciante hubiera establecido para esas ocasiones.

Todas esas conductas pueden provocar malestar psíquico, zozobra, estrés, incluso cursar con algún tipo de trastorno, en el cónyuge o progenitor que tiene que soportarlas, y está acreditado que la Sra. Candelaria sufrió trastornos de tipo psíquico y que, por ello, estuvo bastantes meses de baja, con tratamiento médico. El delito de acoso, no obstante, exige bastante más. No se comete por los efectos que pueda tener una acción o una conducta en otra persona, sino porque se realicen los actos que constituyen el tipo penal y estos actos han de subsumirse en el tipo penal según la intención que se desprenda de los mismos actos, no por la intención que se les atribuya por vía discursiva o por referencias al pasado de la pareja y al rol o asumidas o adoptadas por cada uno, como parece que trata de hacerse en el recurso, aludiendo a episodios lejanos (2012) de su vida en común.

El artículo 172 ter del Código Penal, según la redacción vigente en la fecha a la que se refieren los hechos, castigaba a quien acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Y como se explica en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 628/2022, de 23 de junio, se trata de un delito contra la libertad.. .cuyo tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( STS nº 324/2017, de 8 de mayo : "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

No basta, pues, que la conducta de la otra parte altere la vida cotidiana del sujeto pasivo, tienen que darse actos (positivos, en principio) y reiterados de vigilancia, persecución, búsqueda de proximidad; de hostigamiento y control, en definitiva, no apreciándose que las conductas que se atribuyen al acusado en la segunda parte de los hechos probados, la que se refiere a los días posteriores a que dejase en domicilio, consideradas en su conjunto supongan hostigamiento a la recurrente por el acusado.

Las referidas conductas que se atribuyen al acusado -las que se incluyen en la declaración de hechos probados- se producen en los meses posteriores a la ruptura conyugal denotan desencuentros entre las partes, propios de toda ruptura, desconfianza (los requerimientos notariales), recelo, de desosiego o de malestar por la situación y la actitud de la otra parte (burofax), vacilaciones (anuncio de volver al domicilio), deslealtad a los pactos, incumplimiento de obligaciones, y hasta mal comportamiento, dañosos o perturbadores incluso, como usar la de garaje, la negativa a entregar las llaves o las medicinas de la mascota, pero el reproche que merecen no es de carácter penal es de carácter personal, de consideración y estima hacia esa persona, en su caso, pudiendo serlo también de carácter civil.

El intento de entrar en la vivienda y la del uso de la parcela de garaje podrían integrar el tipo penal de acoso, pero se excluye en este caso que sean acciones típicas, conjuntadas con las demás, porque fueron hechos aislado, no relacionados entre sí no con las demás acciones, que tuvieron lugar en una fecha muy próxima a la ruptura, el 18 de diciembre de 2018 (dos días antes de la denuncia), cuando ni siquiera había medidas provisionales, y por lo tanto podría pensar, acertada o equivocadamente, que tenía derecho o alguna facultad para entrar en la vivienda o usar la plaza de garaje.

La remisión indiscriminada, abusiva y reiterada de burofax o de requerimientos notariales podría integrar también el tipo penal, pero eso no ocurrió en este caso, siendo cuestionable que no fuesen legítimos los requerimientos notariales, si el Sr. Pablo entendía que se le estaba negando indebidamente la entrega de su hijo y quería que quedar constancia fehaciente de ello.

Las demás conductas no tienen, como ya se dijo, relación con los actos anteriores y ninguna reúne características que puedan asimilarse a actos de búsqueda, aproximación o vigilancia. Son, como se indicó, incumplimientos obligacionales, con las consecuencias daños que hubieran podido tener, de alteración de planes o de estabilidad emocional, cuya reparación no corresponde al ámbito penal, y otros de simple desatención a requerimientos y peticiones de la recurrente, en los que la obligación (jurídica,) de que tuvieran que ser atendidos podría ser discutible, en la posición del Sr. Pablo, sin mediar ninguna resolución judicial, pudiendo neutralizarse la falta de entrega de las llaves simplemente cambiando el cilindro de la cerradura.

La recurrente sostiene también que hechos como la no devolución de las llaves del domicilio conyugal, de las medicinas de la mascota, los episodios del Notario y las ocasiones en que exige la presencia de la recurrente constituyen un delito continuado de coacciones del artículo 172 del Código Penal. Tal planteamiento se olvida de que el delito de coacciones es un delito contra la libertad de las personas cuya realización exige el empleo de violencia, de no ser así, cualquier exigencia o requerimiento a otra persona, una simple reclamación, constituiría tal delito, lo que no es asumible.

Como se señala en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 2ª, de 11 de julio de 2022 (ECLI:ES:APBI:2022:1700), el delito de coacciones exige que el denunciado haya impuesto su voluntad sobre la víctima mediante el empleo de violencia (en una concepción normativa, no material o naturalista) sin causa legitimadora e impidiendo al presunto perjudicado lo que la ley no le prohíbe. Y aunque la concepción de la violencia sea aquí normativa, e incluya la intimidación que se ejercita, por ejemplo, mediante fuerza sobre las cosas, ha de tratarse de actos ilegítimos que sean susceptibles de infundir temor en el sujeto pasivo y de doblegar por ello su voluntad, llevándolo a hacer lo que no quiere o impidiéndole hacer lo que quiere, siendo totalmente extraños a ese tipo de actos los incumplimientos del régimen de vistas.

En cuanto a las reclamaciones o requerimientos realizados por los cauces legalmente establecidos para la interpelación fehaciente de las personas (requerimientos notariales, burofax, actos de conciliación, cartas certificadas), carecen del elemento de violencia, exigible para la realización del tipo. Nuevamente se confunden en el recurso los efectos que un acto haya podido causar en el receptor, con la naturaleza del acto, y no por el hecho de que un acto haya podido causar temor o inquietud en el receptor el acto ha de calificare como constitutivo de un delito de coacción (una demanda, por ejemplo, siempre produce inquietud o temor y puede llevar al receptor a cumplir lo reclamado en ella.

Termina la recurrente sosteniendo que los hechos declarados probados en dicha sentencia son también constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar (del artículo 153.1 del Código Penal y de un continuado contra la integridad moral en el ámbito familiar, del artículo 173 (1. y 2.) del mismo texto legal.

Da por supuesto que concurren los elementos del artículo 153.1º del Código Penal, por existir, según el recurso, "en los hechos probados referencias más que suficientes en cuanto a comportamientos llevado a cabo por Pablo, para calificarlos de tratos degradantes, que han conseguido causar un daño psíquico a Candelaria", cuya reiteración integraría el tipo penal que se postula en este motivo del recurso, obviando que para que sea aplicable tanto uno como otro precepto penal, hacen falta actos concretos, tangibles, bien definidos, no siendo subsumibles en dichos tipos penales los cúmulos indefinidos de conductas.

Se cita la Sentencia de esta Sala Nº 107/2019, de 15 de marzo, en la que se dice que no es necesario la amenaza o la coacción directa para que el acto pueda integrarse en aquellos tipos, bastando las manifestaciones indirectas, sibilinas, reiterativas, pero siendo así, hacen falta esas manifestaciones, conductas concretas aptas dirigidas a causar el daño psíquico y con fuerza o entidad para causarlo, apreciable objetivamente, no por la afectación particular que puedan provocar en una persona determinados hechos. En este caso la Sala no aprecia ni que las conductas referidas tuvieran tal intención ni que contempladas objetivamente tuvieran potencial para causar daño psíquico, afirmación que además requeriría de un informe médico pericial solvente, que fuera categórico y concluyente en ese sentido, siendo inespecíficos a esos efectos los informes emitidos por la Unidad de Valoración Forense Integral, que los trastornos que ha sufrido la recurrente, por los que está acreditado que siguió tratamiento psiquiátrico y psicológico, sean reactivos a los hechos del 24 de octubre, no debiendo confundirse la reacción psíquica que un acto provoque en una persona con el potencial o fuerza del acto para causarlo, lo que conlleva a la desestimación de todos estos motivos del recurso, incluida la pretensión relativa a la responsabilidad civil, al no poder atribuirse al delito por el que ha resultado condenando al acusado, el daño por el que se reclama dicha responsabilidad, y compartirse con la sentencia apelada que los hechos que motivan la condena carecen entidad para haber causado un daño moral evaluable.

NOVENO.- No apreciándose temeridad en ninguno de los recursos, las costas deben declararse de oficio, conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello,