Sentencia Penal 77/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 5/2021 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara a los encausados.

Partimos de la base, no discutida por ninguna de las partes, de la existencia de un contacto comercial entre querellantes y querellados que se produjo, según se ha expuesto, el 14 de enero de 2011 y que obra documentado al folio 259 de los autos.

Tampoco se ha cuestionado por ninguna de las partes, y ha sido confirmado por los querellantes en su declaración y por el encausado que declaró en el acto del juicio (Sr. Miguel), que tras el contacto inicial que se produjo en noviembre de 2010, tuvieron unos meses de contactos, conversaciones y envío de documentación con la finalidad de que los querellantes realizaran una inversión en el negocio de explotación y venta de oro y diamantes que era el objeto social de la sociedad de los querellados.

La discusión comienza precisamente en este punto, puesto que los querellantes y los querellados tienen un planteamiento distinto sobre cuál fue el objeto concreto de la inversión y las obligaciones concretas que afectaban a los dos querellados.

El Sr. Miguel, en su declaración, señaló que una vez firmado el acuerdo en enero de 2011, compraron maquinaria diversa y emplearon esa cantidad en industrializar la planta (lo que en sus palabras suponía, además de la maquinaria, contratar empleados, comprar el diésel necesario...). Sostuvo también que el proyecto fue cambiando, que primero se pensó en comprar maquinaria en Sierra Leona, después en Reino Unido y Holanda y que en ese proceso los querellantes siempre estuvieron informados y de acuerdo. En definitiva, según esta tesis de defensa nos encontraríamos con que el dinero aportado por los dos inversores querellantes debía destinarse a la adquisición de maquinaria y en general para la marcha y la mejora de la explotación minera. Se sostiene por esa parte que se adquirieron las maquinas necesarias para el desarrollo de esta explotación y para las licencias necesarias y que lo que ocurrió fue que surgieron múltiples dificultades en la entrega de la maquinaria (como actos de sabotaje, o protestas de los trabajadores y enfermedades), circunstancias que unidas a que la veta que explotaban no dio el resultado pretendido desembocaron en un rendimiento muy inferior al previsto. Sostiene que hasta 2014 la explotación estuvo en funcionamiento pero que, por circunstancias variadas que describe en su escrito de defensa y a las que hizo referencia en su declaración, los resultados económicos no fueron los esperados.

Por el contrario, los querellantes sostienen que tras esas iniciales conversaciones en los dos primeros meses de 2011 hicieron toda la inversión prevista, los 3,5 millones de dólares, y que quedaba claro en el acuerdo que tal inversión se hacía para la adquisición de maquinaria y equipos, resultando que en realidad los querellados únicamente destinaron 500.000 euros para la compra de este equipamiento y máquinas. Consideran que lo pactado no fue cumplido y que los querellados emplearon el engaño haciéndoles creer que la inversión iría destinada por completo a la maquinaria, cuando sabían, desde el propio contrato, que destinarían solo una parte a tal inversión, dedicando el resto a otras finalidades no pactadas.

Explicaremos a continuación qué nos lleva a considerar que esta tesis, la de los querellantes, es la que consideramos acreditada.

En primer lugar, debemos aclarar que se discutió intensamente en el juicio si en efecto el objeto de la inversión había sido precisamente la adquisición de maquinaria por todo el importe invertido . Y consideramos que así fue.

Así lo señalaron con claridad los dos querellantes en sus respectivas declaraciones, indicando Cornelio que el destino final del dinero que ellos aportaban era la adquisición de maquinaria y que fue la otra parte (los encausados) la que aportó el documento concreto en el que se relacionaba la maquinaria que se iba a adquirir. Pero que no les justificaron que esa cantidad que invirtieron se dedicara a la adquisición de maquinaria, que solo recibieron unas "a modo de facturas" y solo por medio millón de dólares.

Y por su parte, Ambrosio señaló que según el contrato se debía emplear el dinero solo en la compra de maquinaria. Y señaló que a excepción de dos camiones articulados Volvo, lo demás que ellos vieron era "como de desguace", y no coincidía con lo que habían pagado. Explicó que no lo plantearon al principio porque les pareció pronto, pero que en el segundo de los viajes que hicieron a Sierra Leona empezaron a perder la confianza, que recibieron un montón de excusas. En cuanto a la comunicación entre ellos, señala que desde esa segunda visita la comunicación se fue dilatando en el tiempo y que se cortó en el 2012, siendo así que no tuvieron comunicación desde 2012 a 2014.

Por otra parte, este tribunal entiende que el acuerdo firmado señala con claridad el objeto y el destino de la inversión . Como decíamos, este acuerdo aparece al folio 259 de los autos y en él se señala (Expositivos 4,5 y 8) que:

- -Que el precio acordado ...es de tres millones quinientos mil dólares americanos (Expositivo 4)

- -Que Clifton Investment Group Limited ...destinará íntegramente a la adquisición de maquinaria con una capacidad mínima mensual de tratamiento de noventa y tres mil seiscientas toneladas para la extracción y procesado de mineral. (Expositivo 5)

- -Que la adquisición de maquinaria será supervisada íntegramente por Clifton Dubai controlando que Clifton Investment Group Limited aplique los mencionados 3.500.000 USD a la adquisición de la maquinaria con las características a las que se refiere el expositivo IV (los letrados admitieron aquí que debía referirse al expositivo V, pues es el único, ciertamente, que menciona el tipo de maquinaria)

Así pues, el contrato dejaba muy claro que la cantidad aportada por los dos querellantes debía destinarse a la compra de maquinaria, y en particular a la compra de una maquinaria que tuviera esa concreta capacidad de tratamiento de mineral. Junto a ello, el contrato incorporaba un Anexo I, que las partes denominan Business Plan o plan de negocio (ni su denominación ni su contenido, en inglés, fue cuestionada por los letrados de la defensa y todas las partes se remitieron a su contenido aun estando en ese idioma, por lo que nada impide tomarlo en consideración) y al folio 276, folio 18 del contrato, se puede apreciar un listado de equipamiento con datos concretos de la maquinaria, su descripción, su marca, las unidades a adquirir y su importe. Debemos aclarar que no podemos compartir con la defensa del Sr. Onesimo que el plan de negocio no formara parte de lo pactado. Expresamente se hace constar en la Estipulación Primera lo siguiente: "En garantía del buen fin de la operación descrita en los expositivos anteriores, del cumplimiento del Business que se adjunta como Anexo I y que forma parte integrante del presente documento ...". El subrayado es nuestro, precisamente porque la claridad de tal expresión muestra, sin que haya lugar a la duda, que el plan de negocio y por lo tanto el listado de maquinaria, formaba parte del contrato.

Por lo tanto, consideramos que el plan de negocio y la relación de maquinaria con sus importes deben considerarse una parte del contrato con efecto vinculante entre las partes. Podría admitirse, sin duda, una variación en la marca concreta de las maquinas o los vehículos, o cualquier otra pactada entre ellos tras la firma, pero esta relación detallada de reparto de las cantidades invertidas debería haberse respetado en su esencia (salvo novación del contrato). Y como veremos no fue así.

Creemos que, en efecto, no se adquirió maquinaria más allá de 530.000 dólares , en primer lugar, porque atendemos al resultado de las pruebas periciales aportadas por las dos partes: en ambas se hace referencia a esta cifra como acreditada por facturas en la compra de equipamiento o máquinas. Y en este punto diremos que esta Sala no puede dar ninguna virtualidad probatoria a las consideraciones que hace el perito de los querellados (Sr. Luis Alberto) en su informe y que ratificó en el acto de la vista, sobre el valor estimado que dio a todo el resto de máquinas y equipos, no documentadas con facturas o acreditación de pagos (hasta alcanzar los 3,5 millones de dólares), basándose en fotografías. Por evidente que parezca, debemos recordar que unas fotografías, que nada dicen sobre la situación física o temporal, estado, y por supuesto titularidad, tienen un nulo valor probatorio a los efectos que nos ocupan.

Es cierto que el perito de los querellantes (Sr. Juan Luis) dio también valor a alguna de las fotografías que se han aportado en el proceso, pero se refirió únicamente a aquellas que reflejan máquinas o equipos respecto de los que se daba un dato cierto de titularidad, lo que es completamente distinto a efectos probatorios. Su pericial es la que la Sala considera que acredita la maquinaria realmente adquirida por los querellados.

Así pues, nuestro punto de partida es que el objeto del contrato fue la inversión para maquinaria en los términos del plan de negocio y que lejos de cumplir este objeto, los querellados se limitaron a adquirir maquinaria por importe de 530.000 dólares empleando el resto de las cantidades objeto de la inversión en otras finalidades no pactadas. Y que cuando contrataron, los dos encausados eran conscientes de que iban a actuar de este modo, ocultándolo a los inversores. Es decir, no consideramos acreditado que el dinero se hubiera aportado para la marcha ordinaria del negocio y que fueron las múltiples dificultades y la falta de una veta adecuada las que llevaron a la falta de rendimiento, lo que nos colocaría en el ámbito de un mero incumplimiento civil.

A estos efectos nos parece irrelevante que en el concepto de dos de las transferencias se hiciera constar "circulante" (así, por ejemplo, a los folios 350 y 352). Estos conceptos eran puestos por el encausado Onesimo y no cambian la esencia o el objeto del contrato. Es decir, un concepto incluido en una operación bancaria no tiene una capacidad de novar un contrato, a pesar de lo que sostuvo el letrado defensor.

Como tampoco tiene efecto de novación sobre el contrato suscrito el contenido de alguno de los correos de respuesta de los dos querellantes, admitiendo las dificultades que les afectan a los querellados, según relatan, y dándoles ánimos o mostrando su comprensión. Estos últimos correos fueron perfectamente explicados por los querellantes en la vista, que señalaron que el objeto de lo pactado era la adquisición de la maquinaria para modernizar la explotación. Y que, desde luego, a ellos como inversores les interesaba obtener un rendimiento, que nunca se obtuvo porque (según entienden ellos) los querellados nunca tuvieron intención de invertir ese dinero realmente en la adquisición de la maquinaria pactada. Y que la única razón de esos menajes era que, aunque ellos desconfiaban, les parecía mejor no mostrarlo abiertamente, aunque en algunas ocasiones sí lo hicieron. Esta Sala ha comprobado que, ciertamente, se observa que los querellantes mostraron su desconfianza, su preocupación o su inquietud intensa en numerosas ocasiones en los correos intercambiados, como veremos.

Para apoyar esta tesis (que se pactó la adquisición de una concreta maquinaria y que solo se adquirió en importe de 530.000 USD destinando el resto a otras finalidades no pactadas y ocultando este propósito a los inversores) partimos de varias consideraciones que extraemos de la prueba practicada en el acto de la vista y de la abundante prueba documental que obra en la causa:

- -Se aportaron por los querellantes las conversaciones que tuvieron con los querellados desde el inicio de sus relaciones a principios de 2011 y hasta su finalización en verano de 2012. Más allá de que las defensas se mostraron contrarias a algunos de los contenidos de los mensajes, como el del folio 52, pues dijeron que estaba sin encabezamiento, no hubo una impugnación general. De hecho, el Sr. Miguel señaló que los emails que se aportan "son selectivos pero que no creía que eran falsos".

Pues bien, analizando estos correos se puede distinguir claramente una evolución en la situación: hasta el momento en que se efectúan los pagos de los 3,5 millones de dólares las expectativas son inmejorables y las perspectivas muy optimistas, y es a partir del día 8 de febrero 2011, después del último pago el (a partir del folio 469) cuando los querellantes empiezan a mostrar su desconfianza (folio 480); a pedir justificantes de facturas "en relación al listado inicial" (folio 481); les recuerdan que el business plan no se está cumpliendo (folio 482); dicen que "tienen encendidas todas las alarmas" en el mes de junio (folio 499). Y a partir de ese momento son continuas las solicitudes de información y los correos de respuesta del Sr. Miguel no son rápidos, tardan días, y son largos, y explican dificultades diversas, con la entrega de la maquinaria, con su compra, o con la actividad delictiva de alguno de sus colaboradores ("el estafador"). Las ultimas comunicaciones que constan son de junio de 2012 (folio 688) y hacen referencia a estos diversos problemas.

- -Llama la atención que los querellados sostengan que la comunicación no cesó en ningún momento (así responden a la consideración de los querellantes de que ese silencio sería un elemento corroborador de la actitud engañosa producida). Pero lo cierto es que, así como los querellantes han facilitado las comunicaciones de que disponían, según afirman, los querellados no han proporcionado ninguna más allá de la fecha que indica la documentación de la acusación (junio 2012). No podemos compartir con el letrado de la defensa del Sr. Onesimo que los querellantes deben acreditar la falta de comunicación recibida. Se trata de un hecho negativo y no puede exigirse que lo pruebe quien lo alega. Por el contrario, un adecuado entendimiento de las reglas de la carga de la prueba nos lleva a sostener que correspondía a los querellados acreditar que dicha comunicación, que afirman para contrarrestar esa alegación, se produjo. Alegan, a este respecto, que salieron del país de manera rápida por la epidemia del Ebola, pero ello justificaría en su caso que no sacaran documentación en papel (que aun así aportan abundantemente), pero no se entiende que no guarden en sus dispositivos electrónicos las comunicaciones efectuadas por email.

Según lo expuesto, lo que se desprende de la prueba practicada es que sólo consta comunicación hasta verano de 2012, con un contenido que podríamos calificar como un catálogo de inconvenientes, dificultades y tropiezos una vez que se ha desembolsado la cantidad total de la inversión, lo que hace que los querellantes se muestren cada vez más inquietos y desconfiados, como con claridad puede apreciarse en numerosos correos entre los folios 469 y 688.

- -Al inicio de la relación, en los primeros meses de 2011, cuando los querellantes mostraron su desconfianza por la adquisición de los equipos pactados, les envían una fotografía de la planta de tratamiento Gold Plant que los querellados mismos denominaban "la joya de la corona" haciendo ver que ya ha sido adquirida y que la tienen en su poder. Pues bien, consta la contestación del querellante Sr. Cornelio en la que le dice a Miguel que esa máquina la han visto en internet, con la misma persona en la fotografía, en otro emplazamiento y empresa. Miguel reacciona diciendo que debe ser un error y que las fotos las sacó Onesimo el día anterior. A juicio de esta Sala, este es un indicio más de que la actitud de los querellados fue engañosa desde el inicio.

- -Además, cuando los dos querellantes viajan a Sierra Leona, según explicaron estos en el acto del juicio, y tras haberles asegurado que ya habían adquirido la otra máquina de tratamiento, Manhatan, les llevan a otra localización, a otro país limítrofe, a ver una máquina que finalmente nunca se llegó a adquirir ni a trasladar a la explotación minera que nos ocupa. El Sr. Miguel ha explicado en el juicio las variadas vicisitudes que se vivieron y explicarían que la máquina no llegara a su poder, pero lo relevante y lo acreditado a juicio de este tribunal, es que al igual que ocurre con la máquina citada en el apartado anterior (tratándose de las dos máquinas de mayor importe y relevancia para la explotación), pretenden hacer creer a los querellantes que ya las han adquirido, o que las tienen en su poder, cuando es evidente que no es así. Enseñar unas fotografías de internet ajenas a la realidad de la propia explotación minera, o llevarles a ver una máquina en otra empresa y país, son intentos de evitar que los querellantes desconfíen o empiecen a exigir lo que no se está cumpliendo. Y son comportamientos que ofrecen elementos indiciarios relevantes sobre la actitud engañosa de ambos querellados.

En cuanto a las licencias de explotación, a las que hacemos referencia en el relato fáctico, como vemos en el contrato firmado por las partes, en el expositivo 2 se hace referencia a que la actividad de Clifton Investment Group limited gira en torno a la posesión y explotación de varias licencias de explotación que totalizan en la actualidad 120 acres.

Pues bien, de acuerdo con la pericial elaborada por KPMG, que obra al folio 692 de los autos, las compañías Eureka Ridge y United Trading no tenían licencia alguna. Tampoco las tenía Clifton Investment Group. Tenía licencias de pequeña explotación Shadow Minerals, pero estas licencias tuvieron que ser actualizadas y renovadas, lo que solo se consiguió en febrero de 2012.

Los letrados de la defensa fueron legítimamente muy críticos con el contenido de este informe, pero debemos señalar que parcialmente fue confirmado por las consideraciones que el propio perito de la defensa realizó en el suyo, pues este señala que las licencias de 2009 que poseía la explotación tuvieron que ser actualizadas y que esto solo se consiguió en febrero de 2012, llegando a estar paralizada la explotación en espera de esta ampliación de las licencias entre julio de 2011 y febrero de 2012.

Así pues, el tribunal entiende que este elemento de las licencias formó parte de la acción engañosa puesto que la afirmación de que se disponía de las licencias necesarias para la explotación no resulto cierta, y contribuyó a generar un error en los dos querellados. Las dificultades con las licencias se reflejan en ambos informes citados, y llama la atención de esta Sala que a los folios 553 y ss, cuando según el propio perito de la defensa la actividad está parada por la falta de licencia, el encausado Sr. Miguel no habla a los querellados de esta cuestión en sus comunicaciones, lo que en nuestra opinión es un indicio más de que el contenido de los mensajes de los encausados hacia los querellantes contenía excusas variadas y no reflejaba la realidad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 250,1, 5º en relación con el art. 248 del Código Penal.

Diremos, en primer lugar, que no estamos de acuerdo en que nos encontremos ante un delito continuado, puesto que la actuación de los querellados se centra en una única negociación contractual, en la que intervinieron con engaño y con la intención ya inicial de no cumplir lo pactado, que era la inversión en los términos que hemos indicado arriba. Con independencia de que las transferencias fueran varias, la actuación engañosa que se plasma en el contrato suscrito y en su incumplimiento es única.

Y en cuanto a la conducta delictiva que es objeto de acusación de manera principal en el caso del escrito del Ministerio Fiscal, el delito de estafa (calificación en la que coincide la Acusación Particular) diremos que nos centraremos en ella, porque el tribunal entiende que es la calificación correcta.

Citaremos a este respecto la STS del 28 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2182/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2182 ) que nos recuerda que "...comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad."

Y en relación a las estafas que se cometen en el marco de una relación contractual, como es el caso que nos ocupa, esta misma resolución dice: "Esta Sala viene proclamando que no procede la criminalización de todos los incumplimientos contractuales, sino únicamente de aquéllos que tienen encaje en el artículo 248 del Código Penal y en esa dirección venimos reiterando que "[...] cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo."

Cree este tribunal que, en este caso, de acuerdo con lo que acabamos de exponer, los dos querellados conocían que no iban a cumplir lo pactado, que era invertir los 3,5 millones de dólares en la maquinaria pactada. Esta afirmación se sustenta, a nuestro entender, en la actuación previa de los querellados ofreciendo toda la información requerida antes de la entrega del dinero; en la actuación coetánea a la firma del acuerdo, puesto que la compra real de maquinaria resultó ínfima en relación a la cantidad pactada, y porque la única maquinaria de la lista fueron dos camiones articulados, siendo el resto de lo adquirido muy cuestionable en cuanto a su estado y rendimiento; y en la actuación posterior a las transferencias, en particular por la actitud de constante justificación en relación a la no adquisición de las máquinas que se aprecia en los correos, por las falsedades que transmitieron a los querellantes sobre la compra y posesión efectiva de las dos máquinas más relevantes (Gold Plant, que ellos llaman "la joya de la corona" y Manhatan), como hemos visto, así como por la ralentización de las respuestas y finalmente el cese de la comunicación con los querellados. Todo ello nos sitúa en el ámbito de los negocios jurídicos criminalizados, en los que hay un engaño desde el inicio sobre el cumplimiento de lo que se está pactando.

Y en este punto debemos responder a una de las alegaciones de la defensa, que señaló que se trataba de una inversión de riesgo y que en este caso fallaron los deberes de autoprotección de la víctima. El tribunal no está de acuerdo. Según lo que hemos analizado, los dos querellantes eran expertos en inversiones en zonas de riesgo y conocían el negocio de explotación de oro y piedras preciosas suficientemente, teniendo experiencia intensa en tal sector. Precisamente por ello, las partes no discuten que antes de la firma del contrato solicitaron abundante información y también ha quedado acreditado cuál fue el objeto del negocio: la inversión para la adquisición de una maquinaria concreta, porque como también han señalado las partes y los peritos, se trataba de una explotación minera que estaba en funcionamiento, pero que necesitaba un esfuerzo inversor para su modernización y para que pudiera obtener el rendimiento que todos ellos consideraron razonable. Si resulta que esa cantidad, los 3,5 millones de dólares, no se utilizaron para lo que se entregaron, más allá de 530.000 dólares (sin que los querellantes conocieran y consintieran este cambio), resulta evidente a juicio de este tribunal que no estamos ante un riesgo que ellos debían haber previsto, sino ante un incumplimiento que iba acompañado de un engaño desde el inicio, por las razones que ya hemos explicado.

En cuanto al ánimo de lucro, que la defensa de los querellados también cuestionó, considera el tribunal evidente que los querellados obtuvieron un importe considerable y que no lo emplearon más que parcialmente, y en un porcentaje mínimo en lo pactado. El hecho de utilizar ese dinero para otros fines, aunque fueran de la propia empresa que gestionaban, también configura el elemento del ánimo de lucro. En todo caso, desconocemos en qué se emplearon esas cantidades y el ánimo de lucro se puede dar por acreditado cuando se obtienen las cantidades de otras personas y no se devuelven.

Y finalmente, en cuanto al perjuicio, el tribunal considera que estando ante una inversión que con engaño no resulta cumplida y que esperaba, y así se pactó, un rendimiento en un tiempo determinado (el contrato lo especifica adecuadamente), el perjuicio consiste en que la inversión no llega a buen fin y por lo tanto se frustra la expectativa de sus resultados, pues, en efecto, la operación no reportó beneficio alguno a los dos inversores. No vemos que este elemento pueda ser cuestionado a la vista de lo expuesto.

En la calificación de las acusaciones compartimos lo que ambas sostienen de que debe apreciarse la agravación por la cantidad, prevista en el art. 250,1, 5º CP, pero no así la del apartado 6º que señala la Acusación Particular, de abuso de relación personales, puesto que no había en este caso una especial relación de confianza entre las partes, antes de la firma, ni esa especial relación puede verse reflejada en las conversaciones posteriores al contrato, en las que por el contrario, y salvo algunos mensajes, la relación es más bien de exigencia y desconfianza a partir de febrero de 2011.

A este respecto reproduciremos un fragmento de la STS de 24 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4270/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4270 ) en la que se recuerda que "La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación... "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa..... Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales."

TERCERO.- De los hechos relatados son responsables en concepto de autores los encausados, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena que es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es posible aplicar la pena en toda su extensión (art. 66,6º). En este caso tendremos en cuenta, por una parte, que los dos encausados no tienen antecedentes penales, pero también tendremos en cuenta el importe de la cantidad defraudada, que supera muy considerablemente el límite previsto en el art. 250, 5º (50.000 euros). En opinión de este tribunal debe tenerse en cuenta, especialmente, el tiempo transcurrido desde los hechos, doce años, lo que atenúa la necesidad de intensidad en la respuesta penal. Por ello, entendemos que la pena debe imponerse por encima del límite mínimo previsto en la norma pero dentro del tramo inferior de la pena y, en definitiva, este tribunal considera adecuada la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses.

En cuanto a la cuota diaria de la multa, teniendo en cuenta que los encausados han manifestado estar trabajando en la actualidad, el Sr. Onesimo en un puesto directivo de una empresa de digitalización y el Sr. Miguel como miembro de consejos de administración de dos empresas en Suecia y Finlandia, entiende este tribunal que ambos tienen ingresos y por ello fijamos una cuota de 30 euros diarios .

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr. Estas últimas deberán incluir las de la Acusación Particular, cuya actuación no ha sido ni superflua ni inútil.

En cuanto a la responsabilidad civil, considera este tribunal que la cantidad que debe ser objeto de indemnización es la totalidad de la inversión, 3.460.000 dólares americanos, puesto que (como hemos indicado) fue esta inversión completa la que los perjudicados realizaron bajo el engaño descrito arriba de que iba a ser destinada a determinada finalidad, no siendo cierto, y porque este engaño fue precisamente el que provocó que los perjudicados no obtuvieran rendimiento alguno en el negocio, puesto que la cantidad realmente destinada a compra de maquinaria resulto ser mínima y en consecuencia también lo fue el ritmo y tiempos de la explotación y el volumen de terreno tratado.

No entendemos que la responsabilidad civil deba incluir los gastos de los viajes a Sierra Leona y Dubai, que la Acusación Particular consideraba que debían incluirse, puesto que estos desplazamientos se produjeron en el curso de la relación negocial entablada, precisamente por la lógica desconfianza de los perjudicados y para comprobar las circunstancias de su inversión. No se derivan de manera directa de la acción delictiva que nos ocupa, que se había producido en lo esencial a la firma del acuerdo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.