Sentencia Penal 69/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 31/2021 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre).

La valoración en conciencia por la Sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM., permite tener por probados todos los elementos del delito de estafa, concluyendo que se ha desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada, art. 24.2 C.E.

1.- La acusada , al que se le han dado múltiples posibilidades de comparecer, incluso con admisión de su petición de declarar mediante videoconferencia en la sede judicial de su localidad, no ha comparecido, por lo que, habiendo sido citado en legal forma, se ha acordado la celebración del juicio en su ausencia , conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 LECRIM. Ya en fase de instrucción se acogió a su derecho legitimo a no declarar, al folio 106 de la causa.

2.- La declaración de la denunciante, doña Adoracion, a pesar de que ejerce la acusación particular y reclama la devolución de la cuantía entregada, cumple plenamente los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina constitucional para alcanzar valor racional y procesal de cargo , a saber:

a) No conocía de nada al acusado con anterioridad a la comisión de estos hechos, y no se ha apreciado, en su declaración, la existencia de móvil espurio de resentimiento o de otra índole , habiendo declarado de modo ecuánime y sosegado sobre los hechos.

b) Su relato ha sido plenamente verosímil, lógico y mantenido con lo declarado al interponer la denuncia , a los folios 2-3 del atestado,si como en fase de instrucción.

Así, declara que vió, en la pagina web Vibbo, el anuncio de una venta de una tablet, marca Apple modelo Ipad Pro 11, por un importe de 500 euros, por lo que, el día 18 de enero de 2020, se puso en contacto con el numero de teléfono asociado a dicha venta , se intercambiaron varios mensajes de whatsapp , el vendedor le mostró fotos del aparato, además la envió una foto de un DNI, obra al folio 18 a nombre de Violeta; aunque le propuso hacer la compra a través de la plataforma PAY PAL, que, como es conocido garantiza la devolución del dinero si no se hace la entrega, el vendedor respondió que no podía hacerlo así y le pidió que abonara el precio a través de transferencia a la cuenta que le dió, numero NUM003, por lo que el día 19 efectuó dos envíos, de 200 y 300 euros, respectivamente, pero el objeto no llegaba, por lo que le mandó un mensaje al vendededor, que le puso una excusa y que le llegaría al día siguiente, pero no fue así, por lo que volvió a escribirle y, al insistir ,el le bloqueó su numero.

c) La corroboración periférica de su relato a través de la prueba documental es suficiente en orden ,no solo a la realidad de los hechos, sino también, respecto a la autoría de la acusada:

-A los folios 10 y 11 obran las transferencias arriba indicadas, dirigidas por la denunciante a la cuenta corriente que el vendedor le facilitó, que consta ser titularidad de la acusada, tal y como obra en el atestado a los folios 19 a 21, solicitud a CAJAMAR, que responde al folio 31 corresponde a Desiderio, del que obra copia del DNI al folio 33.

-De modo que es evidente que el beneficiario que la denunciante hace constar en las trasnferencias se debe al error inducido por el vendedor al remitirle copia del DNI de otra persona.

-La denunciante, junto con la denuncia, remitió por correo electrónico a la comisaría de investigación de la PAV los chats de whatsapp habidos con el vendedor, número de teléfono NUM004, a los folios 12 a 17, que confirman las negociaciones y la venta relatada por la denunciante y, además, la denunciante ha declarado, de modo detallado y taxativo, que los agentes comprobaron la exactitud de lo enviado teniendo en pantalla los whatsapps en su propio móvil, de modo que no se comparten los obstáculos del letrado de la defensa respecto a la duda sobre su contenido o su interlocutor, teniendo en cuenta el innegable beneficio de la recepción del precio por parte de la acusada.

-Asi mismo , de los wasaps transcritos queda meridianamente claro que el interlocutor de la denunciante , no solo elude de modo reiterado no hacer la venta por PAYPAL, sino y sobre todo que le indica el numero de cuenta al que debe hacer las transferencias

-Cierto que , en relación al entonces acusado, se hicieron gestiones con la empresa de telefonia YOIGO , al folio 20 , para averiguar el titular del numero de telefono NUM004, sin que conste respuesta de la misma.

Autoria y prueba indiciaria.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría, a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999).

Reglas Murray. ( Sentencia del TS de 11 de julio de 2017)

Dice dicha sentencia que, en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014, de 10 de junio; 487/2015 de 20 de julio; 505/2016 de 9 de junio, ha destacado, como el T.E.D.H. en sentencia de 8 de febrero de 1996 (conocida como "caso Murray") estudió dicha cuestión (el valor del silencio).

Señala que, una vez que concurra prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento "a mayores" la falta de explicaciones por el acusado. De lo contrario, incide dicha sentencia y advierte además reiteradamente el T.C. se correría el peligro de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. Se pone de relieve que el TC ha expresado que el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.

De modo que es necesario constatar que ,existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo o prueba indiciaria válida, suficiente, convincente, acerca de la participación del hecho del acusado, y si a esa prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, o mejor su silencio, o ausencia de manifestaciones, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

A partir de lo expuesto, la prueba indiciaria existente es suficiente para inferir, racional y lógicamente, la autoría del acusado, a partir de los siguientes indicios :

1)- Contamos con la evidencia de que la persona que recibió el importe del precio de la compra del IPAD es la acusada,lo que establece una innegable vinculación con la venta fraudulenta del mismo.

2)-Esa cuenta de destino no se la ha inventado la denunciante, sino que hizo la trasnferencia a la misma porque su interlocutor y destinatario final así se lo pidió.

3)-A ello se une que ha tenido, al menos, dos ocasiones procesales, en instrucción y en el juicio al que no acudió,pese a haber sido citado en varias ocasiones incluso habilitandosele la realizacion de videoconferencia para la ultima sesión, para ofrecer una explicación de la recepción de dicha cantidad,y no lo ha hecho,por lo que la sola contemplación de estos tres indicios de gran potencia suasoria, dos positivos y uno negativo, determinan la inferencia incontestable, sin lagunas logicas, que permitan otra posibilidad alternativa a la de que la acusada fue la autora de este hecho.

De modo que la contemplación de estos indicios en conjunto, nos conducen a inferir, con seguridad y sin alternativa favorable, que engañó a la denunciante , inspirandole la confianza de que iba a venderle un IPAD, sin intención alguna de hacerlo, recibiendo el dinero y sin entregarlo con posterioridad .

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 C.P.

Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

1.- En el plano objetivo , concurren los siguientes:

A) El engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona medíante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasívo.

B) El engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasívo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasívo. C) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial medíante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. D) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorable económicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

El engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

TERCERO.- NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINALIZADOS :

JURISPRUDENCIA

"Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento medíante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual".( STS 27/07/2016 ; Roj: STS 3926/2016 ).

CUARTO.- INAPLICABILIDAD SUBTIPO AGRAVADO

En absoluto es aplicable como, con evidente desconocimiento jurisprudencial, pretende la acusación particular, el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.8º CP (hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este capitulo), ya que la existencia de condenas por delitos leves está expresamente excluida por el art. 22.8ª pfo. ultimo CP, para la agravante de reincidencia, lo que ha conducido, a la Sala 2ª TS, a excluir la relevancia de los delitos leves para construir un tipo agravado basado en la multirreincidencia especifica.

Asimismo, los hechos bajo ninguna interpretación pudieran ser tipificados como un delito de usurpación de identidad como pretende, de modo temerario, la acusación particular, por la sencilla razón de que la misma no existe como delito , sino que el art. 401 CP, lo que prevé y tipifica es la usurpación del estado civil, que requiere algo más que la mera suplantación de la identidad de una persona para realizar un solo acto en el tráfico jurídico, y que exige un conjunto de actos desarrollados en el tiempo y que afecten a diversas facetas de la vida de una persona.

QUINTO.- PARTICIPACIÓN

De la prueba practicada se desprende que la acusada, con la intención de no cumplir, llegó a un acuerdo con la denunciante para la venta de un bien que aparentaba tener en posesión, vinculando la entrega del precio a la entrega inmedíata del mismo , induciéndola a error , pues la determinó a un acto de disposición, a través de trasnferencia de la cuantía pactada 500 euros, siendo así, que una vez recibido el mismo, aquella no entregó el aparato , después puso excusas para la entrega y, finalmente, ante las repetidas reclamaciones de la perjudicada , bloqueó su número de teléfono, que encaja perfectamente con la previa intención de no cumplir y de actuar con engaño precedente.

SEXTO.- GRADO DE DESARROLLO

En consecuencia, el delito alcanzó el grado de consumación, art. 16 CP, siendo el acusado autor directo del mismo, art. 28 CP .

SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- PENALIDAD

La pena abstracta del tipo básico de la estafa, art. 249 pfo. 1º CP, prisión de seis meses a tres años; se impondrá ,atendiendo al importe de lo defraudado, que coincide, en este caso, al quebranto económico causado al perjudicado, cercano a la linea separadora con el delito leve, así como el modus operandi, de cierta entidad, ya que se usa el documento de identidad de un tercero y además ,en la fase de individualización judicial, consideramos que procede tenerse en cuenta las múltiples condenas habidas por delitos leves de estafa,por lo que se va imponer, la pena de nueve meses de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P.

NOVENO .- RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, el responsable penal indemnizará al perjudicado, en los daños y perjuicios derivado de la defraudación, 500 euros ( arts. 109, 113 y ss CP); más intereses del art. 576 LEC.

DÉCIMO. - COSTAS PROCESALES

Las costas procesales serán impuestas al condenado, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ) , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras", y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución".

La absolución por uno de los dos delitos, usurpación, determina la declaración de oficio del 50% de las costas procesales .

La acusación,ejercida por la acusación particular , tanto por el delito de usurpación del estado civil como por el tipo agravado por multirreincidencia, es absurda y ha determinado erróneamente la competencia de esta Audiencia, por lo cual se va a excluir el 50 % de las costas derivadas de la condena por el delito de estafa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,