Sentencia Penal 8/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 14/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

" La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás "la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada" ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad "que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria" ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) ".

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

" En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada ".

SEGUNDO .- En el supuesto enjuiciado, como sucede en la inmensa mayoría de análoga naturaleza de los que nos ocupamos, constituye prueba central sobre la que hemos de hacer girar nuestro análisis, destinada a tener un valor fundamental, la declaración de la víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Rige, en el análisis de éste y de cualesquiera elementos de prueba en nuestro proceso penal, el principio de libre valoración, contrario al sistema de prueba legal. En nuestro ordenamiento la ley no recoge de forma imperativa y vinculante determinadas máximas de experiencia en la interpretación de la prueba, sino que deja libertad al sentenciador para su valoración. Lo que sucede es que, por la frecuencia con la que su análisis se plantea, nos encontramos con que se han desarrollado en la práctica judicial unas pautas de valoración de esta prueba tan singular, partiendo de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. No se trata, ni mucho menos, de quebrar el sistema de libre valoración de la prueba, sino de marcar ciertos parámetros de referencia en relación con la exigencia de lógica y racionalidad en la valoración de la prueba, de tal modo que en la actualidad la remisión a dichos criterios valorativos resulta ciertamente frecuente. Surgen así las menciones a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo como requisitos de apreciación y valoración de la declaración de la víctima, con presencia reiterada en numerosas resoluciones judiciales con mayor o menor desarrollo.

No vamos a ahondar, por sobradamente conocido, en los detalles de esta doctrina jurisprudencial y en su evolución. Tan solo destacamos que la tendencia de las resoluciones más modernas ofrece una perspectiva de mayor laxitud o relajación en la constatación de la concurrencia de todas estas pautas valorativas, sin perder de vista, por supuesto, las exigencias del principio de presunción de inocencia. Podemos citar en esta línea, por ejemplo, desde la STS 653/2016, de 15 de julio, hasta la más reciente STS 325/2022, de 30 de marzo, pasando por las SSTS 689/2019, de 9 de marzo de 2020 y 80/2020, de 26 de febrero.

La denuncia que dio lugar a la incoación de este procedimiento penal se interpuso el 19 de diciembre de 2019. En esa fecha Rafael tenía aproximadamente once años y medio. La denuncia la interpuso su padre Erasmo presentando un escrito redactado por Letrado. En él se indicaban brevemente algunas de las circunstancias vitales del menor y el modo en el que surgieron a la luz los hechos que se ponen en conocimiento de la autoridad policial. Sintéticamente, los hechos denunciados hacen referencia al hecho de la introducción del mencionado menor en las prácticas sexuales de las dos procesadas, narrándose en concreto la referencia del menor de hechos acontecidos en la habitación de la madre, en su domicilio, en el que su madre le introdujo un consolador al menor por el ano, añadiéndose en la denuncia que "le obligó a chupar la vagina a su madre y a Nieves".

La declaración del menor, prueba central en el procedimiento, no tuvo lugar en el Juzgado de Instrucción hasta el día 21 de julio de 2020. En esa fecha el niño tenía ya doce años. Se trata de una declaración ordenada en providencia de 9 de julio anterior en la que se acordó su práctica con carácter de prueba preconstituida, citándose para su práctica a todas las partes personadas y efectuándose con una persona integrante del Equipo Psicosocial Judicial.

En la declaración Rafael indicó saber por qué acudió a declarar, que era por lo que había pasado con su "otra" madre, que es como identificaba a la procesada Juana, que pasaron cosas que le parecieron que no estaban bien, como que su madre abusó de él, que abusó con su amiga, que mientras ella abusaba él estaba llorando, que estaban en la casa de DIRECCION001. Se le preguntó por la persona que estuvo en compañía del menor en la declaración por qué consideraba que era un abuso y dijo que le violó, que le metió el pito de goma por el culo. También dijo que pasó más de una vez, siempre en la casa de DIRECCION001 y en la habitación de su madre y que estaban ella y su amiga. Al preguntársele si su amiga hacía algo dijo, inmediata y espontáneamente, "también, lo mismo", corroborándolo poco después al contestar afirmativamente a la pregunta de "¿lo mismo con el pito de goma?". Se le preguntó a continuación si le hicieron algo más, algo que no le gustara, y dijo "pues eso, lo del pito de goma".

A continuación Rafael dijo que eso pasó cinco veces, todas en el piso de su madre y que estaban solo ellas dos. No les decía nada ni ellas a él, solo lloraba, le decían que tenían algo para él y le encerraban en la habitación. Dijo que de todo esto solo había hablado con su aita.

La interrogadora salió de la sala y a la vuelta le preguntó si habían pasado más cosas, negándolo el menor, en particular que le hubieran obligado a chuparle la vagina a alguna de ellas como figuraba en la denuncia. Se le preguntó si había más gente y dijo que su hermana Custodia, que le dijo que había visto algo mirando debajo de la puerta. Su madre le dijo que le hiciera lo mismo a su hermana y él lo hizo en casa de su aita.

Finalmente, señaló que cuando pasaban estas cosas ellas estaban desnudas cuando él entraba en la habitación y que a él le agarraban de los brazos sin que se pudiera mover y le quitaban el pantalón y el calzoncillo.

El mismo día que se practicó esta exploración como prueba preconstituida se dictó por la instructora providencia acordando citar a Nieves en calidad de investigada.

Una vez llegaron a esta Sección las actuaciones procedentes del órgano de instrucción, Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika, en el trámite previsto en los artículos 627 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la defensa de la procesada Nieves se solicitó la reproducción de la exploración del menor Rafael, con el argumento de la falta de asistencia a la prueba por parte de la dirección letrada de aquélla. La Sala, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, accedió a la petición, acordando, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 628, 630 y 631 LECrim., la revocación del auto de conclusión del sumario ordenando la práctica de la prueba, al entender que "evidentemente, entre los motivos que justifican la revocación de la conclusión y la devolución al órgano de instrucción está tanto la falta de práctica de alguna diligencia de investigación de interés en el esclarecimiento de los hechos como asegurar la cumplimentación de todas ellas conforme a las prescripciones legales y respetando las garantías procesales" y apreciar que al no estar la procesada constituida como parte investigada en el momento de practicarse la diligencia no podía hablarse de prueba preconstituida con relación a ella.

Con esta fundamentación se dictó la resolución de fecha 16 de febrero de 2022, resolución en la que además de dejarse sin efecto la conclusión del sumario y devolverse las actuaciones se establecían con claridad los términos en los que habría de discurrir la práctica de la diligencia, en atención a la edad y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y más concretamente en los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos introducidos por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, lo que exigía, como también fue observado en la primera declaración, la participación de personal especializado del Equipo Psicosocial que sería el único que podría estar en contacto físico con el menor. Es igualmente digno de resaltar que con anterioridad los artículos 433, 448, 707 y 730 LECrim. regulaban la declaración de la víctima menor de edad protegiéndola y evitando la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración.

En definitiva, aun siendo consciente la Sala de ese riesgo de victimización secundaria (en ningún caso parangonable al que supondría la comparecencia en juicio oral al objeto de prestarse a un interrogatorio por las partes) se adoptó la postura más garantista, en orden a cumplimentar el interrogatorio con todas las formalidades procesales y con todas las garantías exigibles a una prueba preconstituida. Hasta tal punto se trató de preservar los derechos procesales de las defensas que en la parte final de la fundamentación de la mencionada resolución, se indicó que "constatado en las actuaciones que esta primera exploración se practicó sin que asistiera tampoco la defensa letrada de la otra investigada, se considera oportuno que la revocación sirva para extender el ámbito del interrogatorio a ambas defensas, limitándose el acto a la formulación por parte de ambas de las cuestiones o aclaraciones que, sobre la base de la exploración anterior, transcrita y grabada en las actuaciones, consideren oportunas y se estimen pertinentes".

En efecto, la defensa de Juana fue debidamente citada a la práctica de la primera diligencia de prueba constituida y no compareció. Bastaba con garantizar la contradicción en el interrogatorio (pej STS 19/2019, de 23 de enero), no obstante lo cual se le dio a la parte una segunda oportunidad. En la nueva declaración que tuvo lugar el día 20 de mayo de 2022 consta la asistencia de los dos Letrados de las defensas.

En la nueva diligencia de prueba se le preguntó por la compareciente sobre lo sucedido. Contestó que en las cosas que pasaron en casa de su ama estaban ella y su novia que se llama Nieves y afirmó que no sabe si sucedían entre semana o en fin de semana, pero dijo luego que cuando iba allí los fines de semana estaban su madre, Nieves, su hermana y él. Se le exhibió el manuscrito que obra en las actuaciones al que luego nos referiremos reconociendo que lo hizo él y que lo redactó sin que nadie le dijera lo que tenía que poner, indicando igualmente, a preguntas reiteradas de la interrogadora, que tampoco nadie le ha dicho nunca lo que tenía que decir en las declaraciones. Las contestaciones responden a las preguntas que por parte de la defensa de Nieves se efectuaron y fueron admitidas y constan al folio 726 de las actuaciones.

Reiteramos, se trata de la prueba sobre la que ha de girar nuestro análisis en este procedimiento, sobre cuya práctica no puede suscitarse objeción alguna. La posibilidad de introducir en el plenario de este modo declaraciones de menores de edad, más tratándose de menores de catorce años, aparece respaldada por el ordenamiento, como hemos visto, y también por doctrina incólume del Tribunal Supremo de la que es muestra la resolución citada y también, por ejemplo, las SSTS 538/2018, de 8 de noviembre, 690/2021, de 15 de septiembre y 107/2022, de 10 de febrero. La práctica en período de instrucción en el modo descrito, garantizando la posibilidad de contradicción por todas las partes, se complementa con el visionado de las declaraciones en la vista oral, como así ha tenido lugar.

No se comprenden, por ello, las objeciones de la defensa de Nieves (la otra defensa no pone ninguna a la práctica de la declaración en el modo indicado) alegando que la declaración debió haber tenido lugar en la sala de vistas a presencia de todas las partes pero es que, además, se comprenden todavía menos si se tiene en cuenta que se espera a la protesta hasta el momento del informe y, por otro lado, lo que es ya rotundo, la propia parte no propuso la declaración del menor como prueba a practicar en el juicio oral.

En definitiva, la prueba preconstituida, así practicada y con ese contenido, respeta todas las garantías procesales y no ofrece ninguna objeción.

TERCERO .- La valoración de la prueba, concretamente de esta prueba de la declaración del menor catalogada como prueba directa, requiere inexcusablemente en el supuesto en el que nos encontramos la exposición de sus circunstancias vitales en la época anterior, coetánea e inmediatamente posterior a la producción de los hechos, debiéndonos centrar en sus relaciones y circunstancias familiares y en la intervención en las mismas de los órganos judiciales y los administrativos propios de la asistencia social. Si en las actuaciones encontramos documentación suficiente en relación con este último aspecto, no podemos decir lo mismo en lo que se refiere a las resoluciones y actuaciones judiciales más relevantes que habrían de ayudar a precisar mejor los hitos con mayor transcendencia en el esclarecimiento de lo acontecido en un período que comprende los años 2017, 2018 y 2019. Incluso se ha hecho referencia a la formulación de denuncias penales e incoación de procedimientos judiciales sin que tengamos ninguna constancia en el procedimiento de lo acordado en relación con esos incidentes.

Las circunstancias de la desgraciada infancia de Rafael, que alcanza a su hermana Custodia, han de estimarse, en gran medida, como no controvertidas y reflejadas en abundante documentación incorporada al expediente. A pesar de lo que haya podido parecer en algunos momentos de su tramitación y particularmente del juicio oral y más en concreto atendiendo a los términos de la declaración de la acusada Juana, el objeto de este procedimiento no pasa, evidentemente, por profundizar en las circunstancias de la grave situación de desprotección de los dos menores y en determinar en quién recae la responsabilidad. Procesada y denunciante se cruzan duros reproches, pero en el fondo admiten ambos que se produjo esa situación en distintos momentos hasta el punto de justificar la intervención de la Diputación Foral de Bizkaia. Lo relevante es determinar las diferentes situaciones por las que atravesaron los menores, en particular Rafael, detallando finalmente los acontecimientos que precipitaron la incoación de este procedimiento penal.

1 . El denunciante Erasmo y la procesada Juana tuvieron un hijo, Rafael, y una hija, Custodia, en los años, respectivamente, 2008 y 2012. No contrajeron matrimonio hasta octubre del año 2014 y solo el primero constaba como hijo de ambos, conservando la niña los apellidos de la madre, sin que en esa fecha hubiera reconocimiento por el padre.

Al parecer, en el mes de abril de 2017, se incoó un procedimiento penal por un delito relacionado con la violencia sobre la mujer en el que al denunciante se le impusieron prohibiciones de acercamiento y comunicación. Como consecuencia de este procedimiento penal, del que carecemos de cualquier constancia documental, se decretó la separación matrimonial, regulándose las relaciones de la pareja y la cuestión de la guarda y custodia en un Convenio Regulador, de fecha 11 de mayo de 2017, suscrito de mutuo acuerdo, en el que se atribuía aquélla a la mujer, estableciéndose un régimen de comunicación y visitas a favor del padre. El procedimiento se siguió en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao.

La pareja residió inicialmente en DIRECCION000 y allí estuvieron los niños durante unos meses en compañía de su madre con posterioridad a la separación. Según manifestaciones de Juana en el juicio oral, en el mes de octubre de ese año 2017 se marchó a DIRECCION001 y allí estableció su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad. Erasmo, por su parte, vivía en la localidad de DIRECCION002.

2 . El seguimiento de la situación de los menores por parte del Servicio de Infancia de la Diputación Foral de Bizkaia comenzó en el mes de septiembre de 2017, transcurridos ya unos meses en los que los menores se encontraban bajo la guarda y custodia de la procesada. En esa fecha se recibió información de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 plasmando la situación de grave riesgo de desprotección en la que se encontraban aquéllos y poco después se recibió información del mismo tenor procedente del Ayuntamiento de DIRECCION001, esta última, fundamentalmente proveniente del ámbito educativo.

Una vez se constató esta situación, desde el Servicio de Infancia se estableció comunicación con Juana a quien se le puso de manifiesto el problema que el abuso de consumo de alcohol, anfetaminas y medicación sedante para dormir, suponía para la crianza de los niños, lográndose finalmente la aceptación por aquélla para la participación en un Programa de Intervención Familiar, que se desarrolló entre noviembre de 2017 y abril de 2018.

3 . El Programa de Intervención Familiar se derivó a la Asociación DIRECCION003 y no dio resultado. Su responsable fue Luisa, mencionada como persona de la Diputación que le hacía el seguimiento por la procesada en su declaración en período de instrucción y que ha comparecido en el juicio oral. Se perseguía mejorar las condiciones de vida de los menores, abordar el problema de los consumos abusivos de alcohol y sustancias, establecimiento de pautas de actuación organizada en cuanto a las obligaciones marentales, gestión adecuada de los recursos económicos, etc.. En su ejecución se mantuvieron entrevistas con Juana pero también con los miembros de la unidad familiar y con un conjunto de diferentes profesionales del entorno de aquélla y de los menores, psicólogos, trabajadores sociales, entorno educativo, etc.. El informe final (folios 64 y ss. del procedimiento), de fecha 19 de abril de 2018 , se envió a la Diputación y en él se destaca, con relación a la procesada una "actitud de falsa colaboración o no participativa, mostrando una nula disposición a efectuar los cambios necesarios para garantizar la adecuada cobertura de las necesidades de sus hijos y la suya propia". Encontramos una descripción más amplia de esta preocupante situación al folio 167.

A la finalización del Programa de Intervención, por la coordinadora de la Diputación se mantuvo una entrevista con la procesada tras la cual (folio 167 vuelto) se llegó a la conclusión de que debía variarse la situación de los menores en cuanto a su guarda y custodia, lo cual también fue compartido con Erasmo en otro encuentro con él en el que también se acordó el reconocimiento de su hija, cuestión de la que nuevamente carecemos de refrendo documental.

Consta en autos que de común acuerdo se firmó un muevo Convenio Regulador, de fecha 19 de abril de 2018, (folio 47 y ss.), relativo a la menor Custodia, estableciéndose la guarda y custodia a favor del padre y un régimen de visitas y comunicaciones a favor de la madre. En este convenio se señala que con fecha 7 de marzo de 2018 se había acordado el divorcio en el que se había acordado de mutuo acuerdo lo correspondiente con relación a su hermano Rafael. No nos constan resoluciones judiciales al respecto, pero sí tenemos la constancia del organismo foral de que (folio 168) "a principios del mes de mayo de 2018 Rafael y Custodia se trasladan al domicilio de su padre" en DIRECCION002, circunstancia ésta a la que se hace mención en documentos y declaraciones y que no es controvertida.

En definitiva, a partir de esa fecha los dos hermanos pasaron a quedar bajo la guarda y custodia del padre, con un régimen de visitas a favor de la madre en fines de semana alternos.

4 . El seguimiento continuó. Desde que los menores pasaron a depender de su padre y de la nueva pareja de éste, se constató que las "necesidades físicas, de seguridad, formativas, emocionales y sociales de Rafael y Custodia se encuentran debidamente cubiertas, gozando ambos menores de un entorno protector y seguro". Las conclusiones, por lo que se refería al cumplimiento del régimen de comunicación y visitas de la madre, eran radicalmente distintas, viniendo esta vez las noticias preocupantes de la información aportada desde el ámbito sanitario. Se mantuvo una coordinación con la pediatra y se llegó a la conclusión de derivar a los menores a la Unidad de Psiquiatría Infantil, constituyendo uno de los motivos fundamentales las dificultades observadas en Rafael ("vuelve a chuparse el pulgar, problemas de control de esfínteres"). La atención a los menores en este recurso comenzó en el mes de noviembre de 2018.

Consta en las actuaciones un segundo informe relevante, de fecha 7 de diciembre de 2018 , esta vez del Servicio de Infancia de la Diputación Foral, suscrito por Valentina, que se dirige al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao. Si antes se trató de alejar a los menores de la guarda de la madre, persistiendo la influencia negativa de ésta se intentó con la presentación de este escrito en el órgano judicial el cese de la permanencia de los menores en el domicilio de aquélla incluso en los fines de semana en los que le correspondía, poniendo de manifiesto la necesidad de una "intervención inminente de una instancia judicial orientada a promover un espacio protegido en un punto de encuentro familiar para contacto de ambos menores con su progenitora", por entender que "mantener las salidas de los mismos sin que medie supervisión que garantice la seguridad y el bienestar de los mismos con su madre caracterizada por una parentalidad desorganizada, desprotectora y sin predecibilidad de futuro, les sitúa en grave riesgo" (folio 63). No tenemos tampoco constancia de la resolución que recayó sobre esta petición que vino avalada por la alerta trasladada de la mencionada Unidad de Psiquiatría Infantil indicando encontrarse "seriamente preocupados por las consecuencias y el sufrimiento que está generando en los menores los encuentros que mantienen cada quince días con su progenitora".

5 . Toda esta información la recopila un nuevo informe más amplio, fechado el 19 de diciembre de 2019 , misma fecha de la interposición de la denuncia, que fue remitido a la Fiscalía de Menores de Bizkaia el día 23 siguiente y en el que se interesaba la adopción de iniciativas para instar "medidas de protección hacia los dos niños para que ninguna de las personas implicadas en estos hechos puedan acercarse a ellos o comunicarse con ellos". El informe "urgente" está firmado por María Teresa y Bernarda, compareciente la primera en el juicio oral. En él se hace referencia igualmente a lo acontecido durante el año 2019.

En concreto, en el mes de abril de 2019, se mantuvo una nueva reunión de coordinación con la Unidad de Pediatría Infantil. No contamos con el informe de la psiquiatra encargada del seguimiento, pero sí con la transcripción del mismo, de fecha 17 de abril de 2019, según se indica, en este último informe del Servicio de Infancia (folio 169), con unas conclusiones que, a su vez, por su elocuencia, transcribimos:

" Rafael presenta antecedentes vitales traumáticos reactivos a un cuidado negligente mientras estuvo a cargo de la figura materna. En la evaluación del menor se ha ido objetivando un importante daño emocional, con embotamiento afectivo, conductas regresivas, inhibición cognitiva, dificultades expresivas, insomnio, gran ansiedad limitante e incapacidad para afrontar las exigencias académicas. En este momento se están dando alteraciones de conducta, con menciones autolesivas desde la desesperación que evidencian su malestar anímico. También ha comenzado a tener repercusión en la relación con iguales, hasta ahora conservada. Todo ello ha requerido en los últimos días de una indicación farmacológica con el objetivo de aliviar angustia y malestar, mejorar el descanso nocturno, así como una supervisión estrecha por parte de un entorno cercano. La impresión diagnóstica es compatible con trastorno de estrés postraumático ".

Como consecuencia de esta constatación, Rafael, como con anterioridad sucedió con la unidad familiar, fue derivado al servicio de intervención terapéutica para recibir tratamiento, encargándose nuevamente la Asociación DIRECCION003. En autos consta aportado un informe elaborado por Angelica, compareciente en la vista, que ha sido aportado de modo incompleto al procedimiento judicial, pero en el que, en cualquier caso, se señala que se comenzó la intervención con fecha 31 de mayo de 2019 y que a partir del 4 de junio de 2019 el niño comenzó a asistir a sesiones individuales de psicoterapia con frecuencia semanal, manteniéndose contacto regular con el padre, con la coordinadora del caso María Teresa y con la psiquiatra que le atendía desde noviembre de 2018 en la Unidad de Pediatría Infantil de DIRECCION000 que estableció la clínica compatible con un trastorno por estrés postraumático.

6 . Llegamos así a los impactantes hechos previos a la interposición de la denuncia.

Según se refleja en el informe de DIRECCION003 que es de fecha 18 de diciembre de 2019 (folio 172), el día 30 de julio de 2019, el padre de los menores, Erasmo, se puso en contacto con el servicio informando de que la niña indicó haber sufrido abusos por parte de su hermano Rafael. El hecho se comunicó al Servicio de Infancia el día siguiente. En el informe de diciembre de 2019 encontramos el relato de este descubrimiento. La pareja de Erasmo escuchó una conversación inadecuada de los menores con unos amigos de Rafael y al llamarles la atención sobre el contenido de aquélla los amigos le decían que contara "lo que le hace a la hermana". Rafael reconoció las conductas de abuso y el relato fue confirmado por Custodia. Consta en dicho informe y es confirmado por el padre Erasmo en el juicio oral que la niña se había quejado de dolor en los genitales y de irritación en esa zona.

El Servicio de Infancia recabó entonces un informe interno al Servicio de Exploración de Intervención Psicológica ("informe de revelación", al folio 172 vuelto y siguiente). Lo elaboró, en relación con este hecho y con la situación de la menor, Gracia, testigo en el acto de la vista. En esa fecha Custodia tenía una edad de en torno a los siete años. Partiendo de un proceso de valoración que comprendió ocho sesiones de diagnóstico, y que incluyó la entrevista con el padre y su pareja actual, en la que se indicó que habían observado una relación anómala entre los hermanos y una verbalización de conductas sexuales por parte de Custodia impropia de su edad, se llegó, en primer lugar, al establecimiento de un relato en relación con esos pretendidos abusos, sintetizado en el modo siguiente:

" En relación al abuso sexual perpetrado por parte de su hermano Rafael refiere "me obligaba a meterle la boca como el beso que se dan los mayores, y a chuparle el pito. Me tapaba la boca para que no dijera nada, me la metía por aquí (señalándose los genitales) y por el culo". Preguntada acerca de cuántas veces habría sucedido esto, responde "Muchas veces. Como nueve. Hace mucho ya ..... empezó cuando tenía 4 o 5 años ".

Y, en segundo lugar, se estableció la siguiente conclusión:

" En conclusión, desde el equipo especializado de abuso sexual infantil, se da veracidad al relato de abuso tan descarnado aportado por Custodia. Entendemos que éste presenta congruencia y concisión, aportando un contenido sexual no acorde con la edad de la menor. Además, la menor ha presentado sintomatología psicosomática acorde con la situación abusiva (dolores de tripa, de cabeza y vómitos recurrentes). Se aprecia y resulta preocupante un funcionamiento psicológico que intenta contrarrestar el trasfondo depresivo que existe en Custodia, fruto, a nuestro entender, de esta crianza perversa ejercida por la madre. Cabe especificar que los hechos han sido reconocidos por el propio hermano, perpetrador del abuso hacia Custodia ".

Se recomendaba, por ello, mantener la situación actual de crianza, además de considerarse fundamental la atención psicológica para poder paliar "las secuelas de esta situación tan dañina para la menor".

Como consecuencia de este descubrimiento, por parte del Servicio de Infancia de la Diputación Foral, previo abordaje de la situación con el padre, se llegó a la conclusión de que, ante la inexistencia de una solución alternativa satisfactoria que permitiera "una separación de los menores que les proteja y no resulte estigmatizante para ninguno de ellos", lo más adecuado era separarlos, realizando Erasmo una solicitud de guarda para su hijo Rafael reconduciendo las relaciones familiares. Por Orden Foral NUM002, de 14 de agosto, y con base en esta petición, el organismo foral asumió dicha guarda y el niño pasó a residir en el hogar " DIRECCION004" dependiente del Servicio de Infancia.

7 . El menor Rafael no dejó de recibir la asistencia por parte de DIRECCION003, informándose por la mencionada Angelica y recogiéndose en los informes de 18 y 19 de diciembre antes mencionado que en uno de los días en los que su padre lo llevó a la correspondiente sesión, concretamente el día 12 de diciembre de 2019, acudiendo con el padre, éste solicita poder hablar a solas y es entonces cuando comunica que esa misma tarde el niño le relató los abusos sufridos mientras vivía con su madre, abusos en los que habría participado ésta y también su pareja, "consistentes tanto en exposición a actos sexuales entre adultos como abusos con acceso carnal". Leemos igualmente en el informe de la terapeuta (folio 172) que "en la entrevista a solas con el menor, éste no quiere hablar sobre lo relatado a su padre, pero afirma que es cierto lo que le ha contado, y decide finalmente escribir en un papel una línea en la que expresa parte de los hechos ocurridos".

En el mencionado papel, que obra en un sobre en las actuaciones al folio 387, el menor, que, como hemos visto, lo reconoció así igualmente en su declaración en período de instrucción, escribió:

" que me metía el dedo por culo y eso de goma. Su pareja y yanire y también cuando iban borracha por la calle ".

El padre permaneció en los días siguientes en contacto con el Servicio de Infancia, acudiendo a una cita con las coordinadoras del caso hasta que finalmente, auxiliado por su abogado, acudió a la comisaría a presentar la denuncia por abusos sexuales solicitando una orden de protección de ambos menores respecto de la madre que no fue concedida.

Hasta aquí el relato de las circunstancias que precedieron a la incoación del procedimiento penal y que constituyen el contexto en el que situar las manifestaciones del menor Rafael. Cabe señalar que, en la actualidad, como consecuencia de la Orden Foral NUM003, de 21 de octubre, previa declaración de la situación de desamparo, la Diputación Foral asumió la tutela del menor, manteniéndose la situación de acogimiento en hogar residencial.

La declaración en el juicio oral de las personas mencionadas, vinculadas con la Diputación Foral, corrobora toda la actuación seguida, de la que existe amplio reflejo documental en las actuaciones.

CUARTO .- En el período comprendido por toda esa secuencia de acontecimientos tuvo lugar la relación sentimental entre las dos procesadas. En el juicio oral la admiten, pero niegan los hechos de la acusación, niegan lo relatado por el menor y, en concreto, que lo introdujeran o que participara de algún modo en sus relaciones sexuales, o que presenciara éstas.

El Juzgado de Guardia que se hizo cargo de la investigación preliminar de los hechos objeto de denuncia actuó mostrando una preocupación mayor en lo relativo a la adopción de medidas cautelares, que finalmente fueron denegadas, que en la propia investigación y esclarecimiento de aquéllos. Se tomó únicamente declaración a Juana y en la grabación destaca la extensión del interrogatorio dedicada a evaluar la situación de la investigada con relación a los menores, su capacidad para hacerse cargo o para mantener el contacto con ellos y otras cuestiones por el estilo destinadas a evaluar el impacto de unas posibles medidas cautelares como las que se solicitaron.

Las preguntas sobre los hechos nucleares en los que ahora reside la imputación fueron contestadas con una negativa y ahí se quedó prácticamente todo interrogatorio sobre aquéllos, sin ahondar en cuestiones en las que, atendiendo a la mayor proximidad temporal, podrían haberse aportado datos relevantes.

Entiende la Sala que esta actuación pudo condicionar el rumbo posterior de la investigación. El Juzgado de Instrucción que finalmente, atendiendo a cuestiones de competencia territorial, se hizo cargo de la instrucción, que incoó el procedimiento, después de la correspondiente inhibición, con fecha 31 de enero de 2020, no llamó a declarar a la otra investigada, como hemos visto, hasta después de practicada la exploración del menor el 21 de julio de 2020, a pesar de que había sobrados motivos para apreciar de modo indiciario y provisional su participación, que se desprendía de la propia denuncia y de la documentación que ya constaba en las actuaciones. Por si esto no fuera suficiente, consta en el procedimiento que antes siquiera de incoarse el procedimiento Diligencias Previas 33/2020, en una ampliación de atestado la fuerza policial tomó declaración a Nieves en calidad de persona investigada (folio 134 y ss.). La declaración judicial quedó pospuesta, así, hasta el día 1 de septiembre de 2020 (folio 327).

Una primera cuestión que ha de determinarse es la que concierne a la ubicación espacial. Ya puede intuirse por el establecimiento incontrovertido de la competencia territorial de los Juzgados de Gernika, pero no está de más señalar que los hechos se sitúan en la localidad de la madre en su vivienda, en el piso NUM001. del número NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION001. Juana dijo en su declaración en período de instrucción que se separó de Erasmo en abril de 2017 y hasta el 15 de octubre estuvo viviendo en DIRECCION005. Coinciden estas fechas con las indicaciones del informe del Servicio de Infancia de 7 de diciembre de 2018 al que nos hemos referido, en relación con el inicio de las actuaciones de la asistencia social y con la constatación de los problemas habidos en el traslado de centro escolar de los menores (folio 57). No consta que la madre hubiera vivido con él, tenido a su guarda o simplemente en su compañía a Rafael en ningún otro domicilio.

Existen otras coincidencias con los datos que hemos reseñado en la declaración de la investigada en período de instrucción. Dijo que los niños pasaron a vivir con Erasmo más o menos en abril de 2018, también que en Semana Santa de ese año ya no estaba con los niños porque "bebió y consumió con una amistad" y se metió Diputación por medio. El incidente está reflejado en los informes de 19 de abril y 7 de diciembre de 2018 antes mencionados. Manifiesta también que el seguimiento por parte de la Diputación se lo hacía " Luisa", lo que, sin duda, se refiere a la ya mencionada Luisa. Sobre esta relación con los menores encontramos únicamente otra indicación sobre que "en marzo de 2019 dejó de ver a los niños" añadiendo que fue porque no le dejaba la Diputación. Puede ser que después del informe enviado por el Servicio de Infancia se adoptara alguna resolución en este sentido en relación con las visitas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de la que no se tiene constancia. También señala, finalmente, que de mayo a octubre de ese año cumplió una pena en centro penitenciario.

Sobre la ubicación temporal, igualmente relevante, se aprecia una dispersión y una confusión notables. El escrito de acusación inicial del Ministerio Fiscal señala, sin que se haya introducido ninguna modificación en trámite de conclusiones finales, que los hechos se habrían producido nada menos que entre abril de 2017 y marzo de 2019. La acusación particular ejercida por el padre coincide con esta apreciación. En el escrito inicial de la Diputación Foral, sin embargo, se apuntaba a un período comprendido entre abril de 2017 y marzo de 2018. En el momento de elevar las conclusiones a definitivas se introduce una modificación en el sentido de entender que "estos hechos ocurrieron como mínimo entre los meses de enero a marzo de 2018".

En esa primera declaración, en la que, se insiste, no se entró en mayores averiguaciones sobre esta relevante cuestión, la procesada Juana no afirmó nada relevante en cuanto al momento en el que comenzó y cesó la relación con Nieves, y tampoco en cuanto a los períodos en los que estuvo conviviendo en su domicilio. Dijo que en Semana Santa del año 2018 ya no estaba con Nieves, que volvió a consumir, que tuvo una recaída en el consumo cuando rompió con Nieves y que estuvo en una depresión durante tres meses. Sin embargo, con posterioridad añadió que vivieron juntas a partir de junio de ese año o por ahí y que ya no estaban los niños con ella, que fue "una temporada muy corta" y que Nieves estaba prácticamente todo el día fuera porque trabajaba en una conservera. En ese período tenía a los niños en fines de semana alternos y en esos fines de semana Nieves se marchaba a Bilbao. Afirmó genéricamente que alguna vez sí coincidieron pero fue muy pocas veces.

En el inicio de su declaración en el juicio oral Juana afirma que empezó la relación con Nieves "pausadamente" en junio de 2017 y la acabaron en septiembre de 2018, y que la conoció en la red social "Badoo". El mismo período vuelve a indicar a las preguntas de la Letrada de la Diputación Foral y cuando, al final de su declaración, a la vista de los términos de las calificaciones iniciales y de las manifestaciones efectuadas a lo largo del procedimiento, tratándose de una cuestión de importancia, se le inquiere al efecto por este Tribunal, la procesada vuelve a reiterar que la relación con Nieves fue desde junio o julio de 2017 a septiembre de 2018, que finalizó "después de fiestas".

En esta misma declaración, se afirma por la procesada que dentro de ese período convivieron juntas en su casa de junio a septiembre de 2018, especificando que fue en junio porque fue en ese mes cuando " Nieves encontró trabajo en DIRECCION001 y se quedó a vivir en mi casa hasta que lo dejaron en septiembre"; también dice que Nieves se empadronó en DIRECCION001, ha de suponerse razonablemente que en su domicilio. Y, finalmente, en coincidencia aparente con la declaración instructoria, afirma que no ve a sus hijos desde el 19 de marzo de 2019 y que cuando le dejó Nieves le entró una depresión que no quería ni levantarse de la cama.

Contrariamente a la clara indicación en su primera declaración a la que nos hemos referido (alguna vez sí coincidieron con Nieves en su casa pero fue muy pocas veces) en el juicio oral trata de hacer ver que ese encuentro nunca se produjo. Al min. 10:00 aproximadamente de la pista de grabación correspondiente a su declaración indica que "mis hijos han conocido a Nieves pero siempre en la calle", que cuando Nieves se quedó a vivir con ella los niños ya no estaban en casa y que si venían alguna vez no estaba Nieves, que aprovechaba los fines de semana que no venían sus hijos para estar con ella o, finalmente, a preguntas de la defensa de la otra procesada, que Nieves no se quedaba a dormir nunca cuando estaban los niños.

En la declaración en comisaría a la que nos hemos referido, Nieves dijo que la conoció a finales de 2017 en la red social "Badoo" y que la relación sentimental finalizó a mediados del año 2018, después de que denunciara a Juana por violencia doméstica en el mes de marzo, que la relación finalizó poco después. En esa misma declaración afirmó que sí conocía a los hijos de Juana y que mantenía una relación distante y poco afectiva con ellos.

La declaración judicial primera de Nieves se abre manifestando que tuvo una "relación sentimental con Juana desde finales de 2017 hasta finales de 2018". Afirmó además, entre otras cosas, que "no vivían juntas pero sí pasaban días juntas entre semana, que no tenía relación con los niños, ya que los niños iban el fin de semana a casa de Juana y la declarante se marchaba". A continuación, sin embargo, dejó entrever en esta declaración que sí pudo haber encuentros con los niños en el domicilio. Dijo que "casi no ha coincidido con los niños", algo que parece concordante con lo manifestado por la otra procesada en su declaración inicial, y es más adelante cuando, a preguntas de su propia defensa, dijo lo siguiente (folio 327 vuelto):

" Que cuando Juana no tenía a los niños es cuando la declarante estuvo con Juana. Que la relación más estable es cuando no están los menores con Juana. Cuando los niños vivían con Juana la declarante no convivía tanto en el domicilio. Que cuando los menores todavía convivían con Juana no pernoctaba en su casa ni mantenía relaciones sexuales en su casa cuando estaban los niños ".

La procesada Nieves dice en el juicio oral que al principio de la relación fue solo amistad que diría que fue a mediados de 2017 en verano o así, y luego dice que "sí mantuve una pequeña relación con ella hasta que le puse la denuncia", lo que sitúa en el mes de marzo o abril de 2018. Añade que estuvo trabajando en DIRECCION001 y que llegó a empadronarse, que solo vivía allí por estar trabajando en la localidad: "me he llegado a quedar en su casa entre semana por cuestión de trabajo, pero ella ya no tenía a los niños". Dice también que los fines de semana, que no trabajaba, estaba en Bilbao, que solo se quedaba en DIRECCION001, insiste, por cuestión de trabajo y también que cuando Juana tenía la custodia de los niños ella no estaba en el domicilio. A preguntas de la acusación particular dice que a los niños los conoce no de convivir con ellos sino "de vista" o "de trato". Y, finalmente, a preguntas de su propia defensa, instada precisamente a aclarar las fechas de su relación con Juana dice que se conocieron por "Badoo" alrededor de junio de 2017, que en DIRECCION001 estuvo trabajando en dos empresas, que trabajó en el año 2018, que después de la denuncia no tuvieron buena relación pero que a veces se quedaba por cuestión de trabajo y que estuvo trabajando en DIRECCION001 concretamente de mayo a finales de septiembre u octubre de 2018.

La declaración de las dos acusadas permite claramente establecer con seguridad un período temporal en el que situar los hechos objeto del procedimiento. Contrariamente a lo que se señala por el Ministerio Fiscal, no pudieron tener lugar aquéllos con anterioridad al mes de octubre de 2017, pues fue en este mes cuando Juana se trasladó a vivir a DIRECCION001; y tampoco pudieron ir más allá de septiembre u octubre de 2018, pues a partir de ese momento cesó la relación sentimental. Esa relación, que parece se inició con un contacto por la red social mencionada, fue, en un principio, de acercamiento (relación de amistad o de comienzo pausado, en las manifestaciones de las acusadas), hasta que se consolidó como una relación de pareja, sin que podamos conocer exactamente la fecha en la que esto se produjo. Y se desarrolló hasta las fechas de finales del mes de septiembre u octubre de 2018, tal y como se ha indicado, mediando un período de distanciamiento, con ocasión de un incidente que dio lugar a la interposición de una denuncia por parte de Nieves, tras el cual se reanudó la relación, produciéndose a partir de ese momento, al menos a partir de junio de 2018, la convivencia de ambas en el domicilio de Juana en el que llegó a empadronarse Nieves, tal y como ambas señalan.

Este es, por tanto, el período en el que esta Sala fija la comisión de los hechos, desde el mes de octubre de 2017 hasta el mes de septiembre u octubre de 2018, aproximadamente un año, sin que tampoco puedan constreñirse al período temporal tan limitado que propone la acusación ejercida por la Diputación Foral. No se ha contado con una evidencia documental como la que podría haber aportado una investigación sobre el empadronamiento, la vida laboral de Nieves, los contratos de trabajo o la denuncia interpuesta, sin embargo, con todas las indicaciones efectuadas por las dos procesadas es suficiente para la fijación de ese lapso temporal.

La esencia de los hechos de la acusación reside en la introducción del menor Rafael en las relaciones sexuales mantenidas por las procesadas, situación que pudo perfectamente producirse en cualquier momento dentro de ese período. La comisión de estos hechos no dependía de que Nieves conviviera estrictamente de forma permanente con Juana en la vivienda de DIRECCION001 y tampoco incluso, a pesar de las preguntas formuladas en este sentido, de que Nieves se quedara o no a pernoctar en la vivienda alguno de los días en los que también dormían allí los niños.

Tampoco tenía por qué tener ninguna incidencia si Juana tenía o no atribuida la guarda y custodia de los niños, que mantuvo durante varios meses hasta el mes de abril o mayo de 2018 y perdió a partir de ese momento. Los encuentros y la coincidencia en la vivienda pudieron producirse con independencia de esta circunstancia. La procesada Nieves podía presentarse cualquier día o fin de semana cuando Juana tenía la guarda de los niños y también podía coincidir con éstos cualquier fin de semana del período posterior cuando ya no la tenía. La testifical de la Sra. Alicia practicada a instancia de la defensa de Nieves en absoluto puede conducir a determinar que todos y cada uno de los fines de semana la procesada los pasara en Bilbao y no coincidiera por tanto ninguno de ellos con los niños en DIRECCION001, aparte la posibilidad evidente de que esto sucediera entre semana cuando los niños sí estaban con Juana.

Es evidente la postura de las dos procesadas en el juicio oral tratando de negar cualquier posibilidad de encuentro de ambas con los niños en la vivienda, llegando Juana a manifestar que estos encuentros, si los hubo, se habrían producido en la calle. Tal y como se desprende de lo anteriormente señalado, en las manifestaciones efectuadas en otras fases del procedimiento sí se reconocen esos encuentros y coincidencias en el domicilio.

De lo que no existe ninguna duda es de que Rafael conocía perfectamente quién era, como él dijo, la amiga o la novia de su madre, a quien conocía por su nombre, Nieves, lo que conduce a pensar en una relevante frecuencia de encuentros, y ha de reseñarse también, por último, por si pudiera quedar alguna duda de la posibilidad de que a lo largo de todo ese período que hemos acotado existiera ocasión para la producción de hechos como los que son objeto de acusación, que contamos con una prueba rotunda por su significado y elocuencia.

Nos hemos referido anteriormente al informe de 19 de abril de 2018 como una pieza relevante en el cumplimiento por parte de la procesada Juana de sus obligaciones para con los menores. Ese informe lo redactó la Asociación DIRECCION003, hacia la que, recordemos, se había producido la derivación de la ejecución del Programa de Intervención Familiar, que se desarrolló entre noviembre de 2017 y abril de 2018 y que fue previo a la solicitud de que le fuera retirada la guarda y custodia. Leemos en el informe que el seguimiento comprendió, entre muchas otras actuaciones, trece visitas domiciliarias. Extractamos parte de los términos en los que se explica el resultado de las mismas:

" Durante las diferentes visitas llevadas a cabo se observa cómo la usuaria delega la responsabilidad del cuidado y atención de sus hijos a otras personas desconocidas para la educadora.

En la visita mantenida de manera sorpresiva el 15 de enero, es la amiga de Juana, Nieves, la que abre la puerta. A esta persona se le ha visto en multitud de ocasiones en el domicilio, quedándose a dormir durante varios días, semanalmente, no justificando Juana el motivo y mostrándose a la defensiva cuando se le preguntaba por ella. La escena que se presencia es la de Custodia en el salón con Nieves (lleva 5 días pernoctando en la vivienda) y Juana levantándose de la cama, refiriendo tener gastroenteritis su hija también desde hace días, por ello no le ha llevado a clase, pero tampoco a la pediatra y mostrándose contenta de tener estos días a Nieves allí porque así «cuida de Custodia». (..........).

El 15 de febrero se realiza visita domiciliaria junto a la coordinadora del caso. Allí se encuentran Juana y Nieves, ambas dispuestas a salir de la vivienda ".

En el juicio oral declara la autora del informe, la testigo Sra. María Teresa, la misma referida por la procesada como la persona que le hacía el seguimiento, que corrobora punto por punto las indicaciones del informe en cuanto a la presencia de Nieves en el domicilio el día que se indica y, con base en lo que pudo comprobarse, la dedicación de la misma al cuidado de los menores. Si en un informe interno dedicado a reflejar todas las circunstancias del seguimiento efectuado a Juana, informe redactado mucho antes de la incoación el procedimiento penal, se constatan todas las circunstancias que han sido reflejadas, la conclusión lógica y razonable a la que ha de llegarse es que existió convivencia de las dos en días comprendidos en el período en el que Juana tenía todavía la guarda y custodia de los menores, lo que desmiente la declaración de aquéllas.

Nos reiteramos, por tanto, en la conclusión anterior. La prueba practicada acredita, sin ninguna duda, la posibilidad de que en el interior de la vivienda de DIRECCION001, en todo el período temporal acotado, se produjeran encuentros entre las dos procesadas y Rafael en los que pudieran producirse los hechos de la acusación.

QUINTO .- Hemos explicado el modo en el que ha sido vertida en este procedimiento y explicado los detalles de la declaración el menor Rafael en relación con la situación vivida, hemos situado esta vivencia dentro de su lamentable periplo vital del que se tiene constancia en los años 2017, 2018 y 2019, con la intervención de los servicios sociales en su situación familiar y el sometimiento a terapia psicológica intensa, finalmente, hemos fundamentado en el apartado anterior por qué se dio la oportunidad de que los hechos objeto del procedimiento tuvieran lugar en la vivienda de su madre en un período temporal de aproximadamente un año, bien cuando tenía aquélla la guarda y custodia, bien cuando el menor y su hermana acudían los fines de semana en los que le correspondía por el régimen de visitas.

Corresponde en este lugar el análisis de la declaración de la que parte la tesis de cargo desde la perspectiva de la aportación de fuentes de prueba externas, ajenas a aquélla, la de las corroboraciones periféricas, exigidas en la doctrina jurisprudencial como presupuesto de verosimilitud objetiva. Se trata aquí de constatar la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. No sólo el relato ha de revestir una consistencia formal, en este caso indudable, por todo lo señalado, sino que, además, ha de aparecer acompañado de prueba periférica relevante.

i ) El dato más significativo a tener en cuenta en este procedimiento, que ha tenido una presencia central y sobre el que ha girado buena parte de la prueba practicada en el juicio oral es el relativo a las graves afectaciones en el estado psicofísico de Rafael advertidas por quienes intervinieron en el caso y de las que informan en el plenario las componentes de la UFVI, afectaciones sobre las que se ha establecido una relación de causalidad con los hechos narrados por el menor.

Se trata, en unos casos, de prueba testifical emparentada en cierto modo con la pericial, al estar las personas que tuvieron contacto con el menor en posesión de conocimientos especializados sobre el tema y, en otro caso, el del informe de la Unidad Forense de Valoración Integral, de prueba propiamente pericial.

La Sala, en ocasiones precedentes, se ha pronunciado sobre el valor que cabe otorgar a una prueba de esta naturaleza, en la que se indaga en la existencia de posibles alteraciones compatibles con la entidad y naturaleza de los hechos denunciados.

No nos referimos aquí a la cuestión de la credibilidad de la declaración de la víctima, a la que también suele extenderse esta pericial y que nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito: ni es ése el papel del perito, ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECrim., ni tampoco resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a una especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. La valoración relativa a la credibilidad de la declaración de la víctima tan solo puede ofrecer interés desde una perspectiva negativa, cual es que no presenta aquélla ninguna alteración o circunstancia subjetiva peculiar que pudiera alertar sobre una posible fabulación o un distorsionamiento de la realidad. Es de destacar, con todo, que esta cuestión de la credibilidad tiene un relieve especial tratándose de menores de corta edad como es el caso, debiéndose destacar que en ninguna de las declaraciones prestadas en el juicio oral se ha introducido la más mínima duda sobre la veracidad de las manifestaciones del menor o sobre la inexistencia de un relato fabulado o inventado.

No habiéndose constatado ninguna circunstancia en este sentido, el contenido sustancial y más relevante de esta prueba que se ocupa del estado psíquico de la víctima es, sin duda, el de la evaluación del daño causado. Siendo cierto que en numerosas ocasiones, siguiendo la doctrina jurisprudencial, hemos otorgado a esta prueba un valor de carácter complementario, subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba, secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica, no lo es menos que también nos hemos referido en ocasiones a la posibilidad de supuestos en los que se detecte por medio de esta prueba un daño psíquico o de cualquier naturaleza al que pudiera otorgarse una relevancia excepcional. Son supuestos de sucesos traumatizantes, con la constatación inequívoca de un antes y un después en la salud mental de la persona objeto de la pericia y particularmente en supuestos de menores de edad.

Con rotundidad, hemos de afirmar que nos encontramos en uno de esos supuestos, a la vista de la claridad de los indicadores que nos aporta la prueba practicada. La gravedad de los hechos que recogemos en el relato de esta resolución tiene parangón con la entidad del daño ocasionado a la víctima como consecuencia de su producción.

Antes nos hemos referido a la constancia documentada, con anterioridad a la incoación del procedimiento penal, de las actuaciones seguidas con los servicios sociales en los programas de intervención familiar y ahora hemos de reflejar los hallazgos que, a través de toda esa actuación, tuvieron lugar en relación con el menor Rafael. Los encontramos, por un lado, en las declaraciones de las Sra. Angelica con una relación terapéutica con el niño, psicóloga que actuó en ejecución de una derivación de la Diputación Foral, y, por supuesto, en el informe de la UFVI.

La Sra. Angelica, tal y como hemos señalado, firmó el segundo informe de DIRECCION003 al que nos hemos referido, no el primero de la intervención familiar sino el segundo enfocado en el niño que comenzó en mayo de 2019 y que fue incorporado al escrito dirigido por el Servicio de Infancia a la Fiscalía en diciembre de ese año. En el juicio oral dice que la psiquiatra que le atendía en DIRECCION000 hizo un informe solicitando una terapia intensiva con base en un diagnóstico de estrés postraumático con mucha sintomatología grave, algo que corroboró ella. Había una sospecha de negligencia en los cuidados del menor y también había indicadores de abuso. En el verano se había desvelado que Rafael había tenido comportamientos sexuales con su hermana. No valora la veracidad, pero esa sexualización no era propia de un menor de tan corta edad. La compareciente se muestra reticente en cuanto a profundizar en las causas del estrés postraumático, resaltando la vertiente terapéutica de su labor. En el tiempo que le trató hubo una mejoría muy limitada, se redujo alguna sintomatología, pero cuando dejó el caso seguía reuniendo criterios para el mismo diagnóstico. Mejoró la cuestión de las ideas de suicidio y la encopresis, y también mejoró el estado de ánimo, pero siempre se producía alguna regresión en situaciones de estrés.

A preguntas de la acusación particular ejercida por la Diputación Foral precisa algunos detalles de la sintomatología del menor. Comienza por referirse a la encopresis que fue ya detectada a finales del año 2018 cuando el niño fue derivado a Salud Mental. Refiere un embotamiento afectivo muy llamativo, amenazas de suicidio, alteraciones del comportamiento, pesadillas, insomnio, muchas dificultades a nivel cognitivo debidas a un bloqueo emocional que deriva en dificultades a nivel educativo, etc.. Dejó el tratamiento con él en abril de 2021 y la sintomatología persistía. Entiende que un suceso como el que es objeto del procedimiento deja una huella traumática, aunque sea difícil generalizar.

Quizá hubiera sido de interés la aportación de toda esta sintomatología por parte de la psiquiatra que atendía a Rafael en los servicios de salud mental. Figura al folio 343 la constancia de este seguimiento. Se refleja que el niño comenzó a acudir al Centro de Psiquiatría Infanto-Juvenil en noviembre de 2018 y que la impresión diagnóstica era compatible con un trastorno por estrés postraumático. El conjunto de síntomas fue comunicado a los servicios de la Diputación, y de ellos ya hemos dado cuenta con anterioridad al transcribir los términos en los que se reflejaban en un informe. La comparecencia de esta testigo da buena cuenta del diagnóstico y de la abundancia de unos síntomas ciertamente llamativos.

En cualquier caso, en segundo lugar, dentro de este apartado, hemos de referirnos al informe de la UFVI relativo al menor, como pericia de naturaleza eminentemente judicial que va más allá del cometido de la terapeuta, extendiéndose al análisis de la relación causal con las conductas que son objeto del procedimiento. Los términos del informe no dejan lugar a dudas. Transcribimos, en primer lugar, lo que se recoge como "valoración médico-forense obre la repuesta emocional a los hechos":

" Es un niño que muestra una significativa inhibición conductual y emocional, asociado a alteraciones importantes en el control de los esfínteres, alteraciones en equilibrio y control de las emociones, con agresividad expresada y conductas regresivas. Sin embargo, está documentada la mejoría clínica del niño desde su estancia en piso de acogida, lo que sugiere la importancia de factores ambientales en la génesis clínica.

Esta sintomatología evolutiva y emocional parece relacionada con una multiplicidad de factores, entre los que se encuentran las actitudes y actos violentos de tipo físico, psicológico y emocional, por acción como por abandono o negligencia, y un factor sexual traumático ".

Y también en las conclusiones finales:

" 1.- Rafael es un menor de 11 años que ha sufrido una multiplicidad de circunstancias adversas en la familia, asociado a un maltrato físico y emocional por acción y por abandono o negligencia. Hay datos sugestivos de un factor traumático sexual.

2.- El niño ha sido repetidamente explorado con anterioridad a esta pericia, en relación a la violencia sexual. Concretar lo ocurrido, con su madre, parece muy limitado dada la inhibición del menor, la distorsión en el recuerdo y el efecto inhibitorio de la vergüenza.

3.- Todos los indicios sugieren un efecto de imitación sobre su hermana pequeña sobre actos sexuales aprendidos y en los que parece implicada su madre. Se trataría, por lo tanto, de una repetición traumática.

5.- Presenta síntomas ansioso-depresivos y sus equivalentes, sugestivos de un trastorno severo de las emociones.

Es posible que esta sintomatología perdure en el tiempo e influya sobre la configuración de su personalidad y equilibrio psíquico, lo que repercutiría negativamente en su futuro a medio-largo plazo.

6.- Precisa de un tratamiento médico o sus análogos y un entorno vivencial estable que le aporte un marco referencial que le aporte tranquilidad y seguridad ".

No está de más señalar, que, al contrario de lo que se señala en la declaración de la propia madre, que a tenor del mismo informe el menor no presentaba ninguna afectación en cuanto a su desarrollo intelectual: "impresiona desarrollo intelectivo y cognitivo dentro de lo esperable para su grupo de edad".

Todas estas conclusiones son ratificadas y explicadas punto por punto en la declaración prestada en el juicio oral por las dos componentes del equipo redactor del informe. Sin perder de vista la incidencia del factor traumático de carácter sexual, se destaca la existencia de una "polivictimización" o "incidencia multicausal", en el sentido de no haber sido el niño simplemente objeto de una violencia sexual sino de otras múltiples violencias, sobre todo por la omisión de cuidados, acumuladas en el tiempo, con mayor incidencia por lo que se refiere a él con relación a la hermana en atención a la mayor edad y al mayor tiempo de exposición a esa situación. Explican con claridad la naturaleza y etiología de los síntomas: "los niños al final tienen el cuerpo para manifestar todas las cosas que les agreden, tanto internas como externas". Esos síntomas se califican como manifestaciones de un trastorno severo de las emociones.

En definitiva, volviendo a lo indicado al inicio de este apartado, se trata de un dato muy relevante. Estamos ante la constatación de una afectación severa que por parte de las autoras del informe se relaciona, aparte las circunstancias de la crianza del menor a edades tempranas, con una vivencia traumática de naturaleza sexual, afectación con manifestaciones muy significativas.

ii ) Si conforme a un criterio lógico y racional puede y debe relacionarse esa sintomatología con los hechos que son objeto del procedimiento, esta conclusión viene a apuntalarse, constituyendo un elemento más de corroboración que añadir a lo anterior, con el hecho de la constatación de la conducta sexual ejercida por el menor con relación a su hermana Custodia, que viene a confirmar la intensa sexualización de la que fue objeto el menor y la etiología del daño advertido. Recurrimos a prueba de idéntica naturaleza que en el apartado anterior para analizarlo.

Ni la médica forense ni los testigos que estuvieron en contacto con los menores albergan dudas sobre este punto. Se habla de repetición traumática o de reproducción de los abusos con la hermana.

Aquí hemos de efectuar dos consideraciones. En primer lugar, aun no siendo evidentemente el objeto de este procedimiento la indagación o esclarecimiento de esta cuestión, partimos de que la intervención de todos los profesionales que estuvieron en contacto con los dos hermanos es suficiente para establecer como dato a tener cuenta el del comportamiento de naturaleza sexual, incluida penetración por vía vaginal y anal, impuesto por Rafael a su hermana Custodia, comportamiento verbalizado por ambos ante distintos profesionales y con el padre y su nueva pareja. Lo expresó la niña a la terapeuta Sra. Gracia y con el equipo de la UFVI por ejemplo, y también con su padre y su pareja, y lo admitió Rafael a su padre y también a la psicóloga Sra. Angelica, según afirma en su declaración. Se cuenta también con la aportación de la afectación que en el entorno familiar se advirtió en los genitales de la niña y que les hizo sospechar.

Tal y como hemos señalado con anterioridad, al revelarse la situación se derivó la atención a la niña a un equipo especializado que concluyó en otorgar "veracidad al relato de abuso tan descarnado aportado por Custodia", advirtiendo en él congruencia, concisión y aportación de un contenido sexual no acorde con la edad de la menor, la cual, además presentó sintomatología psicosomática acorde con la situación abusiva (dolores de tripa, de cabeza y vómitos recurrentes).

En segundo lugar, resulta prácticamente imposible establecer con un mínimo de seguridad el tiempo en el que esto sucedió. En el juicio oral, la Sra. Angelica, antes mencionada, a preguntas de este Tribunal, indica que cuando lo contó la niña ya estaban conviviendo con el padre y la impresión es que era algo que se estaba produciendo coetáneamente. Puesto que hacía tiempo que ya no vivían con la madre, lo sitúa temporalmente en un período posterior al cambio de la guarda y custodia. Entendemos, sin embargo, que no cabe descartar la posibilidad de que esta relación anómala se hubiera producido también en la vivienda de DIRECCION001.

En el informe de revelación al folio 172 vuelto y ss. se indica que en el relato de la niña los hechos se remontaban a unos años atrás, situándolo incluso cuando tenía cuatro o cinco años, lo cual puede comprender el período anterior al cambio de la guarda y custodia. El proceso de valoración previo al informe se inició cuando tenía seis años y en esa fecha llevaba aproximadamente año y medio con el padre. Cuando salió de la vivienda de DIRECCION001, en mayo de 2018, tenía cinco años y medio aproximadamente. Hemos situado la producción de los hechos objeto del procedimiento en un período de tiempo que va desde el mes de octubre de 2017 al mes de octubre de 2018. Ateniéndonos a todas estas fechas es evidente la posibilidad de que incluso cuando estaban con la madre se produjeran estos comportamientos.

De lo que, se insiste, no tienen ninguna duda, en el juicio oral, ni la Sra. Gracia autora del informe indicado, ni la Sra. Angelica, ni el Sr. Rodrigo, psicólogo actual del niño, ni tampoco la médica forense, es de la relación causal que nítidamente cabe establecer entre la vivencia de Rafael como víctima de un abuso sexual reiterado y la reproducción de comportamientos de esta naturaleza con su hermana.

Por situarnos debidamente, con arreglo a las estimaciones temporales efectuadas con anterioridad, en mayo de 2018, cuando los niños pasaron al padre, Rafael todavía no había cumplido diez años. La Sra. Angelica afirma que una vez salió a la luz lo sucedido entre los dos niños "el comportamiento sexualizado en un menor tan pequeño se puede considerar un indicador del abuso precedente".

La Sra. Gracia, psicóloga de Custodia e integrante de un servicio especializado en abuso sexual infantil que trabaja para la Diputación Foral, después de revelar la situación de abuso sexual infantil, afirma que dieron veracidad al relato de Custodia, que en la revelación constaban conocimientos sexuales muy significativos, existía una cierta sospecha en la familiar de que algo de esto pasaba, existía una sintomatología somática y en la revelación de abuso se vio involucrado su hermano que reconoció haberlo hecho. El tipo de conductas les impactó, hablaba de un tipo de sexualidad adulta, al margen de cualquier tipo de sexualidad infantil, que no correspondía con un niño de ocho o nueve años y había tenido que ser introducida del mundo adulto. Consultando sus notas, relacionadas con el "informe de revelación", dice que lo que le dijo Custodia fue: " me obligaba a meterle la boca como el beso que se dan los mayores, y a chuparle el pito, me tapaba la boca para que no dijera nada, me la metía por aquí (señalándose los genitales) y también por el culo ". Preguntada abiertamente sobre la posibilidad de una repetición traumática se reitera: " sí, lo que nos resulta muy llamativo es el tipo de conductas sexuales, más entre dos hermanos, los dos muy jóvenes, hay que intentar entender por qué un niño de ocho o nueve años ejerce eso sobre una hermana porque eso sí nos parecía que no entraba dentro de lo evolutivo, de lo que puede ser una sexualidad infantil ".

El Sr. Rodrigo dice que "un niño de ocho o nueve años no ejerce esos comportamientos si no los hubiera vivido de alguna manera" e inquirido reiteradamente tanto por la acusación como por la defensa sobre la posibilidad de establecer esa relación no con una experiencia traumática precedente sino, simplemente, con la visualización de pornografía, indica que atendiendo a la edad y al resto de sintomatología del niño, lo observado era algo que iba bastante más allá, que las conductas pertenecían al mundo de los adultos o que la sexualidad adulta se introdujo en el niño.

Ya hemos extractado los términos del informe de la UFVI en los que se concluye que los indicios sugieren "un efecto de imitación sobre su hermana pequeña sobre actos sexuales aprendidos" o una "repetición traumática". En el informe relativo a Custodia se establece entre sus conclusiones que "en base al relato de la menor y la documental, el hermano realizaría con ella actos sexuales por imitación (sufridos o visualizados), con su madre".

En el juicio oral, la médica forense habla de un efecto de imitación producto de una exposición a conductas sexuales adultas para las cuales no está preparado.

En definitiva, siguiendo el mismo criterio de razonabilidad, la constatación del abuso, a su vez, infringido a la hermana, viene a constituir un dato muy relevante más a tener en cuenta como factor de corroboración, apuntando a una incidencia muy destacada de la experiencia traumática de índole sexual en el estado psíquico y en las alteraciones incluso físicas que presentaba el menor.

Cabe señalar que la posibilidad a la que se refieren las defensas de relacionar esta situación con un consumo de pornografía por parte del menor ha de ser completamente descartada, no ya por no contar con ningún tipo de acreditación o simplemente sospecha sobre este punto sino, fundamentalmente, atendiendo a la amplia sintomatología, detectada en Rafael mucho antes de la revelación, que encaja en la lógica del factor traumático sexual.

iii ) Si bien se trata de un dato de menor entidad o intensidad en relación con los dos anteriores, no podemos obviar en este apartado la comunicación de lo sucedido por parte del niño a otras personas.

Es cierto que en la doctrina jurisprudencial han venido tradicionalmente observándose con recelo las manifestaciones sobre lo sucedido de la propia víctima transmitidas por terceros. Encontramos posturas tajantes como la expresada en la STS 965/2012, de 21 de diciembre, que afirma que "eso nada corrobora sino que supone la misma expresión de su repetición", y otras más flexibles por ejemplo en las SSTS 223/2018 de 10 de mayo y 291/2018, de 18 de junio. Extractamos los términos de esta última:

" En cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, como indica la sentencia de esta Sala, «lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante». Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral" ( STS 223/2018, de 10 de mayo ) ".

La doctrina más reciente respalda esta valoración más abierta. La STS 446/2022, de 5 de mayo, por ejemplo, que se extiende en más amplias consideraciones sobre la prueba de esta naturaleza, señala que "el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical".

Las declaraciones relevantes en relación con este punto son la de la psicóloga que atendía al niño y la del padre Erasmo.

La primera afirma que un día en diciembre de 2019 en una de las sesiones que tenía pautadas el padre fue a su despacho y le dijo que quería hablar con ella a solas y le contó que Rafael de camino a la sesión le ha relatado que había habido abusos por parte de su madre, el niño le dijo que es verdad lo que le ha contado y que le da mucha vergüenza hablar de ello, no insistió pero le dejó una hoja para que lo escribiera, escribió una frase y le dijo que no lo leyera hasta que saliera, la entregó al Juzgado. La nota la escribió estando solo y ya hemos dado cuenta de su contenido.

También en el juicio oral el padre señala que no tuvo ningún conocimiento hasta que el niño empezó a hablar, sabía que no estaban en buenas condiciones con la madre hasta que luego le dieron a él la custodia, pero hasta que Rafael no dijo nada no sabía lo que había pasado. Le contó que su madre "le metía por sus partes anales un consolador", que abusaban de él ella y Nieves. Dice que el niño lo escribió en una nota y que él presentó la denuncia y también que al principio cuando lo verbalizó le preguntó y le contó algunas cosas más pero que desde ese primer momento ya dejó de hacerle ninguna pregunta más por no hacerle sufrir. También, cuando por el Fiscal se le pide una mayor precisión sobre el modo y las veces en las que se lo contó afirma que ha pasado mucho tiempo y que no lo recuerda exactamente. En cualquier caso, también apunta a que el niño le dijo que eso había sucedido varias veces.

A preguntas de su propia dirección letrada contesta que notaba a su hijo raro y pensativo, que se hacía sus necesidades encima, lo que nunca había sucedido, como que no era él, que se metía el dedo (conducta regresiva de introducirse el dedo en la boca que es mencionada en algunos informes) y desconectaba.

Ha sido la declaración de este testigo en el juicio oral, a juicio de esta Sala, un tanto atropellada o accidentada con motivo del nerviosismo o cierta alteración que ha podido advertirse en su comparecencia, singularmente en el relato de los actos de los que fue víctima su hijo. Hace referencia en su declaración a una nota que habría escrito y no podemos saber si se está refiriendo a la que posteriormente hizo el niño a instancia de la psicóloga y de la que el declarante tuvo conocimiento o si existe otra nota que le entregó a él y que no ha sido aportada. No puede considerarse, en cualquier caso, que se trate de una cuestión que pueda interferir en la credibilidad de sus manifestaciones en relación con lo narrado por el niño.

En la declaración en período de instrucción de este testigo el relato fue más fluido y plenamente coincidente con lo afirmado por la otra testigo. Contestó lo siguiente cuando la Jueza de Guardia le preguntó sobre cómo había tenido conocimiento de los hechos:

" al niño le veía muy raro y le dije cuéntale las cosas a aita que estoy para escucharte y ayudarte evidentemente y entonces el niño empezó a llorar y me dijo aita te quiero decir lo que me hacía ama y yo le escucho y le digo cuéntame y me dijo mira me metía el dedo en el culito, repetidamente también con un consolador y le hacía felaciones y le decía que le chuparía la vagina y estos hechos no solo a su madre sino a la pareja de su madre

(.......)

Esto me lo contó el jueves día 12, que fue la semana pasada, en la CALLE001, al lado de DIRECCION003, justo en la puerta del psicólogo, donde esperaban para entrar ".

Esto se corresponde con todo lo que está perfectamente documentado y, como se ha dicho, explicado por la otra testigo.

El modo en el que salen a la luz todos estos hechos de la mano del relato del menor guarda plena coherencia. Hacía unos meses que se había destapado su conducta con la hermana, hecho que reconoció, y persistía en él, seguramente acrecentado por este motivo, ese sufrimiento que le acompañaba durante largos meses, advertido por todos los que le rodeaban, hasta que no pudo más y contó lo sucedido.

iv ) Otro dato al que atender al que la Sala concede relevancia es el relativo a la peculiaridad de la comisión de los hechos. El menor siempre ha referido, y es lo que ha pasado a los escritos de acusación y al relato de esta resolución, que en varios los encuentros a los que se vio obligado a participar, le introdujeron un "pito de goma" por el ano.

Interrogada expresamente la procesada Juana en el juicio oral sobre si tenía en casa algún consolador o instrumento sexual análogo, lo niega (aprox. min. 20:40 de la correspondiente pista de grabación). Sin embargo, en la primera declaración judicial en período de instrucción de la otra procesada, señaló, muy gráficamente (folio 329) " que sí recuerda que Juana tenía objetos sexuales, pero que no sabe cuántos, que sí los vio, que esos juguetes eran consoladores y vibradores pequeños ". En el juicio oral de modo evasivo admite únicamente que tuvieron un consolador y "hasta ahí".

Entendemos acreditada la existencia en la vivienda y la utilización por parte de las procesadas de lo que el niño, en su gráfico lenguaje infantil describió como "un pito de goma".

v ) Y, por último, relacionado con lo anterior, no puede la Sala por menos que atender, como último dato a tener en cuenta, a la inconsistencia de la posición mantenida a lo largo del procedimiento por las dos procesadas, no solo con relación a la existencia de objetos utilizados en sus prácticas sexuales sino, fundamentalmente, como también se deduce de lo anterior, por lo que se refiere a la presencia en el domicilio de la procesada Nieves encontrándose también en él los hijos de Juana. Es cierto que datos de esta naturaleza han de ser manejados con prudencia desde el punto de vista de la carga de la prueba, pero no lo es menos que estas dos significativas cuestiones han quedado desmentidas por una prueba contraria sólida y eso también puede tenerse en cuenta como un dato más añadido a los anteriores.

Estamos ante lo que se denomina como "contraindicio", admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrece quien comparece como parte acusada haya sido claramente contradicha por los elementos de prueba o, incluso, de modo manifiesto no sea convincente. Nos remitimos, por ejemplo, a los términos de la STC 142/2009, de 17 de julio.

En conclusión, contamos con un conjunto probatorio suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste a las dos procesadas en relación con los hechos por los que se dirige la acusación. La declaración del menor ha sido practicada con todas las garantías procesales, es robusta desde el mismo momento en el que verbalizó lo que había sucedido, y aparece rodeada de las suficientes corroboraciones periféricas.

Damos por acreditado el hecho nuclear de la acusación, sin que sea necesario ni pertinente ahondar en otras cuestiones que han tenido presencia en las actuaciones desde su inicio, si participaron o no otras personas, si hubo y cuáles fueron otros actos de naturaleza sexual en los que se forzó a participar o a ver al menor, si pudo o no ver alguno de ellos la hermana, etc.. La penetración vía anal en el modo descrito y en varias ocasiones no ofrece duda a esta Sala.

Ahondando en esta conclusión final, hemos de descartar rotundamente cualquier atisbo de motivación espuria no ya en la declaración del menor sino en la misma incoación y mantenimiento del procedimiento penal a instancia del denunciante. No solo no ha quedado acreditada ninguna explicación alternativa de este tipo y contamos, por el contrario, con una prueba consistente, sino que ni siquiera aciertan ni las procesadas ni sus defensas letradas a ofrecer nada a lo que pueda otorgarse una mínima consideración.

Buena prueba de esto es la extrema variabilidad de las alegaciones que, en este sentido, se han efectuado. La procesada Juana dijo en su declaración inicial en el Juzgado de Guardia que es falso lo que dice Erasmo y que sí que ve un interés por su parte, que solo lo sabe él y se refirió a la denuncia de malos tratos que databa de más de dos años y medio antes. En el juicio oral alude a una supuesta venganza o reacción al hecho de que mantuviera una relación, "un desliz", con su cuñada, de lo cual se enteró él, algo que igualmente había sucedido hacía mucho tiempo. En la declaración policial, la otra procesada Nieves dijo que la razón podía ser que Erasmo "malmetiera" contra la declarante dirigiendo a Rafael contra las dos, que siempre receló de ella y podría pensar que Juana le había dejado a él al comenzar la relación con ésta. En su declaración judicial en período de instrucción dijo que el padre, al estar peleando por la custodia de los hijos, es posible que les haya metido eso en la cabeza. Y, finalmente, en el juicio oral, entre muchas descalificaciones hacia el denunciante dice que siempre estaba metido en chanchullos por dinero "como en este caso".

No hay nada de consistencia, como tampoco la hay en las alegaciones de las defensas letradas en vía de informe en el juicio oral. Se une a la alegación de haber sido el padre el instigador del procedimiento penal, la explicación de la versión del niño como una consecuencia del descubrimiento de la relación impuesta sobre su hermana, como una reacción al verse sorprendido en ese comportamiento sobre su hermana. Ninguna de estas alegaciones toma en consideración la variedad, entidad y significado de los gravísimos síntomas y secuelas advertidos en el niño consecuencia del daño infligido, muchos de ellos de muy difícil superación según se nos ha informado, que, conforme a lo antes razonado, han de ser valorados como una corroboración de su relato, del mismo modo que sucede con la actuación ejercida sobre la hermana como una repetición traumática de lo vivido.

Y, finalmente, saliendo al paso de una de las alegaciones de la defensa de Nieves, en absoluto se aprecia en el lenguaje utilizado por el menor en sus declaraciones ningún dato o peculiaridad por el que debamos siquiera intuir una manipulación por un adulto. Se habla de la utilización de términos impropios para su edad, alegación que no podemos compartir pues cuando Rafael compareció por primera vez en el Juzgado tenía ya doce años.

SEXTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal cometido sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, números 1 y 3 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, delito del que son autoras penalmente responsables las acusadas Juana y Nieves.

Las acusaciones solicitan la apreciación de las circunstancias agravantes específicas previstas en las letras b) y d) del número 4 del precepto.

La primera se refiere a la comisión del hecho "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas". No cabe duda de la concurrencia de esta circunstancia, a la vista de la declaración de los hechos probados en donde se refiere la utilización por parte de las dos acusadas del menor en sus prácticas sexuales.

A tenor, por ejemplo, de la STS 302/2022, de 24 de marzo:

" la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación ".

En términos similares se pronuncian, por citar algunas de las más recientes, las SSTS 456/2022, de 10 de mayo, 460/2022, de 11 de mayo y 681/2022, de 6 de julio, con indicaciones que, aun centrándose en el artículo 180.1-2ª, son aplicables a este caso al mantenerse una redacción idéntica.

No puede albergarse ninguna duda de que toda esa situación se da en los hechos objeto del procedimiento, con el aumento del daño causado al menor con la participación de una persona añadida y extraña a la figura materna.

La segunda agrava la pena "cuando, para la ejecución del delito, el culpable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Esta circunstancia agravante no puede ser aplicada a la acusada Nieves. Se aplica a quien se prevale de una relación de parentesco por ser , es decir, por concurrir en dicha persona, en definitiva, alguna de las circunstancias señaladas, en este caso, ascendiente, cualidad que solo se da en la otra procesada.

Con relación al fundamento de esta agravación, citamos la STS 365/2022, de 8 de abril:

" En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre , y 287/2018, 14 de junio , en el artículo 183.4 d) del Código Penal , se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal , que "...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre , ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ".

No puede ponerse en cuestión la concurrencia de esta agravante, sobre la cual, por otro lado, no se ha suscitado ningún debate en el acto del juicio oral. De la relación de hechos fluye con naturalidad la mayor facilidad que para la comisión de los hechos representó para la procesada el lazo familiar con el niño con el que convivía, estuviera o no en la ocasión concreta en la que se aprovechó de esta circunstancia en uso de la guarda y custodia.

Tampoco ha sido controvertida, ni puede discutirse la continuidad delictiva conforme a lo señalado en el artículo 74 del Código Penal, habida cuenta de que el ataque a la libertad sexual se produjo en varias ocasiones con aprovechamiento de la misma situación, con independencia de que no haya podido situarse ninguna de ellas en un día determinado. Tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la apreciación de esta continuidad, al no poder establecerse fechas concretas de comisión de los abusos, constituye un beneficio para las procesadas al no poderse penar por separado.

No cabe la apreciación del delito de lesiones psíquicas autónomo por el que califica la representación de la Diputación Foral de Bizkaia.

A tenor del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003 "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

Aplican este criterio, pej., las SSTS 13/2019, de 17 de enero, 62/2018 de 5 de febrero y 721/2015, de 22 de octubre, que establecen que como regla general las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Apurando el análisis de esta cuestión, glosamos los términos la resolución citada en último lugar:

" La expresión "ordinariamente" indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual. En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad. Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión ".

A criterio de la Sala, estas situaciones excepcionales que se reflejan en esta resolución sólo se dan en aquellos supuestos en los que, sin ninguna duda, puede establecerse un nexo causal exclusivo con un hecho traumático de naturaleza sexual. No es el supuesto en el que nos encontramos, en el que tanto por la información que se refleja en toda la documentación que hemos analizado como por las conclusiones del informe médico forense, en la situación precisada de tratamiento médico en la que incluso ahora se encuentra el menor no solo ha tenido incidencia el abuso sexual continuado. El informe de la UFVI refleja en sus conclusiones que Rafael "ha sufrido una multiplicidad de circunstancias adversas en la familia, asociado a un maltrato físico y emocional por acción y por abandono o negligencia", aparte el factor traumático sexual. Habría sido preciso para establecer esta causalidad imputar igualmente a las dos procesadas esa situación de abandono o falta de cuidados (posiblemente en relación con la madre con la tipificación separada por un delito de maltrato habitual) para establecer esa causalidad con la innegable lesión psíquica, pero ese no ha sido el objeto ni de la acusación ni, por ello, del enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- Por la Diputación Foral de Bizkaia y por la acusación ejercida por Erasmo se solicita la apreciación de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco con relación a la procesada Juana, petición que no puede ser aceptada, toda vez que ya se le aplica la indicada agravación del artículo 183.4 d) como correctamente se ha entendido por el Ministerio Fiscal. De lo contrario estaríamos infringiendo el principio non bis in ídem (en el mismo sentido pej. SAP Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 2ª, 195/2021, de 15 de junio).

Tampoco concurre la circunstancia agravante del artículo 22-2ª que solicita la acusación particular con relación a la procesada Nieves, cuya invocación, en realidad, no se alcanza a comprender, sin que se haya llegado a explicar o a justificar esta solicitud en el debate del juicio oral. El escrito de calificación habla de "la circunstancia del aprovechamiento de lugar y auxilio de terceras personas". No se entiende por qué se solicita la apreciación de esta circunstancia con relación a esta acusada y no a la otra, Con relación al "aprovechamiento del lugar" desconocemos lo que se quiere invocar para la apreciación de esta circunstancia cuando, como es notorio, la comisión de delitos de esta naturaleza tiene lugar ordinariamente en viviendas, como sucede en este caso; y, con relación al auxilio de terceras personas, la actuación conjunta ya ha dado lugar a la apreciación de una agravante específica, tal y como hemos visto.

OCTAVO .- Con todos estos condicionantes, llegamos a la determinación de la pena.

El artículo 183.3 establece una franja penológica que va de los ocho a los doce años de prisión. No es de aplicación retroactiva la reforma operada por la mencionada Ley Orgánica 10/2022, puesto que, conforme a la calificación que corresponde conforme a ésta, por los nuevos artículos 181.1 y 3, 181.4 a) y e), en relación con el artículo 178 CP, al ser incuestionable la inexistencia de consentimiento, la horquilla de penas va de los diez a los quince años de prisión.

Por la apreciación de la agravación específica, el número 4 del artículo 183 vigente en la época de los hechos obliga a la imposición de la pena en la mitad superior, lo mismo que sucede por la apreciación de la continuidad delictiva conforme a lo que dispone el artículo 74.1 CP. Ni se ha justificado ni la Sala aprecia ningún motivo por el que exacerbar la sanción penal hasta llegar a la pena superior en grado que prevé este último precepto, por lo cual, la pena a imponer va de los once a los doce años de prisión. Teniendo esto en cuenta, imponemos las penas de once años de prisión para la procesada Nieves y de once años y seis meses de prisión para Juana, excediendo en este caso el mínimo legal en atención a la concurrencia de dos circunstancias agravantes específicas.

En relación con las penas accesorias, corresponde, en primer lugar, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 55 CP. En segundo lugar, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 CP, procede la imposición de las prohibiciones de acercamiento y comunicación, en los términos que aparecen en la parte dispositiva de esta resolución. Las acusaciones solicitan la imposición por un plazo de diez años, que es el máximo contemplado en el número 2 del artículo 57 CP, pero no reparan en la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del número 1 precedente, que, en supuestos de condena a prisión, establece la imposición de las prohibiciones en un tiempo superior entre uno y diez años a la pena de prisión en supuestos de delito grave, como es el presente. En tanto esta última previsión se establece en términos imperativos para el órgano judicial en caso de establecimiento de las prohibiciones, entiende esta Sala que está habilitada legalmente para su imposición por un tiempo superior al solicitado en los escritos, tiempo que prudencialmente se fija en quince años.

La acusación particular que ejerce la Diputación Foral solicita una tercera pena accesoria con relación a la procesada Juana, cual es la privación de la patria potestad conforme a lo dispuesto en el artículo 55 CP, que establece esta pena en el caso de que este derecho hubiera tenido "relación directa con el delito cometido". Se añade que "esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia". El Ministerio Fiscal y la otra acusación solicitan la misma privación, pero por plazo de seis años no estrictamente como pena accesoria sino en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 CP. Una y otra petición pueden resultar equivalentes si se atiende al tiempo que resta para que Rafael alcance la mayoría de edad y la previsión de estancia en centro penitenciario de la procesada. La Sala entiende prevalente la aplicación del artículo 55 CP acordando la privación que se solicita. La vinculación con el delito cometido ya ha sido establecida con anterioridad al razonar la aplicación de la agravante específica de parentesco en tanto en cuanto se aprovechó aquélla para la comisión del hecho precisamente de la mayor facilidad representada por su relación de ascendencia y afectiva con el niño. En este apartado corresponde añadir que la comisión de los hechos de la naturaleza de los relatados, que se añade, además, a una situación de desprotección advertida a muy corta edad de aquél, supone un quebranto e incumplimiento frontal de los deberes más elementales que encierra este derecho cuya privación se acuerda.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 192 CP, se solicita por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida por Erasmo que se imponga a las procesadas la medida de diez años libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por plazo de diez años. La otra acusación particular solo se refiere a la medida de libertad vigilada y a esta inhabilitación especial con relación a Juana por plazo de veinte años, no con relación a Nieves. La Sala, en aplicación de este precepto, impone la inhabilitación especial solicitada a la que se refiere el número 3 por el mismo plazo de 15 años en el caso de Juana, no en el de Nieves que se establece en nueve años que es el tope de lo que ha de entenderse que solicita el Ministerio Fiscal, tratándose en este caso de una medida facultativa. Se establece igualmente la imposición de la obligación de participar en programa formativo para las dos, si bien sin ninguna duración especial específica, puesto que ésta habrá de ser la que en su día se determine y no necesariamente en el desmesurado plazo de cinco a diez años que establece la dicción literal del artículo, que habrá de ser interpretada en el sentido de establecer un plazo máximo en el que la medida habrá de ser cumplida, que en este caso se establece en cinco años.

No procede acordar la expulsión del territorio nacional que se solicita por las acusaciones con relación a la acusada Nieves, toda vez que no consta cuál es su situación concreta de residencia en territorio nacional, tratándose de un aspecto a averiguar en ejecución de sentencia adoptándose las resoluciones que sean pertinentes.

NOVENO .- En concepto de responsabilidad civil, por el Ministerio Fiscal y por la representación de Erasmo se solicita una indemnización de 60.000 euros por el daño causado. No ofrece ninguna duda que, encontrándose el menor en la actualidad bajo la tutela de la Diputación Foral de Bizkaia, administración o gestión de cualquier cantidad que se perciba bajo este concepto ha de corresponder a la representación legal de aquél. No es esa la única alegación, no cuestionada, por otro lado, en el acto de la vista, que se efectúa por la representación de la Diputación. En vía de informe, tratándose de la única acusación que efectúa esta aportación, explica su petición de indemnización por la cuantía total de 120.000 euros. Afirma la Letrada que, una primera parte de 60.000 euros se debe al coste de la asistencia médica y psicológica especializada que ha de recibir la víctima y que se calcula prudencialmente por un plazo de diez años y cuantificando una sesión terapéutica semanal a razón de cien euros cada una; y una segunda parte la fundamenta en las afirmaciones de la médica forense que ha comparecido en el juicio oral subrayando el daño que supone la pérdida de todo su entorno familiar y la consiguiente e inevitable acogida en un hogar residencial.

La Sala no puede estar conforme con ninguno de estos argumentos como base para el establecimiento de la cuantía indemnizatoria. Se indemniza por el daño moral causado, constituyendo una operación extraña al mismo el cálculo aritmético que se refiere y, por otro lado, el desarraigo familiar radical, si bien es evidente que constituye una expresión más de aquél, de modo similar a lo que sucede con la cuestión de las lesiones psíquicas, se trata de una situación cuya etiología excede del delito de abuso sexual que es objeto del procedimiento, debiendo establecerse su origen en varios factores que se remontan a muchos años atrás: no es, en definitiva, una circunstancia que por sí sola haya de justificar esa indemnización de 60.000 euros a la que se hace referencia.

En cualquier caso, a la vista todas las consideraciones que se han efectuado, del relato de hechos y de la exposición de toda la historia vital del menor, no puede caber duda de que nos encontramos ante una honda afectación psíquica y moral con varias manifestaciones todas ellas impactantes: el conjunto de síntomas y manifestaciones psicofísicas a temprana edad que fueron constatadas ya por la Unidad de Psiquiatría Infantil que se calificaron en conjunto como un trastorno por estrés postraumático; los síntomas ansioso depresivos y el trastorno severo de las emociones que se establece en el informe pericial; el sometimiento a una vivencia en un período de su vida de formación de la que, sin ninguna duda, habrán de restarle secuelas que por parte de intervinientes cualificados en la sala se han calificado como de muy incierta desaparición, aparte la afectación en los rasgos de su personalidad; la conciencia que ha de quedarle de por vida de los actos efectuados sobre la hermana; tal y como se ha destacado, el desarraigo familiar que se ha indicado, con residencia en un hogar de acogida desde los once años, como consecuencia de esa reproducción traumática, cuando, como se deducía de la documentación, el nuevo entorno familiar podía resultar idóneo; finalmente, la necesidad de tratamiento psicológico que, sin duda, habrá de acompañarle durante una buena parte de su vida, de duración desconocida, con independencia de si la terapia se presta o no por parte de los servicios públicos.

A la vista de todas estas circunstancias, se considera procedente exceder la suma solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, estableciendo prudencialmente la indemnización en la cantidad de 90.000 euros.

DÉCIMO .- Las acusadas habrán de hacer frente a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,