Sentencia Penal 48/2022 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 7/2021 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO. - 1. Resumen de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El relato de hechos probados es el resultado de la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal. Esta prueba está constituida por la declaración del acusado, la declaración de Cristina, la de las testigos Ascension, Rosario y Sara; la pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral, y la prueba documental.

- Declaración del acusado, Doroteo.

El acusado declaró que tenía 26 años en el momento de los hechos. Cristina y él se conocieron en agosto de 2019 y se hicieron novios. No sabía la edad de Cristina; se enteró cuando fue denunciado. No percibió el retraso de Cristina, solo que era callada. Comenzó la relación hablando ambos, hablaban también con las amigas; al cabo de un tiempo fueron al garaje, en total fueron 3 veces hasta la denuncia en diciembre. Se besaban, se hacían felaciones mutuamente, no hubo otras penetraciones. Le manifestó a Cristina que quería relaciones porque eran novios. La relación se interrumpió cuando la madre de Cristina le denunció. Salían juntos, iba al fútbol a verle jugar. Solo hubo tres encuentros porque solo iban fueron cuando ella decía que sí. En la primera felación no la agarró de los pelos, no le dijo Cristina que no quería; las 3 veces fue voluntariamente. Ella no quería pasar a relaciones completas. No le pareció una chica fácil . No apreció ninguna discapacidad.

No sabía que era menor de edad. No fue a buscarla al instituto. En el tiempo que salió con Cristina el declarante consumía drogas. No se acuerda de haber amenazado a Cristina con hacerle lo mismo a la hermana menor.

A veces acompañaba Cristina a la casa con la madre, con la que nunca habló de la discapacidad de Cristina. La madre cree que veía con buenos ojos la relación. A veces Cristina le decía que no quería tener una relación sexual, entonces no hacían nada. Cristina solía ir a verle jugar al fútbol, otras veces hacían otros planes. Nunca amenazó a Cristina con su hermana menor. De no ser por la denuncia no hubieran cortado la relación, se felicitaron las fiestas por Navidad.

- Declaración de Cristina.

Cristina declaró cómo empezó a salir con Doroteo, en el momento de los hechos tenía 17 años, sufre una discapacidad que hace que le cueste hacer varias cosas, el tema del dinero entre ellas. Doroteo era amigo de Rosario; se conocieron en el parque, comenzaron a hablar, él le acarició el brazo. Se pasaron la dirección de DIRECCION005. Después de eso, si no hacía lo que él quería se enfadaba, le llamaba niñata. Pensaba ella que era relación de novios, creía que le atraería más pero no fue así. Le proponía ir al garaje, la primera vez le obligó a hacer una felación, mientras lo hacía la agarraba del pelo. Ella le dijo que no quería pero le dio igual. La segunda vez fue como un mes después. Le decía que saliera o si no iría adonde su hermana pequeña. Eso fue antes de la segunda vez. Estuvo sin salir de casa por él, le mandaba audios y le escribía todo el rato. La insultaba. Ya por fin bajó al garaje y en la segunda ocasión le dio por detrás. Ella no estaba de acuerdo, no quería, le hizo daño. Después le bloqueó en todos los sitios, no quería saber nada de él. Aunque le dijo que no se corriera en ella lo hizo. No recuerda cuándo retomaron la relación. En diciembre fueron otra vez al garaje. Otra vez le dio por detrás, todo el rato. Además, nueva felación. Le dijo que no quería pero otra vez le dio igual. El conocía su edad y su discapacidad. Si se negaba, le amenazaba con que le haría lo mismo a su hermana menor. Él la hacía creer que era su novio, ella pensaba que cuanto más le hacías a un chico más te iba a querer. Sus amigas le grababan en el fútbol, iba la cuadrilla a verle jugar.

A partir de lo sucedido ha quedado muy afectada, no sale, tiene pesadillas, antes de con Doroteo no había tenido relaciones sexuales.

Cuando tenían relaciones no se besaban, solo se hacía lo que él quisiera, no se acariciaban mutuamente. Le decía que no le soltara la ropa, pero él lo hacía. No dijo nada porque estaba asustada, no dio consentimiento nunca. Que le daba por detrás se lo contó a una amiga. En Navidad, antes de la denuncia, se felicitaron. Después ha tenido relaciones sexuales con otras personas. En la actualidad trabaja.

- Declaración de Ascension.

Es la madre de Cristina, quien padece una enfermedad llamada DIRECCION001, tiene reconocida una minusvalía del 68 %. Afecta en todos los órdenes, se le reconoció grado 2 de dependencia. No puede manejar dinero, es vulnerable como una niña de 13 años. Durante el tiempo de los hechos, la notó rara; en un momento le cogió el móvil, al ver los mensajes y preguntarle por ellos le contó que la tenía amenazada con su hermana menor, con llevarla a ella al garaje. En conversaciones que leyó, le llamaba niñata, la amenazaba con no ser su novio si no hacía lo que él quería; para Cristina era importante tener novio. Cuando descubrió los mensajes, Cristina se puso a llorar y le contó lo del garaje, la felación primera que hizo mal y por ello la dejó; cuando retomaron la relación nuevamente se produjo otra felación, así hasta tres. Todos en el grupo sabían la discapacidad de Cristina, alguna vez habló con Doroteo, en conversación sin importancia. Después de interponer la denuncia Cristina estaba mal, dejó se salir por DIRECCION004, perdió a sus amigos, tenía que acompañarla.

Cristina nunca miente, es inocente, le dio credibilidad total. Durante varios meses no quiso salir; a la declarante también le ha afectado todo lo sucedido, toma antidepresivos a consecuencia de ello.

Los mensajes que ha relatado se perdieron. Ratifica la denuncia, en la que no recuerda que hablara de besos; su hija no le contó que hubiera habido penetración anal.

Después de los hechos ha tenido relaciones con otras personas; cree que las que tuvo Cristina con Doroteo fueron debidas a su discapacidad, fue engañada por él. Cristina no tiene la capacidad modificada judicialmente.

- Declaración de Rosario.

Rosario fue amiga de ambos, no recordaba de quién fue amiga en primer lugar. Empezó Cristina a relacionarse con su cuadrilla y a hablar con Doroteo. Los dos querían tener relación. Cristina le contó que habían tenido algo sexual, sí que había felaciones. Quedaban los dos en un garaje. No sabe si hubo otras relaciones por vía anal o vaginal. Cristina quería estar con Doroteo, ella sentía algo por él. Cree que Doroteo también sentía algo por ella. Habló con Doroteo de la edad de Cristina y de su discapacidad. También se lo dijo la cuadrilla, le dijeron que se controlase, que era menor, no recuerda lo que le contestó Doroteo. No hacían vida de novios.

Cristina nunca le dijo que la había obligado, cree si lo hizo es porque quiso. Doroteo hablaba mal español.

- Declaración de Sara.

Doroteo no aprendió a leer ni a escribir en Brasil. En España aprendió muy poco. Necesita ayuda, no comprende las cosas, Vino a España para hacer un tratamiento con su hijo. A ella sí le contó que tenía novia.

- Prueba pericial.

La prueba pericial se practicó mediante el interrogatorio conjunto de las autoras de los informes (Unidad de Valoración Forense Integral) sobre Cristina y Doroteo. Estos informes abarcan los aspectos socio familiares, psicológicos y médico forenses de los informados.

Sobre Cristina: se trata de una persona con discapacidad intelectual leve. Esta discapacidad no se muestra de forma física, pero sí resulta evidente clínicamente. Puede percibirla una persona competente clínicamente. Es necesaria una experiencia clínica para detectarla.

La relación con Doroteo aparece como desigual. La amenazaba con bloquearla en el móvil y con hacerle lo mismo (llevarla al garaje) a su hermana menor. La discapacidad de Cristina, diagnosticada de la enfermedad genética DIRECCION001, afecta a la capacidad de negarse y de expresarlo. Además, influye la diferencia de edad; se le puede engañar fácilmente, su personalidad está mal estructurada, se da una acumulación de factores que hacen de ella una persona vulnerable. Puede hablarse de que el consentimiento que prestaba era viciado a consecuencia de todos estos factores.

Respecto a Doroteo: mayor en edad que Cristina, más maduración y menor discapacidad. Padece DIRECCION002. Él pensaba que Cristina sí tenía capacidad para consentir. No la obligaba, pero sabía que la podía castigar. Conocía la discapacidad de Cristina. El mismo tiene una capacidad límite; podría no ser capaz de valorar el peso de la coacción, sus valoraciones sobre la situación no son ajustadas.

La discapacidad del acusado es evaluable entre leve y moderada; en cuanto a Cristina sí tiene capacidad de prestar consentimiento. Por su situación, Cristina tiene frenos inhibitorios menores.

La menor es valorada en sus declaraciones como creíble. No presenta clínica de estrés postraumático. Tuvo cambios y repercusiones en su vida personal y social, en relación con las salidas de casa, pérdida de amigos.

Doroteo padece DIRECCION002 y DIRECCION003. Los bloqueos del teléfono, según manifiesta en la exploración, eran debidos a los comentarios de Cristina. La referencia al medicamento para controlar el furor sexual de Cristina, solicitado por la madre, es posterior a los hechos.

La valoración del consentimiento a las relaciones sexuales que hace Doroteo es propia de una persona borderline. Respecto a la referencia que hace por primera vez en el juicio Cristina a las penetraciones anales, la médica forense no evaluó el por qué no lo dijo en las exploraciones. La hipótesis que hacen la trabajadora social y la psicóloga es que en un principio no lo dijo por la gran repercusión que ya tuvo la referencia a las felaciones, y por ello no habría relatado antes las penetraciones anales.

2. Valoración de la prueba. Calificación jurídica de los hechos.

Las acusaciones consideran aplicable a los hechos el conjunto normativo formado por el artículo 181.1, 2, 4 y 5 del Código Penal en relación con el artículo 180.3º del CP y en relación con el artículo 74 del mismo texto legal (delito continuado).

Artículo 181:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten,sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo DIRECCION006 se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.

La circunstancia 3ª del 180 establece:

3ª. Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

1. Debe descartarse de inicio la posibilidad de aplicar esta modalidad agravada. La discapacidad de la persona es ya considerada para tipificar los hechos conforme al 181.2 CP. Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 (ROJ:STS 1982/2007- ECLI:ES:TS:2007:1982) afirma:

[E]n el caso que ahora consideramos, no se dan los elementos que permiten sostener la aplicación en la determinación de la pena de la agravación por la especial vulnerabilidad de la víctima, toda vez que el DIRECCION006 ya ha sido considerado para determinar la tipicidad, y ello vulnera la prohibición de nueva valoración de las circunstancias típicas en el momento de la determinación de la pena.

2. El delito por el que se acusa consiste en el abuso del DIRECCION006 de la persona a la que se realizan actos que atentan contra su libertad sexual. Su consentimiento se entiende que no es jurídicamente válido dada la falta de libertad y consciencia requeridas para que lo sea.

La prueba practicada ha establecido que Cristina está diagnosticada de DIRECCION001. Es una enfermedad genética que produce -entre otros síntomas- una discapacidad mental cuantificada como leve, valorada como minusvalía del 68 %. Sobre ello no hay en realidad discusión pues la documentación y la prueba pericial lo acreditan de forma indubitada.

3. El tipo aplicable exige que el autor abuse del DIRECCION006. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022 (ROJ:STS 1093/2022- ECLI:ES:TS:2022:1093) realiza un resumen jurisprudencial de la postura del Tribunal Supremo:

Así, la STS 612/2015, de 2 de octubre (ROJ:STS 4415/2015- ECLI:ES:TS:2015:4415 ), sienta estos principios:

"Tiene declaradoesta Sala, como es exponente la Sentencia 411/2014, de 26 de mayo , que no toda relación sexual con persona que sufre una debilidad mental es constitutiva de delito, ya que la ley penal no puede impedir a estas personas ejercer su sexualidad conminando a su pareja en todo caso con pena de prisión. Es una materia en la que confluyen diversos derechos fundamentales y en la que la prudencia se impone. Por ello el Legislador, con buen criterio, no considera delictiva toda relación sexual con personas que sufren DIRECCION006 (entre las que la doctrina jurisprudencial ha incluido la debilidad mental), sino exclusivamente los supuestos de abuso. Y para valorar este abuso ha de tomarse en consideración la naturaleza de la relación entre ambos, en concreto la diferencia de edad y condición, que es la que configura la relación sexual como manifiestamente abusiva. [Destacado de este Tribunal].

3.1. La persona que abusa del DIRECCION006 debe conocer esta circunstancia. Su actuación, para que sea punible como abuso mental, debe partir del conocimiento y utilizar dolosamente su superioridad para aprovecharse del DIRECCION006.

La prueba practicada demuestra que Doroteo conocía la discapacidad de Cristina, porque se lo dijo su amiga Rosario, amiga de ambos. No creemos que la conociera por conocimiento propio de Doroteo, porque la prueba pericial puso de relieve que conocer la discapacidad en el trato con Cristina exige competencia clínica; por más que se dijera también que al interactuar con Cristina se aprecia su discapacidad, se manifestó por la médica forense esta necesidad de competencia. Doroteo no la tenía, por no tener experiencia técnica y además por su propia condición, sobre la que entraremos a continuación.

3.2. Para analizar los términos de la relación y la diferencia de condición, debe considerarse el término de comparación con Cristina, que es Doroteo, el acusado. Este presenta una capacidad intelectual límite según la pericial médico forense. Su valoración del consentimiento y de la capacidad de coacción de sus acciones respecto a Cristina es la propia de una persona borderline . Estas valoraciones aparecen como no ajustadas , siempre según la prueba pericial en los términos en que se pusieron de manifiesto en el juicio oral.

3.3. Para conocer el desenvolvimiento de la relación personal entre Cristina y Doroteo se ha de recurrir al resultado probatorio de la causa. Los datos sobre el particular son contradictorios.

Así, el acusado se refiere de forma contundente a una relación de noviazgo. Manifiesta que tenían relaciones porque eran novios, iban al garaje y tenían relaciones mutuas consentidas; al garaje iban cuando Cristina quería, cuando no quería no iban. Solo hubo felaciones mutuas .

Cristina dice que la primera vez fue una felación que ella no quería hacer, la agarró del pelo Doroteo y la obligó. En las dos siguientes ocasiones le dio por detrás y además hubo felaciones. Ella no quería esas relaciones. Su relato sobre los encuentros sexuales refleja unilateralidad, en el sentido de que solo ella es la que actúa en una situación que parece de dominio por parte de Doroteo, sin besos y sin correspondencia de éste. La aceptación se produce por el temor a ser bloqueada en las redes sociales de Doroteo, que deje la relación, según el relato de la acusación particular.

Todo ello es negado por Doroteo, quien describe unas relaciones personales con Cristina de igualdad, equilibradas, sin amenazas ni coacciones. También la interacción en las relaciones sexuales comporta en su versión dicho carácter mutuo.

La declaración de Cristina puede considerarse que cumple parcialmente los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva y de coherencia interna. También existe una destacable persistencia en la incriminación desde el momento de la denuncia, al menos en algunos de los aspectos fundamentales de su relato.

En cuanto a la corroboración con elementos externos objetivos, procedentes de otras fuentes, presenta importantes desajustes. Así, Rosario, que conocía a ambos, perteneciente a la misma cuadrilla, describió la relación sin llamarla de noviazgo, si bien afirmó que, en su opinión, ambos sentían algo mutuamente. Conoce los encuentros sexuales en los que sabe que hubo felaciones, aunque desconoce los detalles. Cristina nunca le dijo que hubiera sido obligada y piensa que si lo hizo es porque quiso.

La madre de Cristina manifestó que vio en el teléfono mensajes en que Doroteo llamaba a Cristina niñata , en las que la amenazaba con dejarla. Aunque esos mensajes, que estaban en el teléfono de Cristina, se han perdido.

Cristina también manifestó que ella bloqueaba a Doroteo; que pensaba que cuanto más le hicieras a un chico más te querría. Que se despidieron con normalidad y se felicitaron en Navidad.

Así pues, la comprobación en otras fuentes de la situación en la que Cristina prestaba un consentimiento provocado por el miedo, por la amenaza; o incluso no lo prestaba en absoluto, se presenta como problemática, porque Doroteo ha negado que amenazara o coaccionara a Cristina, porque su mejor amiga lo desconocía, y porque los reflejos en mensajes relatados por la madre no han podido ser verificados objetivamente mediante su lectura, puesto que -según manifestó- se han perdido.

3.4. En todo caso, los hechos que describen las acusaciones en sus escritos no contemplan con claridad situaciones amenazantes. El Ministerio Fiscal, afirma que en la primera ocasión Doroteo conminó a Cristina a que le hiciera una felación. El término comporta una amenaza implícita, una situación de mandato; pero no se ve consolidada por otros elementos del relato, no se sabe con qué conmina. Más adelante, se afirma que volvió a solicitar que le realizase una nueva felación. Es decir, en el contexto de abuso por razón de la discapacidad de Cristina, según el Ministerio Público, Doroteo le solicita varias felaciones.

En el escrito de la acusación particular, en la primera ocasión Doroteo en el garaje al que la lleva le dice que le haga una felación, lo que tiene lugar siendo el momento en que Doroteo le coge de los pelos y le obliga a practicársela pese a que Cristina le dice que pare, tras ello Cristina escupe. Siguen los contactos entre ambos, si bien en algún momento cuando Cristina no hace lo que le pide, se enfada con ella y la bloquea hasta llegar al mes de noviembre de 2019 cuando nuevamente quedan llevándola al mismo garaje diciéndole que le haga otra felación a lo que Cristina accede prestando consentimiento propio de la discapacidad que padece. Nuevamente el 19 de diciembre de 2019 vuelve a quedar Cristina con Doroteo y vuelve a decirle éste que le haga otra felación.

Según el primero de los escritos, la única circunstancia de abuso sería la discapacidad de Cristina, sin tomar en cuenta la de Doroteo; según el segundo, además de este importante elemento de análisis omitido, aparece una primera ocasión en el que el consentimiento de Cristina sería anulado por la propia situación de cierta fuerza, que no consideramos acreditada, según hemos explicado; la segunda únicamente se apoyaría en el bloqueo de las redes sociales, ciertamente de relativa capacidad conminatoria, y que aparece como mutua según manifestó Cristina en el juicio oral (también ella le tuvo bloqueado un tiempo). En la tercera ocasión nada se especifica, si bien parece referirse al mismo contexto.

3.5. El análisis del delito de abuso sexual con abuso de la situación de DIRECCION006 no puede apoyarse, en consecuencia, en datos que no consideramos acreditados más allá de toda duda razonable. La fiabilidad del testimonio de Cristina se enfrenta además a la novedad sorprendente que manifestó por primera vez en la vista oral, en el sentido de que Doroteo la penetró analmente en dos de las tres ocasiones. Las explicaciones dadas por la psicóloga y la trabajadora social sobre dicha modificación del relato, con base en el freno que supuso para Cristina la gran repercusión de su denuncia solo constando en ella las felaciones, por lo que no habría incluido las penetraciones anales, nos parecen un tanto improvisadas y escasamente solventes. En cualquier caso, obliga a que el Tribunal sea particularmente precavido en la valoración del contenido de la declaración de Cristina.

3.6. La determinación de cómo eran las relaciones de Cristina y Doroteo prescinde, en consecuencia, de amenazas o coacciones no propuestas por las acusaciones o que carecen de la significación que se les da. Debe en consecuencia establecerse si realmente hubo una situación de abuso del DIRECCION006 o no.

Dadas las características personales de Cristina y Doroteo que hemos analizado, hemos de volver a la consideración de la igualdad o desigualdad en la relación. Recordemos que ambos parten de déficits de la inteligencia parejos. Aunque Doroteo no aparece diagnosticado oficialmente, consta que la médica forense describe su DIRECCION002; que pese a su edad de 26 años en el momento de los hechos -frente a los 17 de Cristina- prefiere estar con personas de menor edad, entre las que se encuentra mejor por su DIRECCION003 y su inteligencia límite. Ese es el contexto de relaciones con Cristina, que pueden presentar aspectos disfuncionales dentro de la complejidad de las relaciones interpersonales, pero que en lo relativo a las relaciones sexuales deben examinarse con extrema atención.

La situación de igualdad o desigualdad socialmente asumible es un concepto relativo en sus límites inferiores, condicionado a las recíprocas capacidades de disposición de la libertad sexual de los intervinientes. Así, una semejante relación sexual mantenida con la misma víctima podrá integrar un abuso si el sujeto activo carece de limitaciones en su capacidad de disposición sexual, mientras que podrá estimarse una relación entre iguales o entre personas en una situación de desigualdad asumible si el sujeto activo padece también algún tipo de limitación de su capacidad de comprensión o volición sexuales.

En el caso presente, estimamos que la desigualdad entre Cristina y Doroteo es asumible, de modo que no integra una situación de abuso para obtener el consentimiento sexual de Cristina. En su DIRECCION003 y cognitivo, su DIRECCION002, su óptica borderline , la valoración -por parte de Doroteo- de las situaciones sexuales con Cristina, en las que su consentimiento sexual es requerido, no comportan superioridad. No la comportan porque, pese a la mayor edad y mayor madurez que presenta, las limitaciones que hemos descrito a lo largo de esta resolución, y que han sido puestas de manifiesto en la prueba pericial médico forense, le impiden llevar a cabo valoraciones ajustadas y precisas de la personalidad de Cristina, de la significación del consentimiento sexual que ella puede prestar de forma menos libre y consciente por razón de su discapacidad.

Procede en consecuencia, por las antedichas razones, la libre absolución del acusado.

TERCERO. - Conforme al artículo 127 del Código Penal, y 239 y 240 de la LECrim, declaramos de oficio las costas causadas.

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