Sentencia Penal 200/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 83/2023 de 13 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO. - La sentencia objeto de la impugnación condena al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal, así como de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del CP., al tiempo que es absuelto de tres delitos de amenazas del artículo 169.2 CP., por los que, también había sido acusado.

En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado, en el momento y establecimiento comercial de autos, se introdujo diferentes efectos dentro de las prendas que portaba rebasando las líneas de caja sin abonar su precio, tras lo cual pretendió abandonar el establecimiento siendo retenido por varias personas con las que forcejeó, siendo que en el transcurso de los hechos y mientras pretendía huir del lugar retorció la mano a Angustia y propinó un empujón a Ángeles quien se golpeó a consecuencia de dicho empujón, siendo que en el transcurso de los hechos y con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de las anteriores y también de Apolonia, quien se unió a sus compañeras para impedir que el acusado saliera del establecimiento con los efectos que portaba, les profirió la expresión "os mataré", sin que los objetos pudieron ser puestos a la venta con posterioridad, sufriendo las dos primeras, a consecuencia de la acción del acusado, lesiones consistentes, la primera en esguince metacarpofalángico del segundo y tercer dedo de la mano izquierda precisando de una primera asistencia facultativa y tardando en curar 10 días de perjuicio básico, mientras que la segunda sufrió lesiones consistentes en cervicalgia que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 4 días de perjuicio básico.

En este caso, el acusado formaliza una impugnación que desarrolla en tres motivos, que aluden, el primero, a la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción del art. 242.1 y 2, del CP , al entender que no concurren los requisitos legales para su condena por ese concreto delito, pues la disponibilidad de la mercancía robada se habría producido una vez traspasada la línea de caja y hasta que el acusado fue interceptado en la salida, con lo que la violencia ejercida en la salida del establecimiento fue posterior al propio apoderamiento, y que, por lo tanto es subsecuente al hurto, y no forma parte del apoderamiento, con lo que habría un delito leve de hurto consumado y, posteriormente unos delitos leves de agresiones; un segundo, de forma subsidiaria, en el que alega indebida aplicación de la pena del art. 242 4º CP ; y finalmente, como t ercer motivo, en el que también, de forma subsidiaria, alega, infracción en la fijación de la pena,, del art. 66.7º CP ., al entender que debe aplicarse la pena inferior en dos grados y calificar la tentativa como atenuante muy cualificada; postulando que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito de robo con violencia por el que fue condenado o, subsidiariamente, se rebaje la sanción penal en dos grados.

SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso de Apelación, y de cara a valorar las cuestiones que centran el objeto del motivo nuclear del recurso, debe recordarse que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso examinado, las alegaciones de la defensa la ausencia de violencia en la comisión del delito -según se dice- "al haberse producido la disponibilidad de la mercancía robada una vez traspasada la línea de caja y hasta que el acusado fue interceptado en la salida", nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del juzgador de instancia, considerándose en este caso como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, con los testimonios del personal del establecimiento, tanto de Angustia, encargada del establecimiento ALIMERKA, quien manifestó que el acusado le agarró a ella de la mano porque se quería ir, retorciéndosela hacia detrás y que también forcejeó con unos clientes del establecimiento, como de su compañera Ángeles, que trabajaba como frutera, y que manifestó que ella fue también a fin de evitar que el acusado abandonara el establecimiento con los efectos sustraídos, recibiendo un empujón en el pecho cuando el acusado pretendía abandonar el establecimiento, y también de Apolonia que maniferstó que conocía al acusado únicamente del día de los hechos y que llamó a la policía ante los hechos que estaban ocurriendo uniéndose a sus compañeras para impedir la salida del acusado del establecimiento, y que mantenía una actitud muy agresiva hacia ellas, creyendo la testigo que se recuperaron todos los efectos, parte de los cuales el acusado todavía tenía en su poder cuando hizo acto de presencia la fuerza policial; y finalmente, la declaración del acusado Saturnino que reconoció parcialmente en el acto del juicio la comisión de los hechos, admitiendo haber acudido al establecimiento ALIMERKA previamente concertado con la idea de sustraer efectos del interior de dicho establecimiento, y quien admitió la voluntad de sustraer efectos, pero niega el empleo de violencia alguna en el transcurso de lo sucedido.

Tal acción, como señala el Juzgador de instancia forma parte de la tipicidad del delito objeto de condena (robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242.1 y 2 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal), ya que, como señala el Ministerio Fiscal en su informe obrante en el Acont. n. 274 del Expediente Digital, con el que coincidimos: "En cuanto a la cuestión jurídica planteada por el recurrente de considerar los hechos como constitutivos de un delito de hurto y no de robo con violencia, la petición debe ser rechazada partiendo de la declaración de hechos declarados probados, ya que resulta probado que la violencia tuvo lugar cuando el delito no se había plenamente consumado, y que aquella va dirigida a proteger el lucro obtenido".

En concreto, el concepto de robo con violencia es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts. 238 y 242 del Código Penal que señala "el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", es decir que, si con la violencia se produjese un resultado lesivo, éste constituirá un ilícito penal susceptible de punición independiente.

La Jurisprudencia aplicable que recoge la Sentencia dictada por esta Sala en el rollo de Sala núm. 13/2.010, de fecha 26 de Julio de 2.010, en la que textualmente se recoge que " Los delitos imputados requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa ajena, en contra de la voluntad de su legítimo poseedor que no tiene por qué ser su propietario; b) la utilización de violencia o intimidación en las personas como medio para lograr el ilícito desapoderamiento; y c) un ánimo de lucro que se debe presumir siempre concurrente, salvo prueba en contrario, y que abarcará no solo la intención de incorporar la cosa sustraída al patrimonio del sujeto activo, sino la mera tenencia, aun cuando lo sea con fines meramente contemplativos o de transmisión, gratuita u onerosa, a tercera persona.

Y añade que, "en este sentido el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción, sino que formen parte del apoderamiento".

Por todas, la STS de 9 de abril de 2012 señala que: " La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción, sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10 ; 2530/2001, de 18-4 ; 1502/2003, de 14-11; y 367/2004, de 22-3, entre otras).

En nuestro caso, la descripción que de la actuación nos ofrece la declaración de Hechos Probados evidencia que la acción intimidatoria se ejecutó antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo, pues hasta ese momento del iter delictivo el acusado únicamente había alcanzado el estadio de la mera detentación material de la cosa, y es claro que la sola tenencia física del objeto a que se dirige la actividad depredadora, no supone la consumación, porque dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre los efectos obtenidos, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilícito.

Por ello, vistos de los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia y alegaciones de las partes, debemos concluir que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que en el recurso únicamente se discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por el Juzgador "a quo", avalada por los partes de sanidad de las lesionadas, pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, por el suyo propio, sin que aportaran pruebas eficientes para enervar los efectos del art. 24 de la Constitución.

En efecto, para revocar la sentencia recurrida en esta Alzada, en los términos interesados en el escrito de recurso, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En el caso, el juzgador de instancia considera que las declaraciones testificales y las pruebas documental y pericial médico forense tenidas en cuenta se constituyen en prueba que goza de aptitud como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, ya que a la vista de los elementos de prueba tenidos en cuenta cabe concluir, como verifica el juzgador de instancia y el Ministerio Fiscal, que, de la declaración de los testigos y la documental visionada en la vista oral, se colige que, no habiéndose consumado el delito y habiendo ocurriendo los hechos violentos inmediatamente traspasadas las cajas de seguridad, debe calificarse dicha conducta en el modo señalado en la sentencia recurrida, y descartarse su calificación como delito leve de hurto, como pretende la defensa.

Ello es así porque, de la prueba practicada se desprende que las empleadas de ALIMERKA acudieron a la puerta para evitar que acusado abandonase el supermercado con los efectos sustraídos, utilizando la violencia con la intención de abandonar el establecimiento comercial con dichos efectos, y todo ello sucedió en un breve periodo de tiempo tal y como relatan las trabajadoras, dos de las cuales sufrieron lesiones por la acción de acometimiento del acusado, resultando, por tanto, de aplicación la doctrina que se expone en la sentencia de instancia para justificar la aplicación del tipo penal del art. 242 CP, ya que, efectivamente, de las pruebas practicadas y que han sido visionadas por esta Sala no se desprende que se haya roto la relación de causalidad (de medio-fin) entre los actos de violencia y el apoderamiento, por lo que los hechos sí han de ser calificados como delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal.

Por tanto, la desestimación del motivo primero es procedente por la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente como pare enervar los efectos del derecho del art. 24 de la Constitución y para aplicar el tipo penal del art. 242 CP.

CUARTO. - Íntimamente conectado con dicho motivo, se alega por el recurrente, en el segundo motivo, la existencia de error en la valoración penal de los hechos, entendiendo, de forma subsidiaria, que se ha producido indebida aplicación de la pena del art. 242 4º CP , por la menor entidad de la violencia ejercida; precepto éste que señala en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Como nos dice la STS 6 de Abril de 2017: ""hemos de partir de que la consideración del artículo 242.4 como un precepto recoge una facultad con cierto contenido discrecional no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la f acultad o su rechazo lo ha sido con una motivación arbitraria o ir razonable ( SSTS 1157/2002, 1352/2009 de 22 diciembre, 127/2014, de 25 febrero).

El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además" las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio, 1432/2004 dedos de diciembre)".

Igualmente, señala el Tribunal Supremo ( S.T.S. 2-10-98) que el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes. Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes :

1°) Menor entidad de la v iolencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se d educe de la expresión " además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de l os dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al más r elevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;

2°) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y t ampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se c omete en un establecimiento bancario;

b) Con relación al sujeto activo h abrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación;

c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y

d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad , que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Debemos partir de la redacción de hechos probados de la sentencia en la que se describe la violencia desplegada por el acusado y que se concretó en que, cuando el acusado pretendía abandonar el establecimiento con los objetos sustraídos fue retenido por varias personas con las que forcejeó, siendo que, en el transcurso de los hechos, y mientras pretendía huir del lugar, retorció la mano a Angustia y propinó un empujón a Ángeles quien se golpeó a consecuencia de dicho empujón, siendo que en el transcurso de los hechos y con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de las anteriores y también de Apolonia, quien se unió a sus compañeras para impedir que el acusado saliera del establecimiento con los efectos que portaba.

Si a ello añadimos la violencia ejercida por el acusado y que cuenta con numerosos antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, la lógica consecuencia es que, no queda justificada la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242 del Código Penal, tal y como pretende el recurrente, ya que, como señala el Ministerio Fiscal , "siendo un subtipo de aplicación discrecional, lo único que se exige al tribunal sentenciador es que explicite los motivos por los cuales descarta su aplicación, como acertadamente realiza en la sentencia recurrida, no siendo la violencia empleada por el acusado nimia o de escasa entidad, no habiendo reparado siquiera mínimamente los perjuicios causados a las víctimas, y viendo la agresividad empleada por el acusado para zafarse de los empleados y ciudadanos que trataban de retenerlo (visionado de las cámara de seguridad) , la pretensión del recurrente debe ser rechazada"..

Por tales razones, procede desestimar el segundo de los motivos alegados en el recurso de apelación.

QUINTO. - Queda por resolver sí, como señala el recurrente en t ercer motivo de recurso, de forma subsidiaria, se ha producido infracción en la fijación de la pena, del art. 66. 7º CP ., al entender que debe aplicarse la pena inferior en dos grados y calificar la tentativa como atenuante muy cualificada.

En relación con la cuestión suscitada, en el fundamento jurídico cuarto de la la sentencia recurrida, el juzgador de instancia argumenta que "hay que tener en cuenta que el delito se ha cometido en grado detentativa puesto que Saturnino no llegó a apoderarse de los efectos que intentaba sustraer y que habrían sido finalmente recuperados; en cuanto a la procedencia de la reducción de la pena en uno o dos grados en caso de tentativa, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2002 y de 24 de julio de 2004 entre otras establecen que "debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal"; habida cuenta de las circunstancias que se dan en este caso, se entiende que la reducción de pena ha de ser en un solo grado, pues el acusado ha realizado los actos necesarios para cometer la sustracción como aprehender los efectos que pretendía sustraer e intentar abandonar con ellos el establecimiento ALIMERKA para incorporarlos definitivamente a su patrimonio, si bien no pudo consumar la sustracción por la oposición de diferentes personas que lo impidieron".

Pues bien, debe recordarse que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 2018;

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta", disponiendo el art. 62 del CP que, " A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; y señalando el art. 66.7.ª del CP que, "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

Por otro lado , en cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, declara que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Verificada la causa puede comprobarse que, en un examen de los Fundamentos de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta al ahora recurrente es la siguiente: " En relación al delito de robo con violencia e intimidación, se individualiza la pena en dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de entrada al establecimiento que la mercantil Alimerka tiene en la calle Vitoria nº 178, durante tres años, todo ello conforme a lo siguiente: siendo la pena prevista para el tipo básico del artículo 242 del Código Penal de dos a cinco años de prisión, la comisión de los hechos en un local abierto al público conlleva que el margen a aplicar sea el de la mitad superior (tres años y seis meses a cinco años de prisión); a partir de aquí, al proceder la rebaja de la pena en un grado por cometerse el delito en tentativa, la horquilla de la pena iría desde un año y nueve meses hasta tres años y seis meses de prisión, y al concurrir a su vez una circunstancia agravante y otra atenuante, que se compensan entre sí, el margen penológico transcurriría en cuanto a la pena principal entre el año y nueve meses de prisión y los tres años y seis meses de prisión. Y dentro de esta horquilla, que es la que corresponde aplicar definitivamente, se fija la pena en dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la entidad de los hechos y a que se causaron lesiones a dos personas si bien de carácter leve y sin la utilización de objetos peligrosos...".

Pues bien, en el caso ahora examinado, y en cuanto a la extensión de la pena de multa impuesta, debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que la valoración de la persistencia de un fundamento cualificado de atenuación y, por tanto, de la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados es de libre valoración del tribunal de instancia , lo que es el caso, en el que no se observa ningún error en la determinación de esta, ya que el juzgador de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles, y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución, por lo que debe desestimarse el motivo ahora examinado.

En conclusión, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas a recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.