Sentencia Penal 228/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 17/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Como cuestión previa debemos abordar la petición que en el acto del Juicio Oral formuló la defensa de Adolfo de que el acusado declarase en último lugar, una vez que lo hiciera la denunciante, testigos y peritos citados a juicio. La petición fue denegada por la Sala, formulando la defensa su protesta a los efectos de apelación.

El Tribunal Supremo, en sentencia nº. 287/23 de 25 de Abril establece que la práctica cuestionada, declarar en primer lugar el acusado, se ajusta a lo dispuesto en los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 259/2015 se descartaba expresamente una posible vulneración del derecho de defensa por no declarar en último lugar el acusado e indicaba que "a través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados".

Indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 287/23 que "efectivamente, es cuestión contemplada con reiteración por esta Sala Segunda, donde concluimos de forma pacífica, que cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa; pero la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 309/09 de 17 de Marzo o 700/20 de 16 de Diciembre, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan".

El artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en sus párrafos cuarto y quinto el orden a seguir en la práctica de las pruebas en el acto del Plenario, señalando que deberá practicarse en primer lugar la ofrecida por el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores y, por último, con la de los procesados. Y dentro de cada una de las propuestas por las partes señala que "las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente".

Aplicando el citado precepto y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no procede en el caso presente alterar el orden de las pruebas. En primer lugar, se ha seguido, tal y como establece el párrafo quinto del artículo 701 el orden probatorio solicitado por la defensa en su escrito de calificación provisional en el que se observa como señala como medios de prueba: "1ª,- Interrogatorio del acusado", siguiendo con la prueba testifical, pericial y documental. No solicita, en dicho escrito, que la última prueba a realizar sea la declaración del acusado Adolfo.

En el acto del Juicio Oral se planteó la alteración del orden de pruebas, pidiendo que el acusado declarase en último lugar, para mejor defensa. Sin embargo, el Tribunal consideró injustificada dicha petición. Ninguna razón aconsejó alterar el orden legal de prueba, así nos encontramos con un procedimiento que se inicia por denuncia de 18 de Febrero de 2.020, teniendo el acusado asistencia letrada desde el mismo momento de su detención, lo que le ha permitido un perfecto conocimiento de las actuaciones, del resultado de las diligencias de investigación, de las pruebas solicitadas por las acusaciones en sus escritos de acusación provisional y, como indica la sentencia del Tribunal Supremo, antes mencionada, de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra, de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente, en todo momento, de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan, de hecho el acusado, en el Juicio Oral se negó a contestar otras preguntas que no fueran las realizadas por su propio letrado.

Por todo ello, hemos de concluir que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba que declare en último lugar el acusado, en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, la decisión del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado, como hemos indicado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación calificaron los hechos objeto del presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, del artículo 178, en relación con el artículo 179 y 74, todos del Código Penal, y un delito de agresión sexual del artículo 178 del mismo texto legal.

Nos recuerda la sentencia nº. 517/16 de 14 de Junio, con remisión a lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 381/14 de 21 de Mayo; 95/14 de 20 de Febrero; 758/15 de 24 de Octubre, que los delitos contra la libertad sexual merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos; pero que ese carácter odioso de los hechos denunciados no puede determinar una degradación de las garantías propias del proceso penal y, especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Dicho esto, el auto del Tribunal Supremo nº. 1020/16 de 2 de Junio, establece que "hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal, que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.010 recuerda que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

En consecuencia, según reiterada jurisprudencia, el tipo penal del artículo 178 requiere los siguientes elementos: uno objetivo, el contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual; una concurrencia de violencia e intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima; un elemento negativo de que el sujeto activo no tenga ánimo de realizar ninguna de las conductas a que se refiere el artículo 179 del Código; y un elementos subjetivo, definiéndose tradicionalmente como un ánimo libidinoso, si bien en la más moderna jurisprudencia bastará con que el sujeto activo conozca el carácter sexual de su acción y que con ello se atenta contra la libertad sexual de la víctima, víctima que puede ser de uno u otro sexo, se trata, pues, de un delito de tendencia.

El tipo del artículo 178, requiere, pues, además de los expresados elementos, unos tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente el sexo tanto del sujeto activo como del pasivo; y que se realicen por encima o debajo de la ropa de la víctima, que dichos actos puedan ser, no solo activos, sino también pasivos, cuando se obliga o induce a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 216/19 de 24 de Abril, que distingue entre el abuso y la agresión sexual, dice que "dentro de los delitos de agresiones sexuales se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su "nomen iuris", a partir de la reforma operada por LO 11/99, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (artículo 179)".

Sigue diciendo la sentencia que "en el delito de agresión sexual tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en sentencia del Tribunal Supremo nº. 953/16 de 15 de Diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 686/05 de 2 de Junio, entre otras).

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/10 de 23 de Junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1564/05 de 27 de Diciembre, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Septiembre de 2.000; 21 de Septiembre de 2.001; 15 de Febrero de 2.003; 23 de Septiembre de 2.002; 21 de Septiembre de 2.001; 15 de Febrero de 2.003; 23 de Septiembre de 2.002; ó 11 de Octubre de 2.003, entre otras muchas".

En esta cuestión relativa a la no exigencia de que la víctima presente lesiones incide también el auto del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2.022, que termina diciendo que " la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones" ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 754/12 de 11 de Octubre)".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito objeto de acusación deberán acreditarse a través de la prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- La denunciante Begoña, en una amplísima declaración prestada en el acto del Juicio Oral, viene a ratificar los hechos objeto de su primigenia denuncia, indicando que trabajó con el acusado desde el año 2.012 en la sección de carnicería del establecimiento de la entidad comercial El Árbol, sito en la calle Las Calzadas, nº. 15 de Burgos; el acusado, desde que comenzó a trabajar, realizaba bromas y comentarios de índole sexual, a ella le decía que tenía pellejos de tetas, que tenía sus partes íntimas cedidas, que era una reprimida; le decía que por cincuenta euros, precio de amiga, le hacía un favor y que se había obsesionado con ella; en la zona de trabajo en las Calzadas sufrió tocamientos por parte del acusado, la primera vez, entre el 2.012 y 2.013, en la cámara de la carnicería y en ella le dijo el acusado que le ayudara a coger una caja que había en unas baldas, alzó los brazos para coger la caja y, cuando la tuvo cogida, él, que estaba a su espalda, le tocó los pechos por encima de la ropa, y ella no pudo impedirlo porque tenía las manos sujetando la caja, ella le dijo ¿qué haces?, para, déjame, o algo así, en ese momento no había nadie porque la cámara es un recinto cerrado donde se mete el género; ese primer episodio no lo comentó a nadie porque le dio vergüenza; luego, en otras ocasiones, cuando la pillaba en la cámara o en algún sitio le tocaba los pechos intencionadamente, la arrinconaba y le tocaba los pechos, siempre lo hacía en sitios escondidos, donde no había nadie; empezaron por encima de la ropa y posteriormente paso a meterle la mano por debajo de la misma; los tocamientos duraron hasta que despidieron al acusado; en el 2.015 se reformó el local y el acusado comenzó a bajar al vestuario y allí, la arrinconaba, la intentaba besar, le levantaba la camiseta y el sujetador hasta el cuello, le metía la mano debajo de las bragas y le metía el dedo en sus partes íntimas, en el interior de la vagina; el introducir el dedo en su vagina lo hizo varias veces; a partir del mes de Mayo o Junio del 2.019, si ya no era suficientemente denigratorio lo que hacía, se olía el dedo y decía que ese dedo no se lo iba a lavar, eso lo hacía después de la baja; ella estuvo de baja por una capsulitis en el hombro derecho, problema físico que no tenía que ver con los hechos, desde finales de Junio primeros de Julio de 2.018 hasta Mayo de 2.019; empezó a estar deprimida, a adelgazar mucho, pero intentaba disimularlo frente a sus compañeras de trabajo; en ningún caso consintió en los comportamientos sexuales del acusado hacia ella, le decía que la dejase en paz y le empujaba para apartarlo, le daba patadas e intentaba defenderse; durante el periodo de baja tuvo contacto con el acusado fuera del establecimiento comercial, le llamó el acusado a ver que tal estaba, le cogía las llamadas por su insistencia, y en una ocasión, en primavera del año 2.019, quedó para convencerle de que cuando volviera del trabajo no repitiera los hechos, le dijo que iba a ir una compañera llamada Noelia pero ésta no pudo ir, le dijo que se había comprado un piso al final de la AVENIDA000 y le convenció para que fuera a verlo, subió al piso porque le dijo que también estaba su hijo, pero no estaba, y en una de las habitaciones la empujó y la lanzó sobre la cama y se abalanzó sobre ella, se puso encima, la intentó besar, le tocó los pechos y le introdujo el dedo en la vagina, intentó zafarse forcejeando con él hasta que pudo levantarse; tras la baja y su incorporación al trabajo, la aptitud del acusado fue a peor, seguía metiéndose con su físico y le llegó a decir que si hubiera querido violarla la hubiera violado en su piso, que se había obsesionado con ella y que sí o sí iba a ser suya, seguía bajando a agredirla en los vestuarios; (momentos 13:44 y siguientes de la grabación de la sesión de 6 de Junio de 2.023).

El acusado, Adolfo, a preguntas de su defensa, en el acto del Juicio Oral, negándose a contestar las que le querían realizar las restantes partes personadas, reconoce parcialmente los hechos y así nos dice que mantuvo relación con la denunciante durante unos siete años, desde el 2.012 hasta el 2.019 y durante dicho periodo mantuvo relaciones sexuales con la misma, consentidas por ella, pero sin llegar a su consumación; cuando él avanzaba en dicha relación, ella le mandaba parar, así cuando le tocaba los pechos o le metía la mano debajo de la braga le decía "párate ya que nos van a pillar" y él se paraba; durante ese periodo trabajaron juntos en carnicería y charcutería, habiendo varios empleados además de ellos dos y todos ellos veían la relación que mantenía con la denunciante; la denunciante cogió la baja en Junio de 2.018 y se reincorpora en Septiembre de 2.019, durante la baja ella se puso en contacto con el denunciado por WhatsApp y llamadas telefónicas; quedaron en dos ocasiones en las inmediaciones de su vivienda, una en Septiembre de 2.018 y otra en Abril de 2.019; en Septiembre de 2.018 quedaron en la Cafetería El Barco y luego subieron al piso de la CALLE000, no había nadie en el piso porque su hijo estaba de veraneo en La Cerca de Santa Eugenia, en Castrillo del Val, dónde estaba, además, celebrando su cumpleaños; en esa primera ocasión tuvieron una relación sexual sin llegar a consumarse; ella vino desde Quintanaortuño a su casa; posteriormente tienen otro encuentro a finales del mes de Abril de 2.019 en el otro piso de la AVENIDA000; en esta segunda ocasión habían quedado los dos y una compañera de trabajo, Noelia, en la cafetería El Barco, y ésta no pudo ir, subieron los dos al piso y al bajar estuvieron tomando un café y llegó su cuñada; en Junio de 2.019 la denunciante se reincorpora a su trabajo, no teniendo con ella altercado alguno y no apreciando que tuviera síntomas de estar deprimida; en Octubre o Noviembre de 2.019 se entera de que ha sido denunciado por agresión sexual, la primera noticia que tiene es porque le llaman los responsables del Árbol; reconoce ante los responsables del Árbol que ha habido relaciones sexuales, pero consentidas, parando siempre cuando la denunciante le manifestaba que no siguiera (momentos 05:29 y siguientes de la misma grabación).

Ambos intervinientes en los hechos reconocen pues la existencia de relaciones sexuales entre ellos (tocamientos de pechos e introducción de dedos en la vagina de la denunciante), pero discrepan en el punto referido a la existencia de consentimiento o no para dichos actos de contenido sexual y, como consecuencia de ello, en el empleo de fuerza, violencia o intimidación como medio para el logro de dichos actos. Así Begoña mantiene que los mismos no fueron consentidos por ella, mientras que Adolfo sostiene que los contactos sexuales fueron consentidos por la denunciante dentro de unas relaciones de amistad existente entre ambos.

CUARTO.- Con respecto al valor de la declaración incriminatoria de la denunciante, sobre todo en los delitos sexuales en los que no suele haber testigos presenciales que puedan manifestar los hechos, nuestra jurisprudencia viene otorgando a dicha declaración de la víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia. Ello es debido a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes (acusación y defensa) en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

En todo caso la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de los Tribunales de segunda instancia o de casación no quepa realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por el Juez o Tribunal de primera instancia, limitándose dicha actividad revisora a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:

1) La percepción sensorial de la prueba.

2) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ("el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley"). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010.

En este sentido es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia --se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal "ad quem" hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo"--, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio, 28 y 30 de Septiembre de 2005; y de 27 Mayo y nº. 490/10 de 21 de Mayo.

QUINTO.- Este Tribunal, en virtud del principio de inmediación procesal que nos permite presenciar directamente la declaración de la denunciante, del acusado, de los testigos y peritos, así como intervenir en sus declaraciones en juicio, realizando cuantas preguntas o aclaraciones hemos considerado convenientes para el esclarecimiento de los hechos, considera que la declaración incriminatoria de Begoña reúne los parámetros valorativos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en su testimonio y persistencia en la incriminación.

Begoña mantiene a lo largo de las actuaciones su versión de los hechos, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para acreditarlo comparar lo manifestado por la denunciante en el acto del Juicio Oral con lo recogido en:

A) La declaración de la denunciante en escrito fechado el 17 de Septiembre de 2.019 y presentado ante la Sección de Recursos Humanos del Grupo El Árbol y recogido por Benita, dando lugar al inicio de la instrucción del protocolo de acoso sexual nº. NUM005 por parte de la citada empresa.

B) La declaración prestada por la denunciante en la instrucción del citado expediente, en fecha 10 de Octubre de 2.019.

C) Lo declarado en su denuncia presentada el 18 de Febrero de 2.020 ante la Comisaría de Policía de Burgos.

En todas las manifestaciones realizadas, Begoña mantiene de forma clara, precisa e inmutable haber sufrido tocamientos realizados por el acusado Adolfo en sus pechos y vagina, tanto por encima como por debajo de la ropa interior que vestía, llegándole a introducir éste en varias ocasiones sus dedos en el interior de la vagina y que dichos actos de contenido sexual no fueron consentidos por ella.

La declaración incriminatoria de la denunciante es corroborada por otras pruebas o indicios complementarios, objetivos y periféricos que le dotan de una mayor credibilidad.

Así no encontramos en primer lugar con el parcial reconocimiento que de los hechos realiza el acusado, Adolfo, tanto en el expediente laboral abierto (nº. NUM005) como en el acto del Plenario, si bien teniendo cuidado de negar que los mismos no hubieran sido libremente consentidos por Begoña.

Una segunda prueba corroboradora la encontramos en la amplia prueba testifical vertida en el acto de la Vista Oral. En ella comparecen como testigos de referencia:

1.- María Cristina quien sostiene que no trabajaba con la denunciante, sino que es su amiga; una noche de las Fiestas de San Pedro de Burgos de Junio del 2.019 se enteró de lo que le pasaba a Benita, ésta le dijo que estaba sufriendo acoso en el trabajo por parte de un compañero, Adolfo, el acusado; el primer día no le dio muchos detalles, pero después sí, le dijo que la estaba tocando y lo que le decía, Benita no quería que el acusado la tocase; le contó que, con la excusa de que se había comprado un piso, el acusado le propuso que fuera a verlo porque iban a estar sus hijos y subió, no siendo verdad que estuviesen los hijos, y en el piso la tocó el pecho, no recuerda si le dijo que le tocase algo más; ella fue la primera en saber lo que pasaba y le animó a denunciar; Benita le manifestó que el acusado le metía la mano por debajo de la braga y que le metió dedos en la vagina, tanto en los vestuarios como donde podía; la denunciante tenía miedo de que no se le creyera, porque no tenía más pruebas que su palabra; por su forma de ser, Benita se culpabilizaba de lo sucedido; su estado anímico era muy malo, estaba fatal (momentos 01:35:38 y siguientes de la misma grabación del juicio).

A preguntas de la defensa responde que en el año 2.019 la denunciante estaba muy llorosa y los años anteriores lo callaba y la testigo no notó nada; sabe que cuando la denunciante estuvo de baja quedaba en algunas ocasiones con el denunciado; le contó lo ocurrido cuando fue a ver la casa nueva del denunciado, no le contó que fuese a la otra casa de éste (momentos 01:41:21 y siguientes de la misma grabación).

2.- Juan Luis, esposo de la denunciante, nos dice que se enteró de los hechos porque se los contó su esposa el 16 de Julio de 2.019, es decir casi un mes después de habérselos contado a María Cristina; la relación conyugal estaba mal desde hacía años porque estaba muy alicaída y no le decía el porqué, pensó que él tenía algo que ver y le planteó que lo mejor sería la separación y es entonces cuando comenzó a contarle lo que estaba pasando; a raíz de la denuncia, su esposa se somete a tratamiento psicológico o psiquiátrico que continúa a la fecha del juicio; el 17 de Febrero de 2.022, intentó suicidarse tomando pastillas y le hicieron un lavado de estómago; antes de los hechos su esposa salía a comprar, hacía excursiones, iba con las amigas, en la actualidad apenas sale de casa y ha repercutido en la familia (momentos 01:29:10 y siguientes de la grabación de la sesión de 6 de Junio de 2.023).

A preguntas de la defensa contesta que la relación conyugal fue deteriorándose progresivamente desde el año 2.015; en Julio de 2.019 su mujer le empezó a contar lo sucedido, inicialmente le dijo que llevaba varios años sufriendo acoso en el trabajo y a los veinte o treinta días ya le contó que el acusado le llegó a meter el dedo en la vagina; hasta ese momento su esposa no había tenido ninguna asistencia psicológica (momentos 01:32:57 y siguientes de la misma grabación).

3.- Noelia, compañera de trabajo de la denunciante, refiere que trabajaba con la denunciante desde hacía 16 años, el acusado llegó más tarde; la empezó a notar decaída cuando volvió de la baja, en Mayo o Junio de 2.019, estaba más triste, lloraba y ella le preguntó que le pasaba, pero no le decía lo que le pasaba; al final, el 20 de Agosto de 2.019, que era el cumpleaños de la testigo y por eso se acuerda de la fecha, le dijo en el almacén lo que le estaba pasando, que sufría acoso por parte del acusado, en ese momento no le dio detalles porque se puso muy nerviosa y se echó a llorar; cuando la denunciante vuelve de la baja lloraba constantemente, adelgazó hasta 10 kilos, estaba muy desmejorada, le contó que había sufrido agresión sexual; nunca ha puesto en duda el testimonio de la denunciante, no cortaba al acusado por el carácter que tenía Benita (momentos 01:43:48 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 6 de Junio de 2.023).

4.- Cecilio, señala que es el encargado de la tienda, coincidiendo en su trabajo con la denunciante y el denunciado durante nueve o diez años, ambos tenían una buena relación de trabajo; sobre Agosto de 2.019 la denunciante le refiere que es acosada por el acusado, hubo una incidencia en carnicería y tuvieron que hablar con un gestor y la denunciante le dijo que estaba de médicos por culpa de Adolfo y entonces empezó a comentarle todo, le preguntó quién lo sabía y le dijo que no lo sabía nadie, é le dijo que lo tenía que saber primero Recursos Humanos; la denunciante se puso en contacto con Benita y ésta se presentó en la tienda y habló con ella; en el periodo de Junio, Junio y Agosto de 2.019 no apercibió nada sobre el estado anímico de la denunciante (momentos 39:48 y siguientes de la grabación).

5.- Benita nos dice que es la gestora de Recursos Humanos, como tal recibió una llamada del encargado, Cecilio, y le dice que hay una trabajadora que quiere hablar con ella, le pide hablar fuera de la tienda, lo que era algo habitual porque los trabajadores se sentían más a gusto; en una de sus visitas a la tienda quedó con ella; Cecilio no le dijo la razón de la entrevista, sólo le dijo que creía que era algo urgente; quedaron en una cafetería y le informa de la situación que estaba viviendo desde hacía varios años, contándole lo recogido en sus declaraciones y sintiéndose acosada por un compañero de trabajo; estaba nerviosa, avergonzada, por lo escabroso de la conversación, relajándose conforme avanza la conversación; la denunciante no le dijo que las relaciones fueran consentidas, le dijo que no eran consentidas; en base a ello se pone en marcha el protocolo anti acoso de la empresa; le pide a la denunciante que presente la declaración por escrito a la empresa y, al día siguiente, recibe la declaración por correo electrónico y a partir de ese momento se inicia el protocolo de acoso; se forma una comisión de investigación integrada por personas que no están involucradas profesional o sentimentalmente a la zona de las personas afectadas (momentos 28:25 y siguientes de la grabación).

6.- Tamara sostiene que es técnico de prevención de riesgos laborales y formó parte como instructora, junto con Victoria, del expediente abierto por los hechos objeto de denuncia; tomó manifestación a las empleadas y al acusado; el acusado, en su declaración testifical, reconoció todos los hechos, pero en todo momento manifestó que eran consentidos dentro de la relación de amigos; se llegó a la conclusión de que había una situación de acoso y el acusado fue despedido; el acusado declaró en el protocolo el 15 de Octubre de 2.019; el protocolo y la declaración del acusado constan en el acontecimiento nº. 81, página 46, reconociendo la testigo su firma en dicho documento; el acusado dijo que tenía una relación con la denunciante de amigos, no una relación sentimental o íntima, si bien en la testifical del acusado, éste reconoce que le tocaba los pechos, le besaba, le levantaba las faldas y le metía el dedo por debajo de las bragas, ello era algo habitual; también reconoce el gesto de olerse el dedo; reconoce que tomaba cuidado de que nadie les pudiera ver (zonas de vestuarios, obrador, etc.); él reconoce, además, que esta situación venía ocurriendo desde hacía cinco años; nunca pusieron en duda el testimonio de la denunciante; el estado de la denunciante cuando declaró en el expediente era decaída, con miedo; se le preguntó por qué había tardado tanto en denunciar y contestó que por sentirse humillada, por miedo y porque nunca se había visto en una situación así (momentos 02:18:49 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa contesta que su trabajo se limita a valorar lo que le han podido contar, no lo que haya podido ver, ya que en ningún momento tuvo relación laboral con denunciante y acusado en sus puestos de trabajo; el acusado, en su declaración en el protocolo, reconoce la existencia de actos sexuales, pero consentidos en todo momento, no reconoció nunca una agresión sexual; ninguno de los trabajadores interrogados manifestó haber visto alguna agresión sexual; en el informe no dan por sentado que se haya producido una agresión sexual, sino un comportamiento inadecuado del trabajador; los trabajadores indican que vieron a la denunciante triste en los últimos dos o tres meses y a raíz de su vuelta de la baja por una contingencia común, no con anterioridad; la denunciante no les dijo que durante el tiempo de baja había seguido teniendo relación con el acusado, se circunscribieron únicamente al ámbito laboral como tal (momentos 02:28:35 y siguientes).

7.- Victoria indica que en la fecha de los hechos era responsable del Departamento de Recursos Humanos del Grupo El Árbol, en la actualidad se encuentra ya jubilada; participó en la instrucción del expediente disciplinario al acusado, junto con Tamara; concluyeron que existía un acoso sexual en el ámbito laboral por parte del investigado; Cecilio era el encargado del establecimiento, constando en la investigación del expediente como en el mes de Agosto la denunciante le manifestó a Cecilio un estado de nerviosismo y que se sentía mal con su compañero de trabajo, por lo que, según el protocolo de acoso que tenían y que todos los trabajadores conocían, el encargado de la tienda lo puso en conocimiento de una gestora de recursos humanos y le dijo que la trabajadora quería hablar con ella porque se sentía mal; la responsable de recursos humanos, Benita, que tenía su despacho en Valladolid, se desplazó a hablar con la denunciante a la semana siguiente y en la entrevista la denunciante se explayó y dio detalles de lo que le estaba ocurriendo; en la declaración del acusado (acontecimiento nº. 81 del expediente digital) consta su firma como instructora y en dicha declaración éste reconoce los hechos, que tenía una relación como hermanos y que en la misma, ocasionalmente, le tocaba el pecho y le daba azotes, le levantaba las faldas, le metía la mano debajo de la braga y le tocaba, y reconoció asimismo el gesto de olerse el dedo, no verbalizando la existencia de una relación extramatrimonial o sentimental entre ambos; el investigado reconoció la existencia de encuentros sexuales en lugares del centro de trabajo; la situación se reproducía desde hacía unos cinco años; como investigadora no puso en duda la veracidad de lo manifestado por la denunciante; la denunciante estaba muy nerviosa, estaba muy afectada (momentos 02:35:37 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa responde que llegaron a la conclusión del despido por el comportamiento vejatorio mantenido por el investigado con respecto a la totalidad de sus compañeros de trabajo; el acusado reconoció las relaciones sexuales, pero manifestando que fueron totalmente consentidas por la denunciante; ningún compañero de trabajo manifestó en el expediente haber observado actos de carácter sexual entre denunciante y denunciado (momentos 02:47:28 y siguientes).

8.- Otras compañeras de trabajo que, si bien no observaron los actos de contenido sexual objeto de la denuncia, sí vieron el cambio de estado anímico de la denunciante, Begoña. Así:

a) Beatriz manifiesta que entró a trabajar en el establecimiento de Las Calzadas en Marzo de 2.019, coincidiendo con la denunciante y el acusado en la zona de carnicería; observó un gesto obsceno o de mal gusto por parte del acusado hacia la denunciante y consistente en olerse el dedo y diciéndole a ésta, en un cambio de turno, que no se lo iba a lavar en toda la tarde; cuando ella entró en Las Calzadas, la denunciante era una persona normal, bastante risueña, pero en los últimos meses cambio su carácter, en el cambio de turno se la encontraba llorando en los vestuarios, estaba mal y un poco a la defensiva; no supo lo que estaba pasando hasta que Benita fue a denunciar; en los últimos meses la denunciante llegó a adelgazar unos 10 kilos; lloraba con frecuencia en el supermercado (momentos 02:07:48 y siguientes de la misma grabación).

b) Encarna señala que fue compañera de trabajo en las Calzadas del acusado y de la denunciante, coincidiendo años con ellos; durante ese tiempo observó y escucho cometarios obscenos y habituales del acusado en general referidos a todas las trabajadoras; sobre el mes de Mayo o Junio del 2.019, a poco de incorporarse de la baja, su compañera Noelia y ella encontraron triste a la denunciante, lloraba mucho, le preguntaban qué le pasaba y les decía que nada; antes de la baja no recuerda el estado anímico de la denunciante; lo que le pasó a Benita con Adolfo se lo contó ésta primero a su compañera Noelia y a los pocos días a ella y no dudo de su credibilidad (momentos 00:33 y siguientes de la grabación de la sesión del Juicio de 7 de Junio de 2.023).

Una tercera prueba corroboradora de las manifestaciones incriminatorias de la denunciante la encontramos en las periciales practicadas en las actuaciones.

Se incorpora a las actuaciones sendos informes periciales médico forenses emitidos el 7 de Julio de 2.020 y el 16 de Septiembre de 2.021, ratificados por sus emisoras, las médico forenses Dña. Isidora y Dña. Julia, en el acto del Plenario, y manifiestan que, en la exploración que realizaron de la denunciante, no encontraron ninguna alteración en la percepción o sensorial que les pudiera llevar a pensar que pudiera distorsionar la realidad o formular una imagen distinta a lo que realmente aconteció; en el relato hizo de los hechos no apercibieron existencia de contradicciones o incoherencias en lo que les estaba manifestando; en relación al diagnóstico de trastorno adaptativo es compatible con los hechos denunciados, si se consideran probados los mismos; se estableció un periodo de 180 días para la estabilización del trastorno adaptativo, a partir de ahí se considera secuela; el trastorno adaptativo es consecuencia de una situación de estrés, en el caso producido por un acoso, pero podrían existir otros factores de estrés distintos que generasen el trastorno adaptativo; toda persona tiene capacidad de mentir o engañar, pero su relato no perecía que tuviera alguna falsedad (momentos 01:27:10 y siguientes de la grabación de la sesión de Juicio Oral de 7 de Junio de 2.023).

A preguntas de la defensa nos dicen que el trastorno detectado es un trastorno adaptativo ansioso depresivo, dicho trastorno aparece dentro de los tres meses siguientes al momento de producirse el hecho estresante; el hecho estresante en el presente caso no es un hecho puntual, sino una serie de hechos que se producen durante el transcurso de años, acudiendo al psicólogo por vez primera en Octubre de 2.019, pero ello no quiere decir que el trastorno adaptativo no existiese antes de esa fecha sino que hasta entonces no había sido consultado medicamente; la denunciante, antes de Octubre de 2.019, estaba tomando otro tratamiento ansiolítico generado por otro hecho estresante como fue la muerte de su padre, tratamiento que le estaba ayudando a llevar una sintomatología de ansiedad; la capacidad de adaptación de las personas es diferente y entonces el trastorno aflora y la sintomatología empieza a tener una cierta intensidad cuando su capacidad de adaptación se ve superada, son hechos que se prolongan durante años y todo ello contribuye a que la sintomatología del trastorno, que en principio el sujeto puede controlar, acabe desbordándole y le lleve a consultar a los médicos; una situación estresante que puede generar el trastorno adaptativo ansioso depresivo puede ser el planteamiento del divorcio, la denunciante no les dijo que en Julio de 2.019 se había planteado la posibilidad de divorcio, de haberlo sabido hubieran considerado que esa situación era un factor coadyuvante; en cuanto a la relación de empatía o de rechazo entre agresor y víctima cada persona reacciona de forma distinta, no existen patrones de normalidad (momentos 01:30:28 y siguientes de la misma grabación).

Se incorpora asimismo informe psicológico emitido el 21 de Octubre de 2.020 por Dña. Celestina , psicóloga de la Asociación de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica de Burgos.

La psicóloga emisora del informe comparece al acto del Juicio Oral y, tras ratificar su informe, sostiene, tras ratificarse en el informe por ella emitido, que de los test y entrevistas realizadas no se desprende que la denunciante tuviese alteradas sus facultades sensoriales o de percepción de la realidad hasta el punto de fabular o creerse una visión distorsionada de la realidad, no advirtiendo tampoco contradicción o incoherencia en su relato; no apreció otro factor estresante, todo le venía por la situación que estaba viviendo por los hechos denunciados; la denunciante encaja, sin género de duda, en el perfil de una víctima de agresiones sexuales; con la asociación de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica se puso en contacto el marido de la denunciante que, en aquel momento, el marido estaba apoyando a la mujer, la situación matrimonial era muy buena; la denunciante acudió a 28 sesiones en su consulta de psicóloga, siendo cada sesión de unos 50 minutos, más o menos; si la relación sexual hubiera sido consentida, después de tantas sesiones ella lo hubiera apercibido; la primera vez que acudió a su consulta se encontraba bloqueada, anulada, con mucha ansiedad, deprimida, con llanto continuado, pérdidas de memoria, habiendo adelgazado 10 kilos en poco tiempo y se culpabilizaba de lo que había pasado y de no haber hecho nada anteriormente; tenía un trastorno de estrés postraumático; habitualmente la agresión o el abuso sexual produce un bloqueo a la víctima que le impide dar respuesta a lo que le estaba pasando (momentos 01:37:57 y siguientes de la misma grabación)

A preguntas de la defensa contesta que el trastorno por estrés postraumático y el trastorno ansioso depresivo tienen el mismo hecho desencadenante, un hecho puntual; el divorcio se plantea en un momento en el que la denunciante está mal psicológicamente por todo el estrés que venía arrastrando en el trabajo, llegando el marido a un punto en el que el marido no puede más y decide pedir el divorcio, entonces es cuando la denunciante se lo cuenta a su marido y éste empieza a apoyarla; por la personalidad de la denunciante, cuando estaba con sus compañeros trataba de ocultar los hechos y su sintomatología, poniendo buena cara; la sintomatología aparece a los tres meses del hecho estresante o detonante, pero el detonante puede ser algo continuado y llega el momento en el que la víctima ya no puede más y cuenta todo lo ocurrido y ha ido sufriendo; pudiera ser que el factor estresante fuese la interposición de una denuncia falsa por su parte, pero ello no lo cree la perito (momentos 01:44:20 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente, con respecto al tercer parámetro de valoración probatoria de la declaración de la víctima como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, debemos indicar que no se acredita las existencia de unas relaciones acusadora/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa. Ninguno de los testigos comparecidos menciona la existencia de una situación de enemistad o enfrentamiento entre Begoña y Adolfo, ni a nivel personal ni a nivel laboral, lo que no excluye la existencia de una mala relación derivada a partir de la realización por el acusado de los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.006 señala que "conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

Frente a las pruebas cargo presentadas, ninguna de descargo aporta la defensa que pudiera desacreditar las antes enumeradas, limitándose el acusado, Adolfo, a reconocer los tocamientos en los pechos y en la zona vaginal, así como la introducción de dedos en la vagina de la víctima, y a sostener que los mismos eran consentidos por ésta, intentando justificar que, si no lo hubieran sido, Begoña hubiera podido pedir auxilio, siendo oídas sus demandas de ayuda en cuanto que los lugares en los que se dicen cometidos los hechos contra su voluntad eran lugares de paso o de libre acceso para otros empleados del establecimiento comercial (cámara de la carnicería cuya puerta no se cerraba con persona en su interior, almacén de consumibles al que acudían empleados de todas las dependencias del establecimiento o vestuarios a donde los empleados acudían a vestirse y a almorzar), ni tampoco hubiera accedido a quedar con él fuera del trabajo durante su baja laboral ni a subir a su vivienda, poniéndose en peligro de que se reprodujeran los actos no consentidos.

Hay que reconocer que no es general y objetivamente comprensible el hecho de que Begoña soportase los tocamientos sexuales y la introducción de dedos en su vagina durante un largo periodo temporal, cuyo inicio fijan las acusaciones en el año 2.012 y finaliza con la interposición de la denuncia ante Recursos Humanos en Septiembre de 2.019 y en dependencias policiales el 18 de Febrero de 2.020.

Sin embargo, nos recuerda la sentencia nº. 5/14 de 22 de Enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas que la demora en denunciar no es necesariamente indicativa de invención alguna por parte de la víctima del delito sexual y se explica fácilmente por la naturaleza tan íntima de los hechos que nos ocupan, de manera que como subraya la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2.013, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 2.012, la tardanza en formular denuncia es irrelevante frente a la existencia de prueba incriminatoria para llegar a la convicción de condena, porque esa tardanza --frecuente en situaciones de delitos sexuales-- no tiene porqué socavar la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima.

En la misma línea, la sentencia nº. 275/14 de 20 de Mayo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo sostiene que es bastante habitual la demora en denunciar este tipo de comportamientos, propiciado por una serie de motivos o factores concurrentes en la víctima como temores, inseguridades, vergüenzas, reacciones de su familia o de terceros, etc., señalando la sentencia nº. 678/18 de 31 de Julio de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que "en cuanto a la demora en denunciar los hechos, los peritos psicólogos informaron que es habitual, en hechos en los que no interviene violencia ni son traumáticos, que la víctima tarde tiempo en revelarlos, incluso años, más aún cuando el abuso se produce en base a superioridades, convencimientos, aprovechamientos de posición o autoridad, o seducciones".

En el presente caso, Begoña nos da justificación de la causa por la que no dio publicidad, solicitando el auxilio de sus compañeros de trabajo, ni presentó inmediata denuncia de los hechos y, por el contrario, soportó estoicamente durante los años los abusos sexuales de los que fue objeto por parte del acusado Adolfo. Así nos dice en el Plenario que tenía vergüenza y miedo; que en el primer suceso, cuando le dijo que le ayudara a coger una caja que había en unas baldas, alzó los brazos para coger la caja y, cuando la tuvo cogida, él, que estaba a su espalda, le tocó los pechos por encima de la ropa, no lo comentó a nadie porque le daba vergüenza; en primavera del año 2.019, estando ella de baja, quedó con el acusado para convencerle de que cuando volviera del trabajo no repitiera los hechos; tras reintegrarse al trabajo, los hechos se agravaron, produciéndose entonces la introducción de dedos en su vagina; pensaba incluso en suicidarse (momentos 13:44 y siguientes de la grabación de la sesión de 6 de Junio de 2.023).

A preguntas de la acusación particular responde que no contó los hechos hasta el año 2.019 porque han sido para ella tan vergonzosos, tan denigrantes, tan humillantes y tan vejatorios que no podía contarlos y hacer daño a su familia; quedó para convencerle de que cuando volviera del trabajo no repitiera los hechos (momentos 46:02 y siguientes de la grabación de la sesión de 6 de Junio de 2.023).

A preguntas de la defensa contesta que no llegó a gritar porque tenía miedo y no quería que nadie se enterase, quería solucionarlo sin que nadie se enterase; durante su baja por lesión (una capsulitis en el hombro derecho) quedó con el acusado para ver si podía dejar de acosarla y agredirla (momentos 53:39 y siguientes de la indicada grabación).

La situación en la que durante el periodo temporal en el que tuvo que soportar los actos del acusado se plasman en el informe psicológico emitido por Dña. Celestina, psicóloga de la Asociación de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica de Burgos en fecha 21 de Octubre de 2.020 y en el que se recoge que Begoña presentaba "sentimientos de culpabilidad por no haber parado esta situación; desesperación por haber aguantado lo que ocurrió, pero que la vergüenza por contar lo que estaba sucediendo y el alto grado de miedo a que su familia sufriese le impedían contarlo, si además añadimos que pensaba que todo iba a terminar, hasta que ya no pudo aguantar más y decidió contarlo".

La perito comparece en el Plenario y, tras ratificar su informe, sostiene que la denunciante acudió a 28 sesiones en su consulta de psicóloga, siendo cada sesión de unos 50 minutos, más o menos; si la relación sexual hubiera sido consentida, después de tantas sesiones ella lo hubiera apercibido; la primera vez que acudió a su consulta se encontraba bloqueada, anulada, con mucha ansiedad, deprimida, con llanto continuado, pérdidas de memoria, habiendo adelgazado 10 kilos en poco tiempo y se culpabilizaba de lo que había pasado y de no haber hecho nada anteriormente; tenía un trastorno de estrés postraumático; habitualmente la agresión o el abuso sexual produce un bloqueo a la víctima que le impide dar respuesta a lo que le estaba pasando (momentos 01:37:57 y siguientes de la grabación de la sesión de Juicio Oral de 7 de Junio de 2.023).

El letrado de la defensa atribuye el estrés presentado por la denunciante al hecho de que su marido le plantease la separación matrimonial y no a los hechos enjuiciados que considera libremente permitidos por la misma.

Al respecto, la perito informante nos dice que una situación estresante que puede generar el trastorno adaptativo ansioso depresivo puede ser el planteamiento del divorcio, la denunciante no les dijo que en Julio de 2.019 se había planteado la posibilidad de divorcio, de haberlo sabido hubieran considerado que esa situación era un factor coadyuvante; en cuanto a la relación de empatía o de rechazo entre agresor y víctima cada persona reacciona de forma distinta, no existen patrones de normalidad. Es decir, el planteamiento de la posible separación matrimonial coadyuvaría a la situación psicológica de la denunciante, pero no sería la causa principal del estrés presentado.

Por otro lado, debemos tener en consideración que Juan Luis, esposo de Benita, indica en el acto del Juicio Oral que la denunciante le contó los hechos el 16 de Julio de 2.019, al plantearle la situación de separación (momentos 01:29:10 y siguientes de la grabación de la sesión de 6 de Junio de 2.023), pero ya Benita había contado con anterioridad los mismos a su amiga, María Cristina, una noche de las Fiestas de San Pedro de Burgos de Junio del 2.019, como así ésta relata en el Plenario, añadiendo que la denunciante tenía miedo de que no se le creyera, porque no tenía más pruebas que su palabra; y que, por su forma de ser, Benita se culpabilizaba de lo sucedido; su estado anímico era muy malo, estaba fatal (momentos 01:35:38 y siguientes de la misma grabación del juicio).

Es decir, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita la personalidad timorata de Begoña que le llevó a no denunciar de forma inmediata ya el primero de los sucesos ocurridos y a intentar, por el contrario, solventar el problema por sí misma ante el temor de que perjudicasen los hechos a su familia y la vergüenza que le producían los mismos, sin llegar a lograrlo, problema que se agravó tras su vuelta al trabajo una vez obtenida el alta al incrementar la cantidad y gravedad de los hechos (con penetraciones de los dedos del acusado en su vagina) lo que generó que ya no pudiera soportar la tensión y procediese a denunciar lo sucedido.

En virtud de todo ello, este Tribunal considera acreditada la realización por parte del acusado Adolfo de tocamientos en pechos y zona vaginal, con penetración de sus dedos en la vagina, de Begoña, siendo dichos actos realizados sin consentimiento y con expresa oposición de la víctima.

SEXTO.- Los hechos considerados como probados, sin embargo, no son constitutivos de los dos delitos de agresión sexual calificados por las acusaciones, uno de ellos continuado, en virtud de lo previsto en el artículo 179, en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal, sino constitutivos de un único delito de abuso sexual, en continuidad delictiva, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal.

Con respecto al principio acusatorio y la homogeneidad delictiva, cabe invocar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 47/13 de 29 de Enero que establece que "puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la sentencia nº. 225/97 de 15 de Diciembre, que "so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 204/86, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 10/88, fundamento jurídico 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 11/92, fundamento jurídico 3)".

Esta Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de Abril de 1999, acordó que "si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso".

En relación con los delitos de agresión sexual y de abuso sexual, la jurisprudencia ha entendido que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se acusa por el primero y se condena por el segundo, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, al entender que se trata de delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico y existe voluntad contraria de la víctima, siendo el segundo de los delitos menos grave que el primero en relación a las penas previstas para cada caso.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1228/11, en sentido similar al sostenido en la sentencia nº. 720/07 y nº. 841/07, recordaba que "la sentencia del Tribunal Supremo nº. 509/97 10 de Abril, calificó la relación entre los distintos tipos llamados a la protección de la libertad sexual como de una "homogeneidad descendente". Procede, pues, afirmar ese tipo de homogeneidad entre el delito de agresión y el de abuso sexual, al igual que sucede, por ejemplo, entre el asesinato y el homicidio o entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. Se da entonces, como indica el Tribunal Supremo, la "cercana modalidad dentro de la tipicidad", a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 105/83 23 de Noviembre.

La tipificación por delito de abuso sexual puede y debe hacerse sobre los hechos considerados como probados sometidos a un debate en el que sólo se altera --hacia abajo-- la valoración jurídica respecto a las circunstancias que doblegaron o alteraron la inicial voluntad de quien no deseaba las relaciones sexuales

Expresamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Octubre de 2.008 nos dice que "el delito de violación, como modalidad más grave del de agresiones sexuales ( artículos 178 a 180 del Código Penal ), a los efectos del principio acusatorio que estamos examinando, es un delito homogéneo respecto del de abusos sexuales de los artículos 181 y 182, porque quien acusa por aquel delito más grave, en los elementos de su acusación está imputando al autor de la infracción todos aquellos elementos que integran este último que es de la misma clase y características, aunque más leve ya que no requiere violencia ni intimidación, sino solo ausencia de consentimiento; algo semejante a la que hay entre un hurto y un robo".

El delito de abuso sexual no solo es homogéneo en cuanto que excluye alguno de los elementos de agravación que integran el concepto normativo de agresión sexual (homogeneidad descendente), sino que, por ello, es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor. En conclusión, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 47/13 de 29 de Enero, se trata de tipos homogéneos.

Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 596/23 de 13 de Julio que "entre muchas otras, nuestra sentencia nº. 462/19 de 14 de Octubre, observa que: "En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (artículos 178 a 180) y los delitos de abusos sexuales (artículos 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro, determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella.

(.....) Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1145/98 de 7 de Octubre; 1546/02 de 23 de Septiembre o 373/08 de 24 de Junio, entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que --como indica el recurso-- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1583/02 de 3 de Octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 130/04 de 9 de Febrero y 1164/04 de 15 de Octubre)".

A los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, la violencia o intimidación debe ser seria, previa, inmediata, grave, suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, por ello determinante del consentimiento forzado.

Por el contrario. el elemento esencial de los abusos sexuales es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear la violencia o intimidación indicada, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, admitiendo diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño. Por consiguiente, se caracteriza por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral ha quedado acreditado la realización por el acusado, Adolfo de actos de inequívoco contenido sexual sobre el cuerpo de la denunciante, Begoña (tocamientos en pechos y zona vaginal por encima y debajo de la ropa e introducción de dedos en la vagina de la mujer), asimismo ha quedado acreditado, como antes hemos indicado, que dichos actos fueron realizados en contra de la voluntad o consentimiento de la mujer. Ello constituye la base de los delitos contra la libertad sexual en las dos modalidades de agresión y abuso sexual.

Sin embargo, no se ha objetivado que el acusado empleara una fuerza, violencia o intimidación que no pudiera vencer la víctima, en clave de reacción normal de una persona, empleo de violencia o intimidación que tipifica el abuso como constitutivo del delito de agresión sexual, objeto de acusación en el presente procedimiento.

Así, a lo largo de las distintas manifestaciones realizadas por la denunciante, Begoña (denuncia presentada ante el Grupo El Árbol, declaración prestada en el expediente seguido en Recurso Humanos, denuncia en la Comisaría de Policía y manifestación en el acto del Juicio Oral) nunca ha narrado la existencia de actos concretos de agresiones físicas sobre su persona como medio comisivo del delito contra su libertad sexual, no acreditando en momento alguno la producción en su persona y por parte del acusado Adolfo de lesiones físicas producidas como consecuencia de actos violentos realizados para la realización de los actos sexuales denunciados.

Por ello la condena que debe de emitirse contra Adolfo lo será por el delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 4 del Código Penal.

Este delito de abuso sexual se considera cometido en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

Nos recuerda la sentencia nº. 370/23 de 25 de Mayo de la Audiencia Provincial de Madrid que "sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1038/04 de 21 de Septiembre; 820/05 de 23 de Junio; 309/06 de 16 de Marzo; 553/07 de 18 de Junio; 8/08 de 24 de Enero; y 422/10 de 23 de Abril, entre otras), requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1.996; 30 de Julio de 1.996; 8 de Julio de 1.997; 6 de Octubre de 1.998; 9 de Junio de 2.000; nº. 1002/01 de 30 de Mayo y 849/13 de 17 de Diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1730/01 de 2 de Octubre)".

En el presente caso, por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado y la declaración de la denunciante se acredita una reiteración durante siete años de los actos sexuales sometidos a enjuiciamiento, sin que se rompiese la continuidad por la baja de Begoña ya que se acredita que durante la misma se produjo en el domicilio de Adolfo en la AVENIDA000, nº. NUM002, NUM003, NUM006, un nuevo acto de abuso sexual con penetración de su dedo en la vagina de la mujer, actos de abuso sexual que se repitieron con mayor intensidad y gravedad al volver al trabajo la denunciante, una vez obtenida el alta médica.

Se aprecia un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras, no habiendo transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre cada uno de los actos de abuso sexual cometidos que pudiera debilitar o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva se requiere (reproduciéndose los mismos aún en el periodo de baja laboral de la denunciante, como así se considera probado). Estamos ante una pluralidad de actos sexuales cometidos con misma finalidad, tratándose de actos plurales, diversos, repetidos en el tiempo y con una proximidad temporal, aplicando por ello, en beneficio del reo, la figura de la habitualidad delictiva.

De todo ello se desprende la comisión del delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Las acusaciones sostienen la comisión por parte de Adolfo de un delito de acoso u hostigamiento del artículo 172, ter. 1.1ª del Código Penal.

El delito de acoso objeto de acusación requiere: a) Un elemento objetivo, exigiéndose la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados como "númerus cláusus" en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 324/17 de 8 de Mayo: "la reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

b) Un elemento subjetivo, exigiéndose que el autor tenga conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 628/22 de 23 de Junio).

El delito de acoso se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales, que aparecen reflejadas en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 324/20, que la actividad sea insistente, que sea reiterada, y como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo, y que produzcan una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido.

El artículo 172, ter del Código Penal sufrió reforma por LO. 10/22 de 7 de Octubre sustituyendo la dicción anterior que requería una "alteración grave" del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima ("altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, decía el precepto) por la actual que exige simplemente que el acoso "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana". Ello conlleva que la nueva regulación, aparte de no estar vigente en el momento de los hechos, no sea más beneficiosa para el reo. Así pues, corresponde a las acusaciones acreditar que los actos del acusado se encontraban expresamente incluidos en el artículo 172, ter, 1, 1º ("la vigile, la persiga o busque su cercanía física") y que dichos actos alteraron gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

En el presente caso, no queda acreditada la comisión del delito objeto de acusación. Las acusaciones se basan en la realización insistente y reiterada por parte del acusado de los actos previstos en el párrafo primero del artículo 172, ter. 1 del Código Penal, es decir vigilancia, persecución o búsqueda de la cercanía física con la denunciante, Begoña, no siendo consentidos dichos actos por la denunciante.

Sin embargo, en las pruebas practicadas en el acto del Plenario no se aprecia por este Tribunal que Adolfo realizase alguno de los actos indicados en el precepto citado con una finalidad independiente a la de ser medio para la comisión subsiguiente de un delito de abuso sexual en continuidad delictiva. No era necesario que el acusado vigilase, persiguiese o buscase la cercanía de la denunciante, pues esa cercanía personal existía sin ser buscada por el acusado en cuanto compartían diariamente el mismo puesto de trabajo, aprovechando éste dicha cercanía para la comisión del delito continuado de abuso sexual. La cercanía no es buscada de propósito, sino que, existiendo por la relación laboral, es aprovechada para la comisión de otro delito contra la libertad sexual. El castigar en concurso real de delitos la cercanía, vigilancia o persecución, aunque prevista dicha posibilidad en el artículo 172, ter, 3 del Código Penal, supondría la aplicación concursal del delito de acoso u hostigamiento a todo delito continuado contra la libertad sexual.

Pero, además, como consecuencia de estos hechos no se ha justificado en ningún caso una grave alteración de la vida cotidiana de la denunciante, Begoña, ni que hubiese tenido que modificar sus hábitos de vida, ni que se hubiese atentado contra su libertad o contra su patrimonio o contra la libertad o patrimonio de ninguna persona próxima a ella. Por lo que quedan tales actos fuera de la tipicidad expuesta.

Así Begoña soportó durante siete años los hechos objeto de enjuiciamiento sin que se acredite modificación alguna de su vida cotidiana, manifestando que, a pesar de la gravedad de los tocamientos sexuales realizados sin su consentimiento, según manifestó en el Plenario, seguía yendo a trabajar diariamente, compartiendo lugar de trabajo con Adolfo; no le bloqueó tan siquiera en su teléfono móvil; durante la baja tuvo dos citas con el acusado fuera del establecimiento en el que desempeñaban sus funciones laborales; durante la baja acudía cada quince días al supermercado a llevar el parte de continuación de baja y se acercaba a la charcutería cuando estaban Noelia o Encarna, sus amigas, y saludaba a todo el mundo, incluso al acusado, etc.

Es cierto que su marido, Juan Luis, nos refiere en el Plenario que vio como se encontraba su esposa, que había adelgazado y estaba muy baja de moral; que su relación no iba bien; que los hechos repercutieron en su vida familiar y social, ya que antes le gustaba salir, ir de excursión, estar con las amigas, era una persona alegre, y los hechos provocaron que no quisiera salir, no quería vivir y pensaba en suicidarse. Dicha situación social y emocional por un lado carece de prueba objetiva alguna y por otro consideramos que no es producida por ningún acto de vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física realizado por el acusado sobre la denunciante, sino consecuencias encuadrables dentro de una situación de estrés postraumático generado por el delito de abuso sexual continuado en el tiempo, como en su momento indicaremos.

OCTAVO.- Subsidiariamente a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de acoso u hostigamiento, las acusaciones sostienen la comisión de un delito contra la integridad moral, bajo su modalidad de trato degradante del artículo 173.1, párrafo primero del Código Penal.

Establece, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº.601/13 de 11 de Julio que "la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el artículo 173 del Código Penal, esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173, sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 294/03 de 16 de Abril):

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima".

La sentencia de 16 de Junio de 2.022 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa establece que "El tipo requiere, según la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 29 de noviembre de 2011 y 620/2019, de 12 de diciembre, entre otras), que concurran los siguientes elementos:

a) un único acto de especial intensidad lesiva o una pluralidad de actos de contenido clara e inequívocamente vejatorio para el sujeto pasivo del delito;

b) que tales actos sean degradantes o humillantes e incidan en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad. Las circunstancias han de ser valoradas, por lo que no puede descartarse que, aun existiendo un menoscabo de la integridad moral, no pueda ser calificado como grave, lo que conduciría a la inaplicación del artículo 173.1 del CP. Por trato degradante habrá de entenderse, según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 1.998, "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral". ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1061/09 de 26 de Octubre).

c) que a resultas del acto vejatorio la víctima sufra un padecimiento físico o psíquico.

y d) en el plano subjetivo, que la actuación del sujeto activo sea dolosa, caracterizada por la voluntad de vejar y humillar a la víctima, según se infiere del verbo nuclear "infligir" y de la especial intención de humillar, vejar o menospreciar que se infiere del término "degradante".

La jurisprudencia ha admitido la autonomía del delito contra la integridad moral respecto de otras infracciones con las que puede concurrir. Así la sentencia del Tribunal Supremo nº. 137/08 de 18 de Febrero establece que "en la sentencia nº. 38/07 ya dijimos:"...La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del CP. establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos".

Sin embargo, existen otras, como la sentencia del Tribunal Supremo nº. 2101/01, que descartan la aplicación del artículo 173 al entender que se trataba de hechos que suponían solamente una mayor gravedad de otros hechos constitutivos de otros delitos, a los que se debería aplicar la correspondiente agravación, con las debidas repercusiones en la individualización de la pena. Es decir, que un atentado contra la integridad moral cometido durante la ejecución de otro delito, no debería penarse separadamente sino considerarse como agravación del delito principal.

En el presente caso, Begoña refiere en el acto del Juicio Oral que el primer incidente que tuvo con el acusado fue que ella tuvo que acudir a Urgencias del HUBU por una cuestión ginecológica y el acusado, haciéndose pasar por médico, le llamó por la noche a su teléfono, del que ella no le había dado el número, y empezó a hacerle preguntas de índole sexual a las que respondió creyendo que era el médico, y cuando fue al trabajo, el acusado ya lo había comentado a todos los compañeros y todos se estuvieron mofando de ella; el acusado, desde que comenzó a trabajar, realizaba bromas y comentarios de índole sexual, a ella le decía que tenía pellejos de tetas, que tenía sus partes íntimas cedidas, que era una reprimida, etc.; le decía que por cincuenta euros, precio de amigo, le hacía un favor y que se había obsesionado con ella; si ya no era suficientemente denigratorio lo que hacía, en una ocasión, tras introducir el dedo en su vagina, se olía el dedo y decía que ese dedo no se lo iba a lavar, eso lo hacía después de la baja; tras la baja y su incorporación al trabajo, la aptitud del acusado fue a peor, seguía metiéndose con su físico y le llegó a decir que si hubiera querido violarla la hubiera violado en su piso, que se había obsesionado con ella y que sí o sí iba a ser suya; el acusado ponía motes a todos los compañeros, a ella le llamaba "la madalena" porque solía llorar mucho.

En el expediente abierto por Recursos Humanos, la denunciante hizo constar en su denuncia que "las frases vejatorias y humillantes eran constantes durante el tiempo en el que estábamos en el trabajo" y que "me decía cosas humillantes sobre los tocamientos realizados:

.- "Lo tienes todo cedido, claro, teniendo tres hijos que vas a esperar".

.- "Vaya piltrafa de tetas que tienes".

.- "No sé cómo no te da vergüenza hacer topless con las piltrafas de tetas que tienes".

.- "Hoy no me voy a lavarme este dedito" (aquel con el que me había metido en la vagina momentos antes en el vestuario) y levantaba y movía el dedo pasándoselo por la nariz durante la jornada laboral).

La testigo Noelia quien refiere que con respecto a la denunciante el acusado le decía que tenía los pechos caídos y cosas de ese tipo; recuerda un incidente en el que el acusado se hizo pasar por el ginecólogo de la denunciante y le preguntó por aspectos de su vida sexual matrimonial, el acusado lo reconoció y le vio mofarse públicamente de dicho incidente, en presencia de la denunciante (momentos 01:43:48 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 6 de Junio de 2.023).

El hecho de olerse el dedo, es manifestado asimismo por la testigo Beatriz menciona en el Plenario el hecho de olerse el dedo el acusado y así refiere que observó un gesto obsceno o de mal gusto por parte del acusado hacia la denunciante y consistente en olerse el dedo y diciéndole a ésta, en un cambio de turno, que no se lo iba a lavar en toda la tarde (momentos 02:07:48 y siguientes de la misma grabación).

Begoña, en la declaración prestada en dicho expediente, señala como frases humillantes recibidas de Adolfo las de "eres una reprimida" o "encima que te hago un favor"

Finalmente, en la denuncia prestada en dependencias policiales, Begoña señala que el acusado le dirigía frases como "eres una reprimida", "menuda piltrafa de tetas que tienes, no me extraña, después de tres hijos estás toda cedida", "me he obsesionado contigo, ya me voy a apañar para que seas mía".

Estas frases dirigidas a la denunciante, junto a los abusos sexuales continuados, han sido para ella tan vergonzosos, tan denigrantes, tan humillantes y tan vejatorios, llegando a sentirse cosificada, atacando gravemente a su integridad mora, así lo manifiesta Benita en el acto del Juicio Oral. Este Tribunal califica los hechos como gravemente denigrantes, no solo por el contenido literal de las frases pronunciadas en público contra la denunciante, sino también por su continuidad durante años, siendo dichos hechos constitutivos del delito de trato degradante del artículo 173 del Código Penal.

No cabe su calificación como delito continuado, ya que, en los delitos contra la integridad moral, el trato degradante aparece integrado por una reiteración de actos insertables en la unidad típica de acción que prevé el artículo 173.1 del texto punitivo, lo que excluye de por sí la figura del delito continuado ( sentencia del Tribunal Supremo, nº. 325/13 de 2 de Abril). Los hechos se produjeron durante el periodo enjuiciado, no por un hecho aislado, siendo la valoración conjunta de todos los actos de violencia psicológica, de abuso de situación interpersonal, de control y aislamiento, de manipulación y de traslado de un sentimiento de culpa lo que determina la concurrencia del delito contra la integridad moral. De esta manera, ya se tiene en cuenta el desvalor derivado de la reiteración de actuaciones, por lo que la condena por delito continuado sería contraria al principio non bis in idem ( sentencia nº. 511/20 de 22 de Octubre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid).

Es cierto, y así lo reconoce la denunciante, que el acusado, Adolfo, como muestra de una personalidad "machista", dirigía a otras trabajadoras del establecimiento calificativos o frases humillantes (" Adolfo en general mantiene una actitud bromista, aunque despectiva, con temas de índole sexual, tanto con ella como con el resto de compañeras", nos dice en su denuncia en Comisaría de Policía) y enumera que apodaba a:

.- A Silvia: girasoles, por sus tetas.

.- A Tatiana: tapa-caminos y, más adelante, tapa-avenidas.

.- A Virtudes: zorra, puta y ratón.

O les decía:

.- A Noelia: cuando quieras, te puedo hacer un favor por 20,- €.

.-A Tatiana, de la pescadería: "si os va mal a vosotras, si cierra el supermercado, siempre tenéis la posibilidad de ir a trabajar a un sitio de luces, bueno tú ( Tatiana) no, tú solo para limpiar.

.- A Adolfina: "llevas toda la mañana rozándome, parece que andas a celo".

Pero no se acredita que dichas frases tuviesen la continuidad que tuvieron las proferidas contra Benita, ni que las destinatarias de las mismas se sintieran humilladas por las mismas e interpusieran las correspondientes denuncias al considerar normalizada dicha actuación por parte del acusado, por lo que no procede ahora realizar valoración alguna de las mismas.

NOVENO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de producción de los hechos y más beneficiosa para el reo que la actualmente vigente, y de un delito contra la integridad moral, en su modalidad de trato degradante, previsto y penado en el artículo 173.1 del mismo texto legal.

DÉCIMO.- De los delitos indicados es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Adolfo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

UNDÉCIMO.- No concurren en Adolfo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DUODÉCIMO.- Con respecto a las penas a imponer, el artículo 181. 1 y 4 del Código Penal, en si redacción más beneficiosa para el reo vigente en el momento de los hechos, prevé una pena comprendida en abstracto entre cuatro y diez años de prisión. El delito de abuso sexual con introducción vaginal de miembro corporal (dedos) es cometido en continuidad delictiva del artículo 74 del mismo texto legal, por lo que la pena deberá individualizarse y aplicarse en su mitad superior, es decir en la extensión comprendida entre siete años y un día y diez años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en aplicación de lo previsto en el artículo 66. 6ª del Código Penal se estima conveniente fijar la extensión mínima de siete años y un día de prisión.

En virtud de lo previsto en los artículos 48 y 57.1, párrafo segundo, ambos del Código Penal, procede imponer a Adolfo, asimismo, la prohibición de aproximarse a Begoña, a su domicilio, lugar de trabajo o a aquél por ella frecuentado y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de trece años, en atención a la continuidad del delito sentenciado.

Finalmente, se impone a Adolfo, al amparo de lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un periodo por un periodo de cinco años, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Con respecto al delito de trato degradante, el artículo 173.1 del Código Penal establece una pena en abstracto comprendida entre seis meses y dos años de prisión. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se considera adecuada la imposición, también al amparo del artículo 66.ª ya citado, de la pena mínima, es decir, seis meses de prisión.

Asimismo, se impone al acusado Adolfo la prohibición de aproximarse a Begoña, a su domicilio, lugar de trabajo o a aquél por ella frecuentado y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de tres años, en atención a la repetición del trato degradante realizado sobre la víctima.

DECIMOTERCERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular coinciden en solicitar en favor de Begoña la cantidad de ochenta mil euros (80.000,- €.) por daño moral; siete mil euros (7.000,- €.) por daños psicológicos; y dos mil euros (2.000,- €.) por secuelas.

El artículo 120 de la Constitución impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1.997 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Es cierto que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente, como en el presente caso, que la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual e integridad moral) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente (perduración en el tiempo).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18 de 20 de Febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1.998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

Corresponde su fijación al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 262/16 de 4 de Abril). En esa resolución y otras muchas (por ejemplo, nº. 7/23, de 9 de Enero) se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: "1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Los daños morales deben incluir, no solo los producidos en el momento de realización del delito y por causa directa del mismo (como el estrés postraumático), sino los generados por la victimización secundaria de la víctima al tener que recorrer las instancias judiciales volviendo a relatar lo sucedido, ante la Policía, las médicos forenses, las psicólogas forenses en fase de instrucción, ante el Tribunal, etc.

En el presente caso, se emite un primer informe médico forense de fecha 7 de Julio de 2.020 en el que se establece que "los hechos denunciados le han causado la necesidad de acudir al especialista en psiquiatría y al psicólogo, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo mixto ansioso/depresivo", añadiendo que "los trastornos adaptativos se caracterizan por la aparición de síntomas ansioso y/o depresivos en respuesta a acontecimientos estresantes de la vida cotidiana. Estos síntomas depresivos y de ansiedad aparecen durante los 3 primeros meses siguientes al inicio del factor estresante. Es por ello que los trastornos adaptativos también se llaman "reactivos". Se presentan a cualquier edad y son frecuentes en la población general".

En fecha 16 de Septiembre de 2.021 las médico forenses Dña. Isidora y Dña. Julia emiten un segundo informe médico forense en el que se explicita que los hechos generaron un tratamiento médico que:

"1.- (.....) consistió en primera asistencia médica seguida de tratamiento médico (ansiolíticos y antidepresivos, así como terapia psicológica).

2.- Precisó 180 días para la estabilización del trastorno adaptativo. Todos ellos considerados como de perjuicio personal básico.

3.- Secuela: por analogía (baremo médico de la Ley 35/2015 de 22 de Septiembre) otros trastornos neuróticos, 2 puntos".

Ambas médicos forenses comparecen en el Plenario y, tras ratificar los informes emitidos, señalan que se estableció un periodo de 180 días para la estabilización del trastorno adaptativo, a partir de ahí se considera secuela; el trastorno adaptativo es consecuencia de una situación de estrés, en el caso producido por un acoso, pero podrían existir otros factores de estrés distintos que generasen el trastorno adaptativo (momentos 01:27:10 y siguientes de la grabación de la sesión de Juicio Oral de 7 de Junio de 2.023) y a preguntas de la defensa añaden que el trastorno detectado es un trastorno adaptativo ansioso depresivo, dicho trastorno aparece dentro de los tres meses siguientes al momento de producirse el hecho estresante; el hecho estresante en el presente caso no un hecho puntual, sino una serie de hechos que se producen durante el transcurso de años, acudiendo al psicólogo por vez primera en Octubre de 2.019, pero ello no quiere decir que el trastorno adaptativo no existiese antes de esa fecha sino que hasta entonces no había sido consultado medicamente; la denunciante, antes de Octubre de 2.019, estaba tomando otro tratamiento ansiolítico generado por otro hecho estresante como fue la muerte de su padre, tratamiento que le estaba ayudando a llevar una sintomatología de ansiedad; la capacidad de adaptación de las personas es diferente y entonces el trastorno aflora y la sintomatología empieza a tener una cierta intensidad cuando su capacidad de adaptación se ve superada, son hechos que se prolongan durante años y todo ello contribuye a que la sintomatología del trastorno, que en principio el sujeto puede controlar, acabe desbordándole y le lleve a consultar a los médicos; una situación estresante que puede generar el trastorno adaptativo ansioso depresivo puede ser el planteamiento del divorcio, la denunciante no les dijo que en Julio de 2.019 se había planteado la posibilidad de divorcio, de haberlo sabido hubieran considerado que esa situación era un factor coadyuvante; en cuanto a la relación de empatía o de rechazo entre agresor y víctima cada persona reacciona de forma distinta, no existen patrones de normalidad (momentos 01:30:28 y siguientes de la misma grabación).

Al acto del Juicio Oral comparece como perito Dña. Celestina, psicóloga de la Asociación de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica de Burgos (colegiada nº. NUM007) quien emitió informe psicológico de fecha 21 de Octubre de 2.020, obrante en autos. En el informe se sostiene que Begoña tenía, por los hechos objeto de denuncia, un trastorno de estrés postraumático y presentaba:

.- Pensamiento e imágenes recurrentes de los sucesos ocurridos, no siendo capaz de recordar fechas concretas, y tiene lagunas mentales.

.- Ansiedad muy elevada. Le cuesta respirar, cefalea tensional continua, taquicardias, sensación de irrealidad, sofocos, escalofríos, temblores.

.- Ánimo deprimido, muestra una gran tristeza.

.- Alteraciones en el sueño. Se despierta sobresaltada y ya no puede conciliar el sueño. Le cuesta dormir y levantarse. Pesadillas constantes.

.- Llanto continuado, sin poder controlarlo.

.- Reducción de actividades gratificantes. Apatía por todo. Escasos contactos sociales.

.- Ha bajado de peso en unos 10 kgs.

.- Pérdida de memoria y mucha dificultad para concentrarse. Bloqueos mentales.

.- Sentimientos de culpabilidad por no haber parado esa situación.

.- Desesperación por haber aguantado lo que ocurrió, pero la vergüenza por contar lo que estaba sucediendo y el alto nivel de miedo a que su familia sufriese le impedían contarlo. Si además añadimos que pensaba que todo iba a terminar, hasta que ya no pudo aguantar más la situación y decidió contarlo".

La perito comparece en el Plenario y, tras ratificar su informe, nos dice que la primera vez que acudió a su consulta se encontraba bloqueada, anulada, con mucha ansiedad, deprimida, con llanto continuado, pérdidas de memoria, habiendo adelgazado 10 kilos en poco tiempo y se culpabilizaba de lo que había pasado y de no haber hecho nada anteriormente; tenía un trastorno de estrés postraumático; habitualmente la agresión o el abuso sexual produce un bloqueo a la víctima que le impide dar respuesta a lo que le estaba pasando (momentos 01:37:57 y siguientes de la misma grabación) y a preguntas de la defensa añade que el trastorno por estrés postraumático y el trastorno ansioso depresivo tienen el mismo hecho desencadenante, un hecho puntual; el divorcio se plantea en un momento en el que la denunciante está mal psicológicamente por todo el estrés que venía arrastrando en el trabajo, llegando el marido a un punto en el que no puede más y decide pedir el divorcio, entonces es cuando la denunciante se lo cuenta a su marido y éste empieza a apoyarla; por la personalidad de la denunciante, cuando estaba con sus compañeros trataba de ocultar los hechos y su sintomatología, poniendo buena cara; la sintomatología aparece a los tres meses del hecho estresante o detonante, pero el detonante puede ser algo continuado y llega el momento en el que la víctima ya no puede más y cuenta todo lo ocurrido y ha ido sufriendo; pudiera ser que el factor estresante fuese la interposición de una denuncia falsa por su parte, pero ello no lo cree la perito (momentos 01:44:20 y siguientes de la misma grabación).

De los informes aportados se desprende un estrés postraumático derivado de los hechos sometidos a enjuiciamiento que las peritos consideran estabilizado en un periodo de 180 días, pasando a partir de ese momento a integrar el concepto de secuela por daño moral y psicológico.

Este Tribunal no acude para la fijación del quantum indemnizatorio a las Tablas del Baremo de Accidentes de Circulación, prefiriendo la fijación en tanto alzado más beneficiosa para la víctima que la exigua cantidad indemnizatoria que resulta de la aplicación del citado baremo, aplicación que en modo alguno es obligatoria para los delitos dolosos, como los que ahora se enjuician, sino un mero medio auxiliar para la fijación de cantidades indemnizatorias en dichos delitos.

Consta acreditado en el presente caso una continuidad delictiva que se prolonga por un periodo de siete años, soportando Benita la humillación y trato degradante ocasionado durante dicho periodo temporal por el acusado, hasta que ya no puede soportarlo más y decide contar lo que estaba padeciendo en el año 2.019. La víctima padece durante el periodo de tiempo en el que se producen los abusos sexuales y el trato degradante trastornos de carácter físico (llega a perder más de 10 kilogramos) y psíquicos (llora continuamente y llega a realizar un intento autolítico), precisando éstos últimos trastornos tratamiento psicológico que se mantiene en la actualidad.

Por todo ello, este Tribunal considera ajustada a derecho la fijación de un total indemnizatorio por daño psicológico, moral y secuelas en cuantía de treinta mil euros (30.000,- €.), considerando excesivas y no justificadas convenientemente la cantidad total requerida por las acusaciones de ochenta y nueve mil euros (89.000,- €.).

Dicha cantidad indemnizatoria devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOCUARTO.- Queda por fijar la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Zúrich Insurance Plc. y la subsidiaria de la entidad Grupo Día (en la actualidad y por absorción Grupo Día), petición formulada por las acusaciones sostenidas en el presente procedimiento.

La defensa de la empresa Grupo Día (por absorción de la entidad El Árbol) solicita su libre absolución como responsable civil subsidiario, alegando para ello la existencia de un protocolo antiacoso y una rápida intervención tras conocer la denuncia de su trabajadora, abriendo el correspondiente expediente sancionador que concluye con el despido del acusado Adolfo.

Así se manifiestan en el acto del Juicio Oral los testigos:

1) Noelia quien refiere que Benita como responsable de recursos humanos acudía semanalmente o cada diez días al centro de trabajo para interesarse por los problemas que pudieran tener los empleados; en la empresa existía un protocolo de acoso, los trabajadores lo conocían; una vez que la denunciante pone los hechos en conocimiento de la empresa, ésta inicia el protocolo de acoso y desde su inicio cambiaron al acusado de tienda; las personas que instruyeron el protocolo se entrevistaron con todos los trabajadores del establecimiento (momentos 02:04:35 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 6 de Junio de 2.023).

2) Beatriz nos dice que nunca les dijeron que la empresa tuviera un protocolo de acoso, pero en el caso se abrió un protocolo siendo entrevistados los trabajadores sobre los hechos denunciados; Benita como responsable de recursos humanos acudía al centro de trabajo (momentos 02:15:45 y siguientes de la misma grabación).

3) Tamara sostiene que los trabajadores, desde el mismo momento en que entran a trabajar, se les da formación de prevención e información de la existencia del protocolos de acoso de todo tipo; en el centro de trabajo de la denunciante y del acusado estaban dos personas miembros del Comité de Seguridad y Salud, delegados de prevención que eran la Presidenta del Comité y la Secretaria del mismo; en ningún momento los dos miembros del Comité tuvieron conocimiento previo de la existencia de hechos de acoso o de agresión sexual (momentos 02:33:04 y siguientes de la grabación indicada).

4) Victoria indica que según el protocolo de acoso que tenían y que todos los trabajadores conocían, el encargado de la tienda lo puso en conocimiento de una gestora de recursos humanos y le dijo que la trabajadora quería hablar con ella porque se sentía mal; la responsable de recursos humanos, Benita, que tenía su despacho en Valladolid, se desplazó a hablar con la denunciante a la semana siguiente y en la entrevista la denunciante se explayó y dio detalles de lo que le estaba ocurriendo (momentos 02:35:37 y siguientes de la misma grabación).

5) Encarna manifiesta que conoce a Benita, de recursos humanos, quien de vez en cuando acudía a la tienda a hacer visitas; el único caso que conoce de entrevistas de trabajadores con Benita fue cuando la denunciante le expuso su problema y en el mismo momento se puso a solucionar el tema (momentos 17:41 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio del 7 de Junio de 2.023).

6) Adolfina sostiene que en el momento de los hechos era Secretaria del Comité de Empresa y miembro del Servicio de Seguridad y Salud; la empresa tenía un protocolo anti acoso, pero cree que los trabajadores no sabían de su existencia (momentos 26:01 y siguientes de la misma grabación).

7) Benita refiere que existe un procedimiento anti acoso y si hay un caso, a la persona afectada se le da por escrito el procedimiento para que sepa detalle a detalle los pasos que se van a seguir, no saben todo el contenido del protocolo pero sí saben que éste existe; en las visitas realizadas nadie de la tienda le informó del comportamiento del acusado, si en algún momento hubieran tenido signos de lo que sucedía hubieran aumentado las visitas o indagado de alguna forma (momentos 33:37 y siguientes de la misma grabación).

Por el contrario, Cecilio, encargado del establecimiento, responde que no sabe que existía un protocolo anti acoso, lo único que sabe es que si pasa algo en la tienda debe acudirse a Recursos Humanos; Benita pasaba por la tienda y hablaba con los trabajadores (momentos 49:08 y siguientes de la grabación).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 348/23 de 11 de Mayo establece, al interpretar el artículo 120.4 del Código Penal, que "el criterio jurisprudencial a resaltar es la amplitud del nexo de ocasionalidad con la relación laboral, apuntado en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1212/03 de 9 de Octubre y consolidado expresamente en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 348/14, de 1 de Abril; 526/18 de 5 de Noviembre; 647/21 de 19 de Julio; 525/22 de 27 de Mayo; 915/22 de 23 de Noviembre; ó 126/23 de 23 de Febrero; de modo que "surge esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en actuaciones desplegadas al servicio de su principal o con ocasión próxima de ellas, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad".

Esta Sala ha tendido a interpretar el artículo 120.4 de forma expansiva. Los temas de responsabilidad civil consienten lecturas extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal; la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva.

La existencia de una extralimitación en el desempeño de las funciones propias del trabajador no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como expresaba ya, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1557/02, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 235/21 de 12 de Marzo, con cita de sentencia del Tribunal Supremo nº. 778/15 de 18 de Noviembre) señala que "las dudas que pudieran permanecer en ese ámbito sobre la omisión de diligencia del garante de la seguridad y sobre la evitabilidad del resultado han de interpretarse a favor del perjudicado o del sujeto pasivo del delito, ya que se trata de resarcir a la víctima por una negligencia de índole civil y no penal, responsabilidad resarcitoria que no debe ser limitada por presunciones y reglas de juicio propias para dirimir la responsabilidad penal (presunción de inocencia e in dubio pro reo) [...]".

Los elementos de esta responsabilidad civil subsidiaria por hecho ajeno derivada de delito (la relación de dependencia y el nexo de ocasionalidad), han sido ampliados progresivamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta convertirla en una responsabilidad objetiva, ya que no será necesario demostrar culpa alguna del empresario para que tenga que responder, con el fortalecimiento del principio del riesgo creado como factor determinante.

Uno de los requisitos típicos de la responsabilidad civil recogida en el Código Civil es el de la culpa o negligencia, y así lo expresa su artículo 1.903. El Código Penal también exige la concurrencia de culpa o negligencia para el caso de padres y tutores (artículo 120.1). Pero, sin embargo, no mantiene dicha exigencia en el caso de industriales y comerciantes del artículo 120.4.

Esto implica que no se permite siquiera al empresario demostrar que no hubo negligencia alguna por su parte, el empresario va a responder de todo hecho punible cometido por su dependiente en el ámbito de sus funciones profesionales, responderá por el hecho de ser empresario, y por ser la empresa un centro de imputación de compromiso de realizar las cosas bien, y en especial porque cuando los clientes o los otros trabajadores se relacionan con el dependiente autor del delito lo hacen a título de trabajador de la empresa, es decir, lo hacen confiados de que la relación que están manteniendo con éste es realmente con la empresa, y por último el empresario responderá por su condición de empresario ya que es el principal beneficiado de la actividad del dependiente, y tal como se entendía en Derecho Romano "ubi emolumentum, ibi onus" (allí donde esté el beneficio, ahí ha de estar también la carga").

La doctrina aplicada por el Tribunal Supremo es la consideración de esta responsabilidad civil subsidiaria derivada de delito como una responsabilidad objetiva, y así lo ha repetido en numerosas sentencias, siendo una de las más recientes la de 12 de Febrero de 2.019 afirmando que "la doctrina más reciente, encuentra el fundamento de esta responsabilidad, prescindiendo de razones subjetivas y la sitúa dicho en consideraciones de orden objetivo, por entender que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios que de tal actividad pudieran derivarse ("cuyus commoda, cuyus incommoda") es decir, atiende a la teoría del riesgo creado".

Por tanto, no será la culpa la que determinará la posible responsabilidad civil subsidiaria del empresario, sino que la doctrina se inclina por utilizar la teoría de la creación de riesgo; de tal manera, el empresario responde, no por culpa o negligencia sino por beneficiarse de forma directa de la actividad del dependiente, actividad que puede suponer un riesgo para terceros y por tanto el empresario debe soportar las posibles consecuencias dañosas si estos terceros resultan de alguna manera perjudicados por el dependiente.

Así pues, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria y objetiva de la empresa El Árbol en los hechos ahora enjuiciados, beneficiando en todo momento a la víctima y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de su derecho de repetición contra el trabajador condenado por la comisión de un delito doloso mientras desempeñaba su actividad laboral.

Igualmente procede declarar la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Zúrich Insurance Plc., en virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguros.

La defensa de la compañía aseguradora sostiene la petición de libre absolución y la basa en que la póliza de seguros suscrita entre la entidad Día (que absorbió a la entidad El Árbol) y la compañía de seguros Zúrich no cubre conductas discriminatorias de relación laboral, moral y/o sexual del asegurado o, por ende, de sus trabajadores, por encontrarse estas circunstancias expresamente excluidas en el apartado 22 de la condición 1.6, exclusiones aplicables a todas las coberturas, como se acredita con la póliza aportada en fecha 30 de Mayo de 2.023, y, sin perjuicio de lo anterior, existe una franquicia del 35.000,. €. por siniestro a cargo del asegurado, tal y como se acredita en la póliza referida, siendo la franquicia una excepción objetiva directamente oponible al perjudicado.

En sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº. 384/04 de 22 de Marzo se establece expresamente que "en el fundamento jurídico trigesimocuarto de la sentencia de instancia se recoge lo que sobre esta cuestión se dice en la sentencia nº. 1137/98 de 4 de Diciembre, dictada con motivo de un delito de lesiones dolosas, en orden a que "el principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el artículo 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado reconocida expresamente por el artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguro, o bien sea debido a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado".

La doctrina contenida en esta sentencia y en las que en ella se citan, se ha visto confirmada por la más reciente sentencia nº. 1214/02 de 1 de Julio, sobre agresión sexual, en la que con cita de la sentencia de 11 de Marzo de 2.002, se insiste en que lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro por él ocasionado de mala fe, pero que no impide que, en este caso, el asegurador responda frente a terceros perjudicados.

Lo que es conforme con lo acordado por el Pleno de esta Sala el 6 de Marzo de 1.997, si bien el mismo se ceñía a las sentencias condenatorias dictadas por delitos dolosos o culposos cometidos con vehículo de motor".

Por su parte, la sentencia nº. 200/15 de 17 de Abril de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo viene a establecer que "el derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar - sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre 2.013-, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76).

Y es que, al establecer el artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguro que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

No se trata con ello de sostener la asegurabilidad del dolo - sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 20 de Marzo 2.013-, sino de indagar si el legislador de 1.980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguro) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. Y es que cabalmente el artículo 76 de la Ley de Contratos de Seguro rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa, en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada".

En virtud de lo indicado, en el presente caso, la compañía aseguradora Zúrich Insurance Plc deberá indemnizar, como responsable civil directo, a Begoña en la cantidad indemnizatoria fijada en la presente sentencia, sin que sea oponible a la víctima perjudicada las exclusiones y franquicias recogidas en la póliza de seguro concertada entre la entidad comercial Día (que absorbió a la entidad El Árbol).

DECIMOQUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponer en este caso a Adolfo las costas procesales, en la proporción que se indicará en el fallo de la presente sentencia, devengadas en esta primera instancia, con inclusión de las de la acusación particular.

En el presente caso se imponen al acusado las costas procesales devengadas por las acusaciones en su totalidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al interpretar el régimen de costas precisando que estas deben distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, con relación a los hechos punibles que integran el objeto del proceso, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados. Por lo que, en lógica consecuencia, cuando el condenado sea absuelto de uno o varios delitos y condenado por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que ha sido absuelto deberá declararse de oficio. Debiéndose estarse, a tales efectos, a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 140/10 de 23 de Febrero; 478/18 de 17 de Octubre; ó 516/19 de 29 de Octubre-.

Se condena a Adolfo como autor de un único delito de abuso sexual, habiendo sido objeto de acusación por un delito de agresión sexual continuado y otro de agresión sexual. Ello no quiere decir que se le absuelva por los delitos de agresión sexual, sino que en aplicación de la homogeneidad se califican definitivamente por este Tribunal en la forma indicada de un único delito de abuso sexual continuado, por lo que procede imponer las costas procesales por el mencionado delito, sin declaración alguna de costas de oficio por los imputados de agresión sexual.

Asimismo, se le condena por un delito de trato degradante. Dicho delito es objeto de acusación subsidiaria al delito de acoso u hostigamiento sostenido por las acusaciones, por lo que no procede, por su subsidiariedad, la declaración de costas de oficio por el delito de acoso, sino la condena en costas por el delito de trato degradante.

Con respecto a los responsables civiles directo y subsidiario, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre costas procesales, no estando legalmente prevista su condena en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo nº. 467/18 de 15 de Octubre, sostiene que las costas en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente de un delito y que, por tanto, "el responsable civil subsidiario no puede ser condenado al pago de costas. La responsabilidad civil alcanza o la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente". Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1074/10 de 21 de Diciembre recuerda que: "el responsable civil subsidiario no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil". Dichos pronunciamientos son directamente aplicables al responsable civil directo cuando es distinto del criminalmente responsable del delito (por ejemplo, compañías de seguros).

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.