Sentencia Penal 343/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 1/2020 de 15 de diciembre del 2023

UNO.- Como cuestión de orden en la práctica de las pruebas a realizar en el Plenario las defensas solicitaron que los acusados declararan en último lugar, lo que fue denegado, formulando las defensas su correspondiente protesta a los efectos de recurso de apelación.

El Tribunal Supremo, en sentencia nº. 287/23 de 25 de Abril establece que la práctica cuestionada, declarar en primer lugar el acusado, se ajusta a lo dispuesto en los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 259/2015 se descartaba expresamente una posible vulneración del derecho de defensa por no declarar en último lugar el acusado e indicaba que "a través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados".

Indica la sentencia del Tribunal Supremo nº. 287/23 que "efectivamente, es cuestión contemplada con reiteración por esta Sala Segunda, donde concluimos de forma pacífica, que cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa; pero la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 309/09 de 17 de Marzo o 700/20 de 16 de Diciembre, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan".

El artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en sus párrafos cuarto y quinto el orden a seguir en la práctica de las pruebas en el acto del Plenario, señalando que deberá practicarse en primer lugar la ofrecida por el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores y, por último, con la de los procesados. Y dentro de cada una de las propuestas por las partes señala que "las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente".

Aplicando el citado precepto y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, no procede en el caso presente alterar el orden de las pruebas. En primer lugar, se ha seguido, tal y como establece el párrafo quinto del artículo 701 el orden probatorio solicitado por las defensas en sus escritos de calificación provisional en los que se observa como señalan como medios de prueba, primero los interrogatorios de los acusados. Ninguna de las defensas interesó, en dichos escritos, que la última prueba a realizar fuese la declaración de todos y cada uno de los procesados y acusados en la causa.

En el acto del Juicio Oral se planteó por las defensas la alteración del orden de pruebas, pidiendo que los acusados declarasen en último lugar, para mejor defensa. Sin embargo, el Tribunal consideró injustificada dicha petición. Ninguna razón aconsejó alterar el orden legal de prueba,

Los acusados, desde el mismo momento de su detención, tuvieron asistencia letrada, lo que les ha permitido un perfecto conocimiento de las actuaciones, del resultado de las diligencias de investigación, de las pruebas solicitadas por las acusaciones en sus escritos de acusación provisional y, como indica la sentencia del Tribunal Supremo, antes mencionada, de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra, de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y han sido informados debidamente, en todo momento, de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan.

Por todo ello, hemos de concluir que, aun cuando el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proscriba que declare en último lugar el acusado, en tanto no se concrete modificación legal alguna al respecto, la decisión del Tribunal, acordando proceder, de acuerdo con la regla general contemplada en dicha norma, de ningún modo podría considerarse contraria a la misma ni, con carácter general al menos, limitativa del derecho de defensa del acusado, como hemos indicado.

DOS.- Por el Ministerio Fiscal se solicitó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se procediese a dar lectura a las declaraciones que en la fase sumarial habían prestado en el Juzgado de Instrucción las testigos protegidas, declaración prestada como prueba preconstituida, al encontrarse las mismas en ignorado paradero lo que había imposibilitado su citación para que comparecieran a declarar en el Juicio Oral. Las defensas se opusieron a la lectura de dichas declaraciones e impugnaron el valor probatorio de las mismas al no haberse practicado con las garantías legales para su derecho de defensa (momentos 02:32:45 y siguientes de grabación del juicio en su sesión del día 14 de Septiembre de 2.023).

Establece la sentencia del Tribunal Supremo nº. 167/17 de 15 de Marzo que "la sentencia del Tribunal Supremo nº. 680/16 de 26 de Julio, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 23/15 de 4 de Febrero; de 24 de Febrero de 2.009; y 10 de Marzo de 2.009, señala que la denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la prueba anticipada, y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disponiendo que "cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien --previendo quizá la secular falta de medios-- por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el artículo 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor --a salvo el supuesto del artículo 449-- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el artículo 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el artículo 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además, la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el artículo 448 en la fase sumarial.

La jurisprudencia constitucional, por todas sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de Febrero de 2.013, ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales --que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral--; b) subjetivos --la necesaria intervención del Juez de Instrucción--; c) objetivos --que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo--; y d) formales --la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral-- ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 303/93 de 25 de Octubre, FJ. 3; 153/97 de 29 de Septiembre, FJ. 5; 12/02 de 28 de Enero, FJ. 4; 195/02 de 28 de Octubre, FJ. 2; 187/03 de 27 de Octubre, FJ. 3; y 1/06 de 16 de Enero, FFJJ. 3 y 4; 344/06 de 11 de Diciembre, FJ. 4)".

No erosiona el valor de la declaración preconstituida el ulterior cambio de letrado encargado de la defensa. Si fuese de otra forma, quedaría en manos del acusado mantener o no la validez de la prueba preconstituida. Bastaría un siempre admisible cambio de dirección letrada efectuado de forma estratégica para invalidar la declaración desfavorable; un cambio lo suficientemente tardío como para hacer imposible una reiteración de la preconstitución probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 132/18 de 20 de Marzo).

Se puede plantear la validez o invalidez de la prueba preconstituida por la ausencia a su realización del investigado en el procedimiento. La cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1002/16 de 19 de 2.017 al establecer que "Otra cuestión conviene abordar sobre este punto, aunque no sea expresamente aludida en el recurso. El hecho de que la investigada no estuviese presente durante la prueba preconstituida no la lastra hasta el punto de hacerle inválida. Es sabido que sobre el alcance de esa supuesta deficiencia la jurisprudencia no ha sido homogénea. El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone expresamente esa presencia. No así el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sede de procedimiento abreviado; modalidad procesal que se seguía en el momento en que se produjo la declaración anticipada. La conversión a sumario fue posterior.

La asimetría entre ambas normas (448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) cabe entenderla en clave de complementariedad: (la omisión del artículo 777.2 no puede tener mayor significación pues sería de aplicación supletoria lo previsto en el artículo 448); o con otra dimensión: es una exigencia solo en el procedimiento ordinario; no lo es en el procedimiento abreviado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 740/09).

Desde esa constatación podemos extraer una relevante secuela interpretativa: la trascendencia de la omisión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas prescinde expresamente de ella sustituyéndola por la genérica necesidad de respetar el principio de contradicción.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 192/09 de 12 de Febrero parece inclinarse por el criterio más estricto. El incumplimiento de esa prescripción ha de ser considerado muy relevante e incluso, se podría deducir, con aptitud para invalidar la prueba.

Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09, de 10 de Marzo, invocada por el Fiscal en su documentado informe de impugnación del recurso se decanta decididamente por considerar no invalidante de la preconstitución probatoria la ausencia del imputado. Tras reiterar las enseñanzas del precedente que acaba de citarse, explica que la segunda razón alegada por el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se practica, es decir cuando tiene lugar.

Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado. El artículo 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure "en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes", pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.

En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia.

Por su parte la sentencia de 16 de Enero de 2.008 declara que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso --añade la sentencia citada-- lo que parece desprenderse por ejemplo del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual artículo 777.2 por Ley 38/02 de 24 de Octubre; así la sentencia nº. 263/98 de 5 de Octubre, con relación al artículo 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

En definitiva, en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el artículo 772.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

La incapacidad del defecto concretado en la ausencia de la investigada en la preconstitución probatoria para anular su valor no solo está respaldada por la jurisprudencia que se acaba de evocar, sino que además en este caso se hace más clara si atendemos a otras circunstancias particulares (condición de testigo protegido de la víctima)".

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, tendrán valor de prueba preconstituida las declaraciones que realizaron las testigos protegidas NUM005 y NUM006, en cuanto prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción, ante la Magistrada-Juez instructora, con la asistencia de la Letrada de Administración de Justicia de dicho Juzgado y del entonces abogado defensor de los acusados, el Letrado D. Andrés Ruiz Araujo, y cuyas manifestaciones fueron recogidas en las correspondientes actas (folios 383 y siguientes del procedimiento en el caso de la testigo protegida NUM005 y folios 390 y siguientes en el caso de la testigo protegida NUM006).

No es obstáculo que a la declaración preconstituida no compareciese ninguno de los entonces investigados ya que como consta en las mismas actas de declaración, el procedimiento entonces se encontraba en fase de diligencias previas o procedimiento abreviado nº. 557/2015 y cumplía en todo caso el principio de contradicción previsto en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, el carácter de testigo protegidas de ambas declarantes hace obvia la inasistencia de los acusados a la práctica de su declaración preconstituida, debiendo en todo momento preservarse la identidad de dichas testigos.

Con respecto a las testigos protegidas NUM013; NUM007; NUM008; y NUM009, consta en las actuaciones providencia de fecha 4 de Mayo de 2.015 (folio 595) en la que se cita a las mismas para prestar declaración en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos el día 14 de Mayo de 2.015, siendo notificada dicha providencia a los letrados de los acusados, D. Ángel María de la Fuente Fernández y D. Andrés Ruiz Araujo (folios 595 y 595 bis del procedimiento).

Con respecto a las testigos protegidas NUM009 y NUM010 se dictó providencia de fecha 27 de Mayo de 2.015 (folio 718) por la que se cita a las mismas para prestar declaración en el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos el día 1 de Junio de 2.015, siendo notificada dicha providencia a los letrados de los acusados, D. Andrés Ruiz Araujo (folio 728) y D. Ángel María de la Fuente Fernández y (folios 729 del procedimiento).

Llegadas las fechas indicadas, 14 de Mayo y 1 de Junio de 2.015, las testigos protegidas prestaron declaración, recogiéndose la de la testigo protegida NUM009 en grabación audiovisual realizada desde el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Soria y en acta de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº. 4 de Burgos la de la testigo protegida NUM010 (folio 732 y siguientes del procedimiento).

En ninguna de las cinco declaraciones de las testigos protegidas ( NUM013, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010) consta que estuvieran presentes los Letrados defensores, pese a estar citados en tiempo y forma legal, como antes se ha indicado.

La sentencia nº. 350/17 de 25 de Mayo de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid establece que "dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Marzo del año 2.017: "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 31/81 de 28 de Julio, FJ. 3; 206/03 de 1 de Diciembre, FJ. 2; 134/10 de 3 de Diciembre, FJ. 3; o 174/11 de 7 de Noviembre, FJ. 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal)".

Más adelante añade "así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia nº. 56/10 de 4 de Octubre, precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción al criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia nº. 375/12 de 14 de Mayo".

En lo que concierne al respeto del principio de efectiva contradicción en la declaración sumarial posibilitándose la intervención del abogado de la defensa y del propio investigado en la manifestación del testigo, razona la sentencia de precedente mención que "no obstante, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 492/16 de 8 de Junio recuerda que " el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable " ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 187/03 de 27 de Octubre, FJ. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, sentencia del Tribunal Constitucional nº. 115/98; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 174/01).

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 94/02 y nº. 148/05, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su sentencia del Tribunal Constitucional nº. 134/10, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa .

Ya advertía la sentencia del Tribunal Supremo nº. 357/14 de 16 de Abril que el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH., establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de Diciembre de 2.011, que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( artículo 10.2 de la CE.), especialmente cuando, la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado".

Aplicando la doctrina jurisprudencial transcrita a la presente causa debemos concluir con la plena validez de la prueba preconstituida, tanto en las declaraciones prestadas en la fase instructora por las siete testigos protegidas existentes, así como la de la testigo madre de una de ellas. Las de las testigos protegidas nº. NUM005 y NUM006 al haberse practicado con todos los requisitos legalmente previstos en los artículos 777.2 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las de las testigos protegidas nº. NUM013, NUM007, NUM008, NUM009, y NUM010 porque se otorgó a los letrados de los acusados la posibilidad de comparecer en las declaraciones, notificándoles expresamente la fecha y hora de su práctica, no compareciendo por circunstancia achacable sólo a dichos letrados y en ningún caso a la actuación del Juzgado Instructor, es decir tuvieron la oportunidad de concurrir para someter a contradicción lo manifestado por las testigos protegidas, renunciando a ello con su voluntaria incomparecencia.

TRES.- Los acusados niegan su participación en los hechos objeto de acusación y enjuiciados en la presente causa, sosteniendo:

1) Eulogio que el día 5 de Marzo de 2.015 fue identificado y detenido en un piso de la DIRECCION000, allí no se ejercía la prostitución; las denuncias que se presentaron por las testigos protegidas y otras mujeres fueron por animadversión hacia Florencia y hacia él; él no tenía arrendados y a su disposición siete pisos en Burgos ( DIRECCION000, DIRECCION003, DIRECCION006, DIRECCION005, DIRECCION004 y un local destinado a peluquería), los contratos de arrendamiento los hizo Florencia; Florencia quería tener un negocio de peluquería y una empresa de contenido sexual, pero nada relativo a la prostitución; Florencia quería montar una empresa y tendría fondos o ahorros para alquilar las viviendas, él carecía del dinero para los alquileres; desconocía la existencia de USBS. conteniendo multitud de anuncios de ofrecimiento y mantenimiento de relaciones sexuales (informe pericial obrante en autos), apareciendo en ellos alguna de las chicas (testigos protegidas) que han denunciado y teléfonos con números de Florencia; las chicas salían libremente del piso, es mentira lo que manifiestan de que no podían salir sin que fuesen acompañadas por él o por Florencia; también es mentira los que dicen María Rosario y Amelia de que tuvieran que mantener relaciones sexuales con él, no mantuvo relaciones sexuales con ellas, tampoco con otras de las testigos protegidas; no ha contactado con las chicas, ni ha retenido documentación alguna a las mismas, ni ha amenazado, ni coaccionado para ejercer la prostitución, ni ha contratado aperturas de cuentas en entidades bancarias, préstamos, compra de teléfonos móviles ni contratación e líneas de telefonía; no recuerda ninguna chica joven con una niña de dos años de edad que el cuidase mientas su madre ejercía la prostitución (momentos 03:01 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 14 de Septiembre de 2.023).

Es decir, el acusado niega radicalmente la comisión de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal.

2) Florencia que conocía a Eulogio hace más tiempo que a Landelino, Eulogio se puso en contacto con ella a través de otra chica que trabajaba con ella en DIRECCION009 y le dio su teléfono, para ofrecerle lo que según él iba a ser un negociazo en un momento en que ella estaba mal de dinero; le propuso ejercer la prostitución junto con otras chicas; ella, manejada por él, constituyó las empresas DIRECCION010., DIRECCION011., DIRECCION012. y DIRECCION013 (se encontró documentación de dichas sociedades en los registros de la DIRECCION000, constando en el folio 496 de las actuaciones), las escrituras las firmó ella, pero fue en todo momento acompañada por él al notario y respondieron las sociedades a los negocios que Eulogio le ofrecía; le obligó a alquilar seis pisos y un local de peluquería, siendo Eulogio quien preparaba los contratos y se comunicaba con los propietarios para alquilarlos, a ella le obligaba a firmar los contratos amenazándole; ella no quería para nada los pisos y el local de peluquería alquilados; las fianzas de los pisos y la primera mensualidad de los arrendamientos se pagaron con el dinero que ella y las demás chicas ganaban prostituyéndose; Eulogio trajo a María Rosario y a Amelia, fue él quien se puso en contacto con ellas, pero ella no les vio ejercer la prostitución; sí que sabe que María Rosario y Amelia tuvieron sexo con Eulogio, pero no sabe nada más ya que ella no hablaba con las dos mujeres; ella no controlaba a las chicas que ejercían la prostitución, ni recogía el dinero que los clientes pagaban por los servicios, el dinero lo recogía Eulogio; desconoce si las chicas tenían llaves para entrar y salir de las viviendas; Eulogio era quien ponía las normas de trabajo en las casas; él le decía que los alquileres de los pisos se iban a pagar, porque eran para alquilar habitaciones; ella se negaba a firmar los contratos pero le amenazaba y le comía la cabeza; cuando María Rosario y Amelia se fueron a Barcelona, tras la operación policial, le obligó a ir a Barcelona a buscarlas, le dijo que tenía que hablar con ellas, ella alquiló un total en Barcelona para ese viaje; no denunció a Eulogio porque no quería saber nada de esa persona; los anuncios de prostitución que aparecieron en el pendrive incorporado al procedimiento los elaboraba Eulogio; Eulogio contrataba muchas líneas de teléfonos para ella y para el resto de las chicas, para eso les cogía a las chicas sus datos identificativos; Eulogio obligaba a las chicas y a ella misma a contratar cuentas en entidades bancarias; Landelino nunca le obligó a nada de lo dicho (momentos 01:07:30 y siguientes de la grabación de la misma grabación).

Es decir, reconoce los hechos, pero niega su participación en los mismos, imputando toda la autoría a Eulogio y colocándose ella en una posición asimilable a una víctima más de la actuación de dicho coacusado.

3) Landelino: con Florencia empezó como cliente y luego pasó a tener una relación sentimental sin convivencia, con proyecto de vida en común; Florencia le dijo que tenía un amigo que era abogado y que estaba formando una empresa pornográfica y le presentó a Eulogio para participar en el negocio; desconocía la existencia de tarjetas donde figuraba él y su teléfono como gerente de la empresa DIRECCION011; no ha estado nunca en un hotel en Barcelona, no estuvo el 18 de Marzo en el hotel que fue pagado con su tarjeta; creía que montaban una productora porno, por eso pago los televisores en Carrefour y algún mueble en Bricoleal; no sabía que se ejercía la prostitución en los pisos; no sabe por qué había documentación suya en el piso de la DIRECCION005, la habrán llevado los otros acusados, él nunca estuvo en ese piso; conocía a Eulogio porque se lo presentó Florencia como su abogado (momentos 02:02:28 y siguientes de la misma grabación).

Es decir, manifiesta creer que iban a montar una productora porno, pero desconoce que se ejercitase la prostitución coactiva en los pisos alquilados por Eulogio y Florencia.

CUATRO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de delitos de trata de seres humanos, previsto y penado en el artículo 177, bis, 1, a) del Código Penal (engaño, abuso de situación de superioridad o necesidad o vulnerabilidad) y con finalidad de explotación sexual, en concurso medial con delitos de prostitución coactiva o, alternativamente, de explotación lucrativa de la prostitución, delitos de los que sostiene fueron víctimas María Rosario, Amelia y la testigo protegida nº. NUM009, considerando como coautores de los mismos a Eulogio y Florencia y como cómplice a Landelino.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 396/19 de 24 de Julio señala que: "en cuanto a la tipificación del delito de trata de seres humanos en el artículo 177 bis del Código Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados.

En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las víctimas".

Para la determinación de la comisión del delito de trata de seres humanos, en los términos establecidos en el artículo 177 bis del Código Penal, debemos examinar la concurrencia de las conductas en él descritas (captación, transporte, traslado, acogimiento o recepción), de unos medios comisivos (en el presente caso, empleo de engaño, abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima) y una finalidad referida a una situación de explotación (en el caso que enjuiciamos, explotación sexual).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1229/17 de 29 de Marzo, describe las sucesivas fases del delito, diciendo que: "en el supuesto actual es fácil apreciar la concurrencia de una serie de elementos típicos de la conducta criminal de trata de seres humanos, contemplada desde una perspectiva criminológica, que son destacados por la UNODC. (Oficina de la Naciones Unidas contra la droga y el delito), y que podemos apreciar en las sucesivas fases en las que se articula la trata.

A) Fase de captación: La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima.

En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción.

El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción.

La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan éste medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes. La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

B) Fase de Traslado: el traslado ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos.

El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras.

El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita y se cortan los vínculos afectivos que tiene con ellos, mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

C) Fase de explotación: la explotación consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito deberán ser acreditados a través de la prueba practicada en el Plenario, única prueba, salvo la preconstituida, que debe ser libre, motivada y racionalmente valorada por este Tribunal al concurrir en la misma los principios de inmediación y contradicción en su práctica.

Constan las declaraciones de las tres víctimas de los hechos que el Ministerio Fiscal califica como delito de trata de seres humanos.

La primera de ellas es María Rosario quien refiere en el acto del Juicio Oral, tras ratificarse en sus declaraciones prestadas en dependencias policiales y judiciales, que vivía en DIRECCION002 y Eulogio ( Eulogio) y una chica llamada Florencia ( Florencia) le ofrecieron trabajo en Burgos como masajista; Eulogio y Florencia le mandaron el dinero del billete, pero ella ya se había pagado el billete para Burgos; no le dijeron que iba a ejercer la prostitución, sino que iba a trabajar dando masajes eróticos y ellos le iban a enseñar cómo hacerlos porque ella no sabía nada de eso; en DIRECCION002 no tenía trabajo, pero tampoco cargas familiares; le dijeron que iba a estar en un apartamento para vivir sola y que ella lo pagaría, que iba a tener coche y todo lo que ella quisiera; le engañaron porque, cuando estaban en Burgos, le cogieron sus documentos sin permiso sin que ella lo supiera, cuando llegó la Policía al apartamento no encontraba su documentación y los policías se la encontró a ellos; Eulogio le dijo que ganaría mucho dinero (4.000,- o 5.000,- euros al mes) pero nunca le dio nada; vino a Burgos en autobús con Amelia y en la estación les recogieron con un taxi Eulogio y Florencia, fueron a un piso, no recordando la dirección [en las declaraciones anteriores dijo que en la DIRECCION000]; cuando ocurrió la intervención policial, los policías las mandaron para Barcelona; no llegó a ejercer la prostitución porque no llegó a pasar la prueba con Eulogio (consistentes en el mantenimiento de relaciones sexuales); las relaciones sexuales que mantenía con los clientes eran masajes eróticos realizados con la mano y la boca; (momentos 02:50 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 15 de Septiembre de 2.023 incorporada al expediente digital).

Testifica asimismo Amelia quien sostiene en el acto del Plenario que vino a Burgos con María Rosario desde DIRECCION002 en el año 2.015, ambas estaban buscando trabajo y Eulogio les contactó por WhatsApp y les dijo que les iba a dar trabajo dando masajes a personas y cuando llegaron vieron que el trabajo no era eso, era prostitución; Eulogio les envió el dinero y ellas compraron los billetes de autobús para venir a Burgos; les fueron a recoger en la estación Eulogio y Florencia; les cogieron en coche y las trasladaron a la vivienda en la DIRECCION000 donde las encontró la Policía; desde que llegaron hasta que las descubrió la Policía ejerció la prostitución ("estuvo con unas cuantas personas"), hizo 13 o 14 servicios; cuando salieron del piso, tras la intervención policial, no tenía su documentación encima y la Policía les gestionó a través de una asociación el viaje de regreso a Barcelona, ellas no tenían dinero para pagarlo; (momentos 34:40 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 15 de Septiembre de 2.023).

A preguntas de la defensa de Eulogio responde que Eulogio y Florencia les contactaron por WhatsApp por un anuncio que pusieron ellas buscando trabajo; mantuvieron conversaciones a través de WhatsApp con Eulogio, le dijo que el trabajo consistía en dar masajes y que les pagaba, les daba la comida y la vivienda; Eulogio les envió el dinero para comprar los billetes para venir a Burgos por transferencia de la que no conserva resguardo, pero ellas ya los habían comprado antes; cuando llegaron a Burgos fueron Eulogio y Florencia a buscarlas; (momentos 51:00 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente la testigo protegida NUM009, cuya declaración consta grabada e incorporada al expediente digital como prueba preconstituida y realizada en el Juzgado de Instrucción, procediendo a su visión y audición en acto del Juicio Oral, nos dice que se ratifica en su declaración prestada en Comisaría de Policía; cuando llegó a Burgos sabía que iba a prestar servicios de prostitución y que los ha prestado en la vivienda de la DIRECCION003; cuando llegó a la casa era para estar alrededor de un mes, más o menos, pero estuvo más tiempo, cuatro meses; Eulogio le dijo que le iba a pagar 900,- euros al mes, solo le pagó los dos primeros meses y le dio 500,- euros al marcharse de la casa; se fue porque no le pagaba y ella veía que estaba haciendo más ingresos por sus servicios que lo que le pagaba Eulogio; (momentos 32:38 y siguientes y 02:20:20 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023 que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

De las declaraciones de las víctimas anteriormente indicadas no se acredita la concurrencia de los elementos integrantes del delito de trata de seres humanos. Es cierto que puede sostenerse la existencia de una inicial captación de las tres testigos víctimas por parte de Eulogio y Florencia al ponerse en contacto con las tres mujeres ofertándoles un trabajo a realizar en Burgos y que las tres lo aceptan, pero no se acredita la existencia del resto de los elementos integrantes del delito. No se prueba la existencia de alguno de los medios comisivos de la captación que el artículo 177 bis del Código Penal establece.

Ninguna de las testigos habla de que para la captación, traslado o acogimiento se hubiera empleado violencia o intimidación.

Ninguna prueba acredita que sobre las testigos existiese un estado de necesidad acuciante y grave que les moviese a aceptar el trabajo ofertado, más allá de su situación de desempleo en el momento de recibir la oferta laboral, lo que no les impide comprar el billete para llegar a la ciudad de Burgos (ya lo habían comprado antes de recibir cualquier cantidad para dicho fin por los acusados). La vulnerabilidad de las víctimas con las que les califican los agentes policiales no es fruto de investigación alguna sobre su situación personal ni la aplicación a éstas de baremos objetivos.

La Inspectora Jefe del Grupo de Extranjería e instructora del procedimiento (Operación Perla), agente de Policía nº. NUM014 sostiene en el Plenario que se trataba de víctimas que todas ellas cumplían una serie de características, eran muy jóvenes y algunas incluso menores de edad, de bajo nivel cultural, la mayoría no trabajaban ni estudiaban, tenían problemas económicos y/o familias desestructuradas, eran unas personas supervulnerables y muy manejables (momentos 00:57 y siguientes de la grabación de la sesión del 26 de Septiembre de 2.023). El policía nacional nº. NUM015 sostiene que las testigos protegidas eran muy jóvenes y muy vulnerables por su escasa formación académica, no tener recursos, no tener trabajo, todas respondían a esos patrones (momentos 01:20:14 y siguientes de la misma grabación).

Sin embargo, como reconoce el agente de la Policía Nacional nº. NUM016, en el caso presente, para determinar vulnerabilidad se han basado en las propias declaraciones de las testigos protegidas, pero no comprobaron lo que les decían con respecto a su situación de posible vulnerabilidad (momentos 01:40:25 y siguientes de la grabación indicada). Es decir, los agentes realizan una valoración subjetiva de vulnerabilidad de las víctimas, pero sin practicar prueba alguna acreditativa de la misma.

Finalmente, no se acredita la existencia de engaño, pues como hemos visto en las declaraciones de las tres mujeres, la testigo protegida NUM009 reconoce que cuando llegó a Burgos sabía que iba a prestar servicios de prostitución; María Rosario sostiene que le dijeron que su trabajo iba a consistir en dar masajes eróticos con la mano y la boca, no llegando a ejercer la prostitución; y Amelia, que recibió la misma información que María Rosario, siendo ambas primas y viniendo juntas en el mismo autobús desde DIRECCION002, nos dice que el contenido del trabajo ofertado era la realización de masajes, si bien luego pasa a ejercer la prostitución voluntariamente, al menos en el inició de dicho ejercicio.

No se hace creer a las presuntas víctimas algo que no es cierto y que generalmente se traduce, como sostiene la jurisprudencia, en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos.

En virtud de todo ello procede considerar no acreditada la comisión de los tres delitos de trata de personas imputado por el Ministerio Fiscal teniendo como víctimas de los mismos a la testigo protegida NUM009 y a María Rosario y Amelia.

CINCO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación por seis delitos de prostitución coactiva del artículo 188.1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, unidos en concurso medial con el delito de trata de personas en los casos de las víctimas testigo protegida NUM009, María Rosario y Amelia, y como delito autónomo en el caso de las víctimas testigos protegidas NUM005, NUM010 y NUM011.

El artículo 188.1 del Código Penal objeto de acusación decía que serán reos del delito "el que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella", siendo castigado con pena comprendida en abstracto entre dos y cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses y que "en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma".

El delito de prostitución coactiva de persona mayor de edad del artículo 188.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo (artículo 187.1 tras dicha reforma), requiere: a) La realización de actos de contenido sexual a cambio de dinero u otro bien de carácter económico; b) El sujeto pasivo puede ser cualquiera (hombre, mujer, heterosexual u homosexual, menor o mayor de edad); c) El sujeto activo puede ser cualquiera, tanto un tercero ajeno a la relación que se lucra de la prostitución (proxeneta) o el que paga por el servicio sexual, siempre que tal pago influya en la voluntad del prostituido para iniciarse o para reforzar su voluntad en mantenerse en esa actividad; d) El sujeto activo ha de actuar con violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad, de necesidad o de una situación de vulnerabilidad (penuria económica, drogodependencia, corta edad, enfermedad, etc.).

Por otra parte, el delito de lucro con la explotación sexual o rufianismo del artículo 188.1 "in fine" requiere que: a) Los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo. D) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

Es claro que los pisos alquilados por Eulogio y por Florencia tenían como finalidad el ejercicio de la prostitución, como así declaran las testigos que más adelante citaremos, reconoce la acusada Florencia como hemos señalado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia y se acredita por el material incautado en los registros domiciliarios (cajas de preservativos y pendrives con anuncios de servicios sexuales en los que figuraban los teléfonos móviles a nombre de Florencia recogidos en las evidencias 3, 4 y 15 de las actuaciones). La cuestión sometida a debate, no es si se ejercía la prostitución, sino si ésta era ejercida de forma coactiva.

Todos los elementos del delito que antes hemos reseñado deberán de ser acreditados a través de la prueba practicada en juicio, siendo en este tipo de delitos especialmente valorable la declaración de las víctimas a las que la constante jurisprudencia vienen otorgando el valor de prueba testifical, bastante para la quiebra de la presunción de inocencia y ello debido, como nos recuerda la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares, en su sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo, a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994)".

Las testigos víctimas declaran que todas ellas ejercieron la prostitución en Burgos, en el piso sito en la DIRECCION003 de esta ciudad, diciéndonos:

a) María Rosario que cuando estaban en Burgos, le cogieron sus documentos sin permiso sin que ella lo supiera, cuando llegó la Policía al apartamento no encontraba su documentación y los policías se los encontraron a ellos; no podía salir sola a ningún sitio, sólo podía salir con ellos; no tenía llaves; tenían normas sobre el horario de trabajo, no recordando en el juicio qué horario era [en sus declaraciones anteriores dijo que de 10 de la mañana a 10 de la noche], no teniendo día de descanso; por la noche quitaban la luz de la casa, les dejaban sin luz y encerradas con llave, Eulogio y Florencia eran los únicos que tenían llave de la casa; en un momento determinado se quiso ir del piso y le amenazaron con que sabían su dirección y todas sus cosas y que le iban a contar a su familia el trabajo que estaba haciendo y a difundirlo por la zona donde vivía (momentos 02:50 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 15 de Septiembre de 2.023 incorporada al expediente digital).

A preguntas de la defensa de Eulogio contesta que no tenían llaves de la vivienda, pero en alguna ocasión, cuando estaban en casa, les dejaban salir y salía con Amelia sin necesidad de las llaves, pero tenían un tiempo limitado para volver a subir a casa; (momentos 20:41 y siguientes).

A preguntas de la defensa de Florencia sostiene que durante el tiempo que estuvo en la vivienda mantenía con ella su teléfono móvil personal; de la casa podían salir a comprar al Super y con tiempo limitado; las normas de la casa se las explicó Eulogio (momentos 26:00 de la misma grabación).

b) Amelia no recibían normas previas de Eulogio o Florencia con respecto a cómo debían hacer los servicios, tiempo de duración, clientes, etc.; Eulogio y Florencia estaban en otra habitación, cuando el cliente terminaba, le pagaba a Eulogio y se marchaba, era él quien recogía el dinero; ella les dijo a Eulogio y a Florencia que quería irse, pero le decían que no podían porque les habían quitado la documentación; podían salir de la calle pero a tiempos fijados y Eulogio iba detrás de ellas, les controlaban cuando salían; Eulogio le dejaba en el buzón una llave para que entrasen, ya que él, a veces entraba unos minutos más tarde; las salidas eran controladas y no podían marchase solas por la ciudad; desde Enero a Marzo de 2.015 no salieron más que a comprar y a un parque donde estaba el piso; no conocía la ciudad de Burgos; Eulogio y Florencia le decían que no podía marcharse, que sino le iban a poner una multa de 6.000,- euros, estaba obligada a quedarse en el piso; cuando salieron del piso, tras la intervención policial, no tenía su documentación encima y la Policía les gestionó a través de una asociación el viaje de regreso a Barcelona, ellas no tenían dinero para pagarlo (momentos 34:40 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 15 de Septiembre de 2.023).

A preguntas de la defensa de Eulogio responde que la persona que cobraba los servicios era él o ella, más Eulogio que Florencia, no lo veían porque cuando los clientes pagaban lo hacían en otra habitación; algunos clientes le pagaban a ella y ella entregaba el dinero a Eulogio o Florencia y lo guardaban en una caja roja, cuando vino la Policía fueron a buscar la caja roja, pero en su interior ya no había ningún dinero, estaba vacía; se sintió coaccionada o amenazada, si bien en ningún momento Eulogio o Florencia le amenazaron con agredirla físicamente; les quitaron los documentos de identificación, no sabe en qué momento fue, pero cuando fueron a buscarlos porque querían irse y ya no los tenían en sus bolsos; no tenía consigo teléfono móvil, tenía uno María Rosario, pero desde él no podía pedir auxilio a la Policía porque estaban constantemente vigiladas, debiendo tener la puerta de sus habitaciones siempre abiertas y cuando salían a la calle les obligaban a dejar el móvil en la casa (momentos 51:00 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de Florencia nos dice que no vio a Florencia cobrar a los clientes porque ella no podía salir de la habitación después de que el cliente saliera lo de que tendría que pagar una multa de 6.000,- euros si se marchaba se lo decía más Eulogio que Florencia (momentos 57:30 y siguientes de la grabación).

c) NUM005 (folios 383 y siguientes del procedimiento), quien inició el ejercicio de la prostitución libremente en la DIRECCION003, relata que la situación en la casa era que Eulogio le dijo los servicios que tenía que prestar a los clientes y cada vez que atendía a uno tenía que dejar el dinero sobre la mesa; la testigo tenía que estar todos los días desde las 9 de la mañana a las 12 de la noche, menos los sábados y domingos; no tenía las llaves de la casa, llamaba abajo y le abrían y cuando estaba ya en la casa no podía salir; le dijeron que si no hacía dinero le quitarían algo del dinero que le pagaban al mes; estuvo allí durante un mes, durante los cuales realizó 20 servicios y siempre ejerció la prostitución en el piso de la DIRECCION003; al final le pagaron solo 80,- euros por todos los servicios y de una sola vez; cuando les dijo que se marchaba, ni Eulogio ni Florencia le amenazaron o intentaron chantajear para que continuase, pero posteriormente Eulogio sí le dijo por Facebook que si no seguía y no iba a la DIRECCION003 antes de las 12 de la noche le iba a contar a su hermano todo lo que había hecho, que si ella le intentaba joder el negocio él le jodería a ella la vida porque era abogado; tiene miedo a Eulogio porque éste le amenazó con contarle a sus padres lo que había hecho y que le iba a joder la vida porque era abogado y tenía muchas relaciones.

A preguntas del letrado de la defensa manifiesta que cuando conoció a Eulogio y a Florencia le ofrecieron trabajar como prostituta y luego, si quería, hacer vídeos porno; mientras estuvo en la DIRECCION003 tenía que estar desde la 9 de la mañana hasta las 12 de la noche y si salía se lo descontaban del salario (se procedió a la lectura de su declaración preconstituida en los momentos 00:56 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023).

d) NUM009 que, en la fecha que prestó declaración como prueba preconstituida, Eulogio tenía aún toda su documentación, su acta de adquisición de nacionalidad española, pasaporte y libreta de banco del BBVA.; cuando llegó a Burgos sabía que iba a prestar servicios de prostitución y que los ha prestado en la vivienda de la DIRECCION003; cuando llegó a la casa era para estar alrededor de un mes, más o menos, pero estuvo más tiempo, cuatro meses (momentos 32:38 y siguientes y 02:20:20 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023 que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

e) NUM010, prestó declaración como prueba preconstituida en el procedimiento (folios 732 y siguientes) pero compareció a declarar en el acto del Plenario, sosteniendo en el Juicio Oral que ella había puesto un anuncio en Milanuncios buscando trabajo de cuidar niños o limpiar casas y contactó Florencia con ella por medio de WhatsApp, diciéndole que le podía ayudar; en ese momento quería salir de su casa, tenía a su cargo una niña de tres años y tenía necesidades económicas; le ofrecieron trabajar en una peluquería, quedaron y le enseñaron un local en el centro, era un local de dos pisos en el que abajo tenía una peluquería y arriba unas camillas de masajes; a esa cita fue Eulogio, Florencia y Bibiana, le dijeron que iba a ser la encargada de la peluquería y que iba a ganar mucho dinero, sobre unos 1.200,- euros el mes, pero luego le dijeron que podía empezar dando masajes eróticos en la planta de arriba; fueron a un piso y le dijeron que ella iba a vivir en una habitación del mismo; ya en el piso le dijeron que querían que tuviera relaciones sexuales con los clientes, lo aceptó pero no llegó a tener relaciones sexuales, ella solo realizaba masajes eróticos pensando que le iban a pagar, pero nunca fue así; durante su estancia en el piso realizó muchos masajes eróticos pero nunca le pagaron por ellos; contactaron con ella en el mes de Julio de 2.014 y decidió marcharse del piso en el mes de Diciembre de ese año; durante el periodo en el que estuvo en el piso no recibió ningún dinero, incluso le dijeron que iban a pagarle la línea del móvil que ella tenía pero tampoco lo hicieron; para estar en el piso existían normas impuestas, como por ejemplo no tenían que pasar al salón porque allí es donde estaba el dinero y muchos móviles, no podían tampoco salir de la casa; ella estaba con su hija de tres años y cuando tenía clientes Bibiana, Florencia o Eulogio se quedaban con la niña; las normas de la casa también las ponía Florencia; llegó un momento que quiso marcharse porque no le pagaban y Eulogio empezó a agredir a su hija, le veía moratones en la cara a su hija y a ella le encerraban en una habitación con llave y no podía hacer nada por su hija; cuando les decía que se quería ir, le cerraban la puerta de casa y Eulogio se ponía violento y le decían que si se marchaba iban a causar daño a su hija y que no se iba a poder llevar a la niña, eso se lo decía Eulogio; Eulogio le dijo había metido a su hija en una bañera con agua fría y en un armario porque se portaba mal; su hija le dijo que le habían hecho comer la comida del suelo y que quería irse; en el mes de Diciembre logró irse porque comenzó a ver los moratones en la niña; se marchó de la casa y se quedó la niña dentro, ella fue a casa de su padre, habló con su madrastra y ésta habló con su padre y el padre les llamó y les amenazó con la Policía, ante ello su padre fue y le dieron a la niña; a ella no le dejaban en principio recoger a la niña, teniendo en ese momento la niña hematomas en la cara y cabeza; después de marcharse, siguió recibiendo mensajes de WhatsApp de Eulogio (momentos 01:04:42 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio del 15 de Septiembre de 2.023).

A preguntas de la defensa de Eulogio responde que se pusieron en contacto con ella vía WhatsApp, hablando inicialmente con una chica llamada Florencia; quedan en un bar y le ofrecen trabajo en una peluquería en Burgos; van al local der la peluquería Bibiana, Florencia, Eulogio y ella y se lo enseñan; en la declaración en Policía indica que después fueron a una vivienda a cenar y que después de cenar pasaron al salón y estuvieron hablando, Eulogio le dijo que si quería ganar rápidamente dinero tenía que dejarse rasurar sus partes íntimas, ofreciéndole 150,- euros para ello; posteriormente llevó a su hija a la vivienda; en ese momento no se sentía coaccionada ni amenazada; ante las agresiones a la niña no acudió al médico porque no quería llevarlo a más; sintió miedo en la vivienda porque su hija podía seguir sufriendo agresiones; podía mantener unos cuarenta clientes, más o menos, al mes, recogiendo el precio de los servicios Eulogio o Florencia; no tenía llaves de la vivienda y no recuerda cómo llegó a salir de la misma; no tenía móviles para hacer llamadas al exterior del piso, no podía comunicarse con nadie (momentos 01:22:33 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa de Florencia refiere que en el contacto con WhatsApp la persona que contactó con ella dijo que se llamaba Florencia; ha visto a Florencia cobrar a los clientes que ella recibía, cuando llegaba el cliente, Florencia salía y el cliente le daba el dinero a ella y llevaba el dinero al salón, dejándolo en una mesa que había allí que tenía el dinero y móviles; cuando se marchó de la vivienda dejó a su hija en la casa porque quería salir y pedir ayuda; su padre vivía en Burgos y no se marchó antes a vivir con él porque tenía problemas con él y quería salir de su casa; durante el tiempo que estuvo en la vivienda vio que Florencia ejercía igualmente la prostitución, como el resto de las mujeres que estaban viviendo en la casa; (momentos 01:28:20 y siguientes de la grabación).

A preguntas de la defensa de Landelino dice que nunca habló con otra persona que no fuesen Eulogio, Florencia y Bibiana, cree que solo ellos tres eran los encargados de los pisos (momentos 01:33:07 y siguientes de la grabación).

La declaración de la testigo indicada es complementada por su padre, Efrain : en el Plenario, señalando que su hija se comunicó con su expareja y le dijo que no la dejaban salir de un sitio, estaba retenida ella y su hija; él se puso en contacto con una chica y le dijo que si no la dejaban salir iba a llamar a la Policía, acto seguido le devolvió la llamada y le dijo que fuera a recogerla; la chica con la que habló por teléfono le dijo que se llamaba Florencia; él recogió a su hija y a su nieta en una DIRECCION014, no recuerda el nombre de la calle; su nieta tenía unos pequeños moratones en la frente (momentos 01:45:26 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 15 de Septiembre de 2.023).

A preguntas de la defensa de Eulogio responde que su hija abandonó el domicilio familiar porque se hizo mayor, se reveló y decidió dejarlo, sin indicarle el domicilio al que iba a ir a vivir; desde que se marchó hasta que volvió a contactar con él pasarían unos cinco meses más o menos; no le dijo en lo que estaba trabajando, ella trabajaba en una tienda de chinos en la DIRECCION015 y él pensaba que seguía trabajando allí; durante ese tiempo y en una ocasión su hija fue a visitarles con la niña y le vio los moratones (momentos 01:47:55 y siguientes de la grabación).

A preguntas de la defensa de Florencia responde que recogió a su hija y su nieta en la calle, en el coche, no sabe si estaba en el piso Florencia; al principio cuando su expareja le dio el contacto y llamó le pusieron problemas para recogerlas, Florencia le decía que allí no estaba su hija y que por ello no le podía poner al teléfono, entonces le dijo que iba a llamar a la Policía, le colgó e inmediatamente le devolvió la llamada, le dijo que no quería problemas con la Policía y que fuese a buscarlas, dándole el nombre de una calle, no recordando la calle pero sí que estaba en DIRECCION014; posteriormente, él se puso en contacto nuevamente con Florencia para recoger las pertenencias de su hija y fue en DIRECCION008, en un sito en concreto, para que ella entregase la ropa; en la declaración en Comisaría consta dicho que Florencia, después fue al domicilio del testigo intentando que su hija volviese (folios 682 a 684), exhibida dicha declaración el testigo dice que la firma que obra en dicha declaración es la suya, no recordando si llegó a leerla antes de firmarla; desconoce si Florencia ejercía la prostitución (momentos 01:49:57 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa de Landelino responde que el único nombre que conoce de las personas con las que estaba su hija era el de Florencia (momentos 01:53:28 y siguientes de la grabación).

A preguntas del Presidente del Tribunal dice que cuando recogió a su hija optó por no preguntarle nada porque la expareja del testigo le había contado a éste una serie de cosas y mejor lo dejó así.

f) NUM011 (folios 953 y siguientes del procedimiento) nos dice, en su declaración como prueba preconstituida, que inicialmente ejerció de forma voluntaria la prostitución en la DIRECCION003; en el mes de Abril de 2.014 concertó con Eulogio y Florencia condiciones para ejercer la prostitución en el piso de la DIRECCION003, entonces era menor de edad (tenía 17 años cumpliendo los 18 años el NUM012); las condiciones de lo pactado era que trabajaría desde las 8 de la mañana a las 9 de la noche, cobrando 1.600,- euros al mes; accedió porque necesitaba dinero y no encontraba trabajo, antes vivía con sus padres; en Abril comenzó a recibir clientes; estuvo mes y medio y durante ese periodo todos los días recibía como de 10 a 15 clientes; a ella no le pagaron nada durante su estancia en el piso;

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que comenzó a recibir mensajes de WhatsApp en el mes de Febrero de 2.014, estaba apuntada en el periódico Milanuncios para trabajar para la limpieza y debieron sacar de ahí su número de teléfono; Eulogio le dijo que si se podían ver, quedaron y Eulogio le llevó en un taxi al piso de la DIRECCION003; estuvo ejerciendo la prostitución mes y medio, hasta Junio, en ese periodo Eulogio le pagó 100,- euros y por eso se quedó quince días más, en Junio ya se marchó porque no le pagaban; como no le pagaban, la testigo les dijo que, como era menor de edad, lo iba a denunciar y entonces ellos dijeron que se lo contarían a su familia, eso lo dijo Eulogio; ha tenido que cambiar hasta tres veces de móvil porque Eulogio no le dejaba en paz ( se procedió a su lectura en el acto del Juicio, en los momentos 26:38 y siguientes de la sesión del día 25 de Septiembre de 2.023).

De las manifestaciones de las testigos indicadas se acredita que, si bien en un inicio, el ejercicio de la prostitución fue voluntario, éste se torna posteriormente en coactivo, utilizándose para mantener a las víctimas en la prostitución retiradas de sus documentaciones personales; limitación de los movimientos de las mujeres, no dándoles llaves de la vivienda o no pudiendo salir de la misma más que acompañadas o en periodos cortos y controlados de tiempo; encierros en el interior de la vivienda y retirada de la luz a las mujeres que pernotaban en la misma; amenazas de poner en conocimiento de familiares y círculos sociales de las mujeres su dedicación a la prostitución si abandonaban ésta; imposición de multas y retención de dinero si no realizaban los suficientes servicios; sometimiento a abusos y agresiones sexuales por el acusado Eulogio, etc.

En el caso de la testigo protegida NUM011 concurre la agravación específica de ser la víctima menor de edad. 17 años, (tenía 17 años cumpliendo los 18 años el NUM012 de 2.014 y habiendo permanecido ejerciendo la prostitución coactiva indicada desde Abril hasta Junio de 2.014).

En todo caso, si no se compartiese esta valoración y se considerase no concurrente amenaza o coacción como medio intimidatorio, ha de mantenerse la segunda figura de prostitución coactiva o rufianismo establecida en el artículo 188.1 in fine, en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15, y calificada de forma alternativa por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, pues todas las testigos cuyas declaraciones hemos transcrito manifestaron o no haber percibido ninguna cantidad de dinero o cantidades mínimas por el desempeño de su actividad de prostitución, siendo los acusados quienes o cobraban directamente a los clientes o guardaban el dinero por estos pagados cuando dichos clientes se lo abonaban directamente a las mujeres que tenían la obligación de depositarlo en una caja en la mesa del salón de la vivienda.

No procede la aplicación de la circunstancia agravante de pertenencia a organización o grupo criminalizado del artículo 188.1, 4º, b), del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, al no acreditarse la participación en los delitos indicados de Landelino, reduciendo el número de partícipes en los mismos a dos personas, Eulogio (como autor) y Florencia (como cómplice).

De los delitos indicados es autor material el acusado Eulogio, mientas que Florencia es cómplice en la comisión de los mismos.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo nº. 163/20 de 19 de Mayo que "la complicidad se aprecia cuando no concurriendo las circunstancias caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

En efecto, la complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, o como hemos dicho, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Hemos dicho que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1315/05 de 10 de Noviembre; 535/08 de 18 de Septiembre).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 128/08 de 27 de Febrero; 1370/09 de 22 de Diciembre; 526/13 de 25 de Junio), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.998 y 24 de Abril de 2.000).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis".

Es cierto que las amenazas y coacciones para que las testigos anteriormente reseñadas continuasen o retornasen al ejercicio de la prostitución eran personalmente realizadas por el acusado Eulogio, pero no lo es menos que Florencia participaba de la acción delictiva de Eulogio, procediendo a ponerse en contacto con las mujeres para su captación; a recibir, bien directamente o bien recogiendo el dinero de la caja o mesa del cuarto de estar dónde era depositado por las mujeres, el precio que los clientes pagaban por los servicios sexuales realizados y que realizaba funciones de compañía a Barcelona de Eulogio en el intento de devolver a la prostitución a las testigos María Rosario y Amelia, funciones que entran dentro del concepto de complicidad en la comisión de los seis delitos de prostitución coactiva objeto de enjuiciamiento y final condena.

Solución distinta debe darse a la participación en dichos delitos imputada por el Ministerio Fiscal a Landelino. En ninguna de las declaraciones testificales incriminatorias de las testigos anteriormente transcritas se llega a mencionar tan siquiera a Landelino ni a imputarle la comisión de ninguna actividad coactiva para lograr el ingreso en la prostitución y/o el mantenimiento en la misma de las testigos cuya declaración hemos transcrito.

En las diligencias de vigilancias policiales realizadas sobre los acusados y obrantes a los folios 335 a 346 de las actuaciones no se observa que Landelino llegase tan siquiera a entrar en alguna de las viviendas vigiladas.

En el acto del Juicio Oral (sesión del día 26 de Septiembre de 2.023) comparece la agente de la Policía Nacional nº. NUM014, Inspectora Jefe del Grupo de Extranjería y la instructora del procedimiento (Operación Perla) y refiere que los autores directos de los delitos eran dos, Eulogio y Florencia, luego estaba Landelino; constan 11 vigilancias en cuatro meses, solo se hacen constar las que tenían resultado, sin embargo, en el folio 338 (vigilancia nº. 3) solo consta que ven llegar a Landelino, a las 13:40, con una grúa del Ayuntamiento y lleva a Florencia a la DIRECCION016 y devolverla a la DIRECCION000 a las 14:30 horas; las testigos protegidas declararon en dependencias policiales que todas las notas manuscritas que había en los pisos las había redactado y se las leía Eulogio y ninguna de las testigos protegidas, ni de las restantes, nombran a Landelino; en los folios 453 y siguientes se realizan reconocimientos fotográficos y no se exhibe a las testigos fotografías de Landelino porque las testigos no hacían alusión a Landelino (momentos 37:02 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio del 26 de Septiembre de 2.023).

En la misma sesión y con el mismo resultado testifican el agente nº. NUM017 diciendo que en la vigilancia del día 25 de Febrero de 2.015 en la DIRECCION000 observó como un camión grúa del Ayuntamiento recogía a Florencia, luego se supo quién era el conductor, Landelino; en la vigilancia nº. 11 (folio 346) vieron llegar a Florencia que se bajaba de una furgoneta conducida por Landelino y entraba en el portal, no vieron a Landelino entrar en ninguno de los pisos se limitaba a acompañar a Florencia hasta el portal de los mismos (momentos 43:18 y siguientes de la grabación), declaración ratificada por el agente nº. NUM018 (momentos 55:42 y siguientes de la misma grabación) y nº. NUM019 (momentos 02:01:15 y siguientes de la grabación).

Es difícil sostener una acusación por delito de prostitución coactiva cuando el acusado no llega tan siquiera a entrar en los pisos donde se ejerce la prostitución, no llega a ser conocido por las mujeres que la realizan, ni se acredita la emisión por su parte de amenaza o coacción alguna para introducir, mantener o recuperar a la prostitución de las mujeres.

Por ello procederá la emisión de sentencia absolutoria en favor de Landelino por los delitos indicados.

El Ministerio Fiscal, relacionado con la prostitución coactiva, dirige acusación por sendos delitos de coacciones y amenazas utilizadas por los acusados para mantener en la prostitución a las víctimas o reintegrarlas a la misma en caso de abandono y así concretamente lo hace con respecto a las testigos/víctimas NUM005 (delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal), NUM009 (delito de coacciones del artículo 172.1), NUM010 (amenazas del artículo 169.2)) y NUM011 (delito de amenazas del artículo 169.2 y de coacciones del artículo 172.1), víctimas que lo son todas de un delito de prostitución coactiva, como acabamos de sostener.

Por dichos delitos procederá la emisión de sentencia absolutoria, estableciendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 463/06 de 17 de Abril que "en la descripción típica del artículo 188 del Código Penal se exige la violencia, engaño o intimidación como medios, no sólo para inducir sino para mantenerse en la prostitución a las personas afectadas y lo que la Audiencia castiga con autonomía, en el desarrollo factual de la sentencia, aparece como mecanismo necesario para conseguir el efecto previsto en el tipo. Por consiguiente, el procedimiento coactivo (en este caso amenazas) para el mantenimiento en la prostitución forma parte de los criterios de antijuridicidad del precepto y las amenazas estarían exclusivamente orientadas a que la testigo protegida se mantuviera en el ejercicio de la prostitución contra su voluntad, lo que supone un concurso de normas a resolver por el principio de la consunción ( artículo 8.3 del Código Penal ) (.....) El hecho de que la determinación inicial a la prostitución se consiguiese a través del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la menor, entonces 15 años, y de que hubiesen utilizado varias modalidades típicas de las descritas en el artículo 188 del Código Penal, no solo para determinar a la menor a la prostitución sino para mantenerla en ella, justifica, como ha hecho la Sala sentenciadora, la aplicación de la pena prevista legalmente en el límite máximo del grado máximo, atendiendo a la gravedad de los hechos, y también se justifica la sanción de los comportamientos específicamente lesivos de forma autónoma, pero se incurre en "bis in idem", como denuncia la parte recurrente, si el instrumento esencial de la coacción, las amenazas, se sancionan además separadamente. Procede, en consecuencia, estimar los referidos motivos, dictándose segunda sentencia en la que se excluya la condena por amenazas ". En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo nº. 610/14 de 15 de Julio.

Los mimos pronunciamientos debemos realizar con respecto al delito de coacciones objeto de acusación. Si consideramos la existencia de un delito de prostitución coactiva, no por el empleo de violencia, sino por el ejercicio de la intimidación al apreciar acreditado el uso de amenazas y coacciones para el mantenimiento y reintegro al ejercicio de la prostitución se incurriría en vulneración del principio de "non bis in idem" si utilizamos la amenaza o la coacción para, primero, cualificar la prostitución como coactiva y, segundo, penar dicha amenaza o coacción como delito autónomo.

Por lo indicado no procede la emisión de condena por los delitos de amenazas cometidos sobre las víctimas NUM010 y NUM011 y por los delitos de coacciones cometidos sobre las víctimas NUM005, NUM009 y NUM011.

SEIS.- El Ministerio Fiscal dirige acusación por la comisión de seis delitos de abuso sexual cometidos, respectivamente, sobre María Rosario, Amelia, la testigo protegida NUM008, NUM010 y NUM011, delito previsto y penado en el artículo 181.3 (superioridad) y 4 (acceso carnal) del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por LO.10/22 sobre garantía integral de la libertad sexual.

Nos recuerda la sentencia nº. 324/21 de 16 de Junio de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid que "según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual " a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1518/02 de 24 de Septiembre; 1773/02 de 28 de Octubre).

Con respecto al elemento subjetivo nos dice la sentencia nº. 230/21 de 6 de Mayo de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid que "la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº. 853/14 de 10 de Diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" (sentencia de la Audiencia Provincial, Sección. 30ª, nº. 743/19 de 18 de Diciembre; sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 30ª, nº. 290/20 de 21 de Julio).

Se establece una penalidad agravada cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( artículo 183.3 del Código Penal).

Con la Ley Orgánica 10/22 de 6 de Septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se unifican los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, estableciendo el nuevo artículo 181 del Código Penal que son reos de delito de agresión sexual "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", manteniéndose la figura agravada cuando "el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías" y, como novedad, establece una figura atenuada al establecer el apartado 2 del artículo 181 que "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado" .

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen acreditados, en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba (salvo la modalidad de prueba anticipada) que, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción, viene considerando nuestra jurisprudencia apta para quebrar el principio de presunción de inocencia.

La prueba testifical prestada por las víctimas es fundamental en este tipo de delito contra la libertad sexual y en los que no suele haber testigos presenciales distintos del agresor y la víctima que puedan relatar lo sucedido. Así declaran:

1.- María Rosario: sostiene en el juicio que le obligaron a pasar una prueba con Eulogio, consistente en mantener relaciones sexuales y como no se sentía a gusto al realizarla, tuvo que repetir la prueba con él; la prueba consistió en, estando ella desnuda completamente, hacerle una felación sin protección; ella no quería mantener dicha relación sexual (momentos 02:50 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 15 de Septiembre de 2.023 incorporada al expediente digital).

2.- Amelia: nos dice en el juicio que Eulogio les dijo que tenían que acostarse con él para pasar una prueba y le dijeron "prueba de qué, si tenían que dar masajes", tuvo que mantener relaciones sexuales con penetración y felación con Eulogio al igual que María Rosario, estuvieron las dos en la habitación y primero tuvo relaciones con María Rosario y después con ella, hicieron lo mismo con Eulogio (momentos 34:40 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023).

3.- NUM005 en su declaración instructora realizada como prueba preconstituida, (folios 383 y siguientes que fueron leídos en la sesión del 25 de Septiembre de 2.023, momentos 00:56 y siguientes de la grabación de la sesión unida al expediente del procedimiento), dice que Eulogio le dijo que tenía que acostarse con él para aprender las cosas que tenía que hacer con los clientes, no quería hacerlo, le daba asco, pero tuvo que hacerlo con Eulogio cuatro o cinco veces durante su estancia en la casa porque necesitaba el dinero, las restantes chicas le dijeron que ellas también tenían que hacer lo mismo con Eulogio.

4.- NUM008, en su declaración instructora realizada como prueba preconstituida, (folios 549 y siguientes) refiere que Eulogio le chantajeaba con que le iba a decir a su madre que la testigo iba al piso y que tenía relaciones sexuales con él, para que no cumpliera la amenaza tuvo que tener dos relaciones sexuales con Eulogio que no le pagó por tener relaciones con él (se procedió en el juicio oral a la lectura de la declaración, momentos 22:30 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023).

5.- NUM010, manifiesta en el acto del Juicio Oral que Eulogio le dijo al entrar en el piso que para hacer los masajes eróticos tenía que probarlo con él primero y tuvo que mantener relaciones sexuales con penetración porque era una de las condiciones para quedarse en el piso y trabajar en la peluquería, ella no quería tener relaciones sexuales con Eulogio (momentos 01:04:42 y siguientes de la grabación de la sesión de 25 de Septiembre de 2.023).

6.- NUM011, en su declaración en la fase instructora, practicada como prueba preconstitutida (folios 953 y siguientes del procedimiento que fueron leídos en el acto del juicio, momentos 26:38 y siguientes de la grabación del 25 de Septiembre de 2.023) refiere que antes de comenzar a trabajar, Eulogio le dijo que tenía que mantener relaciones sexuales con él para ver como trabajaba y si serviría para los clientes, con Eulogio mantuvo una vez relaciones sexuales.

De las declaraciones transcritas se acredita como Eulogio exigía a las mujeres que iban a desempeñar sus funciones en la prostitución el tener relaciones sexuales completas (con penetración) con él, obteniendo el consentimiento viciado de las víctimas por su situación de superioridad con respecto a las mismas y el establecimiento de dichas relaciones sexuales como condición necesaria para el ulterior desempeño de la prostitución. Las mujeres, sin concurrencia de ambas circunstancias no hubieran accedido al mantenimiento de relación sexual alguna con el acusado.

Los hechos acreditados como probados constituyen, pues, seis delitos de abuso sexual con penetración o acceso carnal del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal vigente en el momento de los hechos de los que es responsable en grado de consumación Eulogio

SIETE.- El Ministerio Fiscal considera los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1, 1º (degradante o vejatorio), 2º (actuación conjunta de dos o más persona) y 3º (prevalimiento de superioridad) y 2 del Código Penal en su redacción introducida por la L. 10/22 de 6 de Septiembre sobre garantía integral de la libertad sexual al ser ésta regulación más favorable que la vigente en la fecha de los hechos, siendo la víctima del mismo la testigo protegida NUM010.

El delito de agresión sexual requiere, como indica la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 18 de Abril de 2.001 al abordar el estudio del artículo 178 del Código Penal, la concurrencia de los siguientes elementos: "1º) Un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena. 2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto el empleo de la violencia o la intimidación ( sentencias de 24 de Marzo de 1.997 y 7 de Mayo de 1.998)". A ellos habrá que añadir el elemento específico del artículo 179, es decir el acceso o intención de acceso carnal o penetración vaginal, bucal o anal mediante la introducción de miembros corporales o de cualquier objeto.

Más ampliamente. la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha de 21 de Junio de 2.001 indica, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que "tal y como lo establece el Código Penal para configurar el delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal se requiere, por un lado, que exista un acceso carnal bien por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por la vía vaginal o anal.

(.....) Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1.998, entre muchas otras, la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima.... Los elementos básicos en la violación son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización".

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la violencia o intimidación. Tal y como lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998, "lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1.991 y 18 de Diciembre de 1.992)".

En el presente caso se emplea violencia como medio comisivo del delito. Al uso de violencia se refiere la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1546/02 de 23 de Septiembre, precisando que violencia equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Dicha violencia, como nos recuerda la jurisprudencia, no es necesario que reúna marcadores de extrema gravedad ni tampoco niveles de resistencia u oposición física de la persona que sufre la agresión sexual. Lo que exige es que el acceso sexual no esté consentido por la víctima y que el autor emplee como modo de acción la violencia necesaria para producir el resultado prohibido.

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999, "basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto". No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor. Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.991, 8 de Abril de 1.992, 28 de Febrero de 1.997, 18 de Octubre de 1.999, resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992 y 21 de Mayo de 1.998.

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994, 10 de Mayo de 1.996, auto de 6 de Marzo de 1.996. Debiendo existir una relación causa-efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1.998, al afirmar que la conducta intimidante ha de ser "una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción" que ha de concurrir, precisamente, "en el momento consumativo de la comisión" (FJ. 4°). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo, sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización.

En el presente caso, la testigo protegida NUM010 (que primero prestó declaración como prueba anticipada recogida en el folio 732 del procedimiento y que sin embargo después compareció personalmente a declarar en el Plenario, momentos 01:33:07 y siguientes de la grabación de la sesión del día 15 de Septiembre de 2.023) sostiene que le estaban obligando a realizar un video porno en el que tenía que practicar sexo anal, se opuso y les dijo que quería marchase; Eulogio le introdujo un objeto en el ano, estando presentes Florencia y Bibiana que le agarraron por los brazos, ella se oponía, gritaba y lloraba por el dolor mientras los demás se reían, Eulogio le decía que para grabar el vídeo porno ella tenía que estar preparada. Mantiene así su declaración inculpatoria prestada en la fase de instrucción como prueba preconstituida (folio 732 y siguientes) en la que dijo que finalmente un día se fue de la casa y la niña se quedó en la misma, decidió hacerlo porque le obligaban a practicar sexo anal y se negaba porque nunca lo había hecho, entonces la agarraron de las manos y la desnudaron, ella lloraba y les decía que no; participaron en ese acto Eulogio, Florencia, Dulce y Bibiana y, mientras Eulogio le introducía algo en el ano, que no pudo saber que era aunque no era el pene de Eulogio, sino un objeto, las demás la sujetaban para que no se fuera, le sujetaron las manos, las piernas y todo el cuerpo para que no se moviera y consiguieran introducirle el objeto en el ano; ella no quería que se lo hicieran y lloraba y gritaba y ellos se reían; la poco rato de esa misma noche se escapó y se fue a casa de su padre; no fue al médico, no tenía marcas.

La testigo protegida NUM011 relata una penetración anal mediante (introducción de objetos por dicha vía) en la que se utiliza violencia (sujeción de brazos y piernas a los efectos de vencer su resistencia física) y señala como autores de la misma a los ahora acusados Eulogio y Florencia, no dirigiéndose por el Ministerio Fiscal acusación alguna contra las otras dos intervinientes reseñadas por la víctima.

Con respecto al grado de participación en el delito, según el artículo 28 del Código Penal, serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que "la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios" ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1157/11).

En el presente caso autor material de la agresión sexual es Eulogio ( artículo 27.1 del Código Penal), siendo él quien introduce el objeto en el ano de la víctima, sin su consentimiento y con el empleo de violencia, mientras que Florencia participa directamente en la comisión del hecho delictivo como cooperadora necesaria del artículo 27.2 del Código Penal aportando su acción consistente en sujetar a la NUM010 para impedir cualquier defensa física de ésta mientras se produce la penetración anal.

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de hasta tres agravantes previstas en el artículo 180.1 (actuación conjunta de dos o más personas), 2 (violencia que tenga un carácter especialmente degradante o vejatorio) y 3 (prevalimiento por razón de superioridad) del Código Penal.

Con respecto a la agravación de actuación conjunta de dos o más personas, señala concluyentemente el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 757/11 de 12 de Julio que "la sentencia nº. 421/10 de 6 de Mayo es otro exponente de tal exégesis: "El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. En efecto, es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía artículo 180.1, 2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, sentencias del Tribunal Supremo nº. 975/05 de 13 de Julio; 217/07 de 16 de Marzo; 439/07 de 31 de Marzo; 61/08 de 24 de Enero y 1142/09 de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere ".

Igual apreciación se lleva a cabo en la sentencia nº. 190/10, de 10 de Marzo: "De acuerdo a nuestra jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo nº. 217/07 de 16 de Marzo y nº. 885/09 de 9 de Septiembre, "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio "non bis in idem". En conclusión, no puede ser tenida en cuenta la agravación específica de actuación conjunta de varias personas cuando el recurrente ha sido condenado por su participación, como cooperador necesario, en la acción de otro".

Por lo indicado, considerando a Florencia como cooperadora necesaria de la agresión sexual realizada materialmente por Eulogio, no procede estimar concurrente la agravante esgrimida por el Ministerio Fiscal.

Con respecto a la agravante específica de acto degradante o vejatorio, nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1422/11 de 29 de Diciembre que "2. Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas, esta Sala ha señalado que imponer a otra persona mediante violencia o intimidación, con más razón si se trata de menores, la realización de cualesquiera actos de naturaleza sexual, es una conducta que tiene en sí misma un contenido degradante y vejatorio para quien la sufre, en cuanto que constituye un atentado a la dignidad personal y, concretamente, a la libertad del sujeto en un ámbito especialmente íntimo del mismo. Pero también ha señalado que la exigencia contenida en la agravación prevista en el apartado 1º del artículo 180.1 del Código Penal no se cumple con ese carácter degradante o vejatorio ínsito en esta clase de delitos, sino que hace referencia a la posibilidad de aplicar tales calificativos a la violencia o intimidación ejercidas, y, por lo tanto, a una degradación o vejación causada por la violencia o la intimidación, que resulta añadida a la ya inherente a la misma acción delictiva. Es decir, a una tal clase de violencia o intimidación que, por sus características en el caso, resulte "particularmente" degradante o vejatoria para la víctima.

Se decía en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 675/09 que "Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido sentencias de esta Sala, como es exponente la de 17 de enero de 2001, que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la sentencia nº. 534/03 de 9 de Abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la violencia o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP., no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 530/01 de 28 de Marzo), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 1.997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1.994)".

3. En el caso, aunque los hechos contengan en sí mismos un componente de degradación o vejación de las víctimas, no se describe en los hechos probados una concreta violencia o intimidación que revista, en sí misma, un carácter particularmente degradante o vejatorio, pues no puede calificarse de esta forma la acción consistente en agarrar por los brazos y sujetar a la víctima o en amenazarla con emplear la violencia física o con causar perjuicios a la familia, aunque sean suficientes para afirmar la existencia de actos de agresión sexual".

Por lo indicado, no procede aplicar al presente caso la agravante específica alegada por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravante específica del artículo 180.3ª del Código Penal (prevalimiento de relación de superioridad).

Al respecto del prevalimiento, la sentencia nº. 4/21 de 23 de Febrero de la Audiencia Provincial de Zamora hace un resumen de la posición del Tribunal Supremo sobre dicha circunstancia de agravación específica de los delitos contra la libertad sexual y nos dice que "También la sentencia nº. 305/13 de 12 de Abril. Rec. 1532/12, concreta que: "Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el artículo 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.".

En idénticos términos, sobre el carácter menor de la intimidación que configura el prevalimiento, se ha pronunciado la sentencia 542/13 de 20 de Mayo.

Más recientemente este Tribunal se ha pronunciado al respecto, entre otras muchas, en la sentencia 188/19 de 9 de Abril, afirmando que "El actual Código Penal define el prevalimiento en el artículo 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, sentencias del Tribunal Supremo nº. 170/00 de 14 de Febrero o sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2.003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación por el miedo que le provoca la actitud del agente.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad auto determinada.".

También una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 166/19 de 18 de Marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima . En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras sentencias del Tribunal Supremo nº. 1165/03 de 18 de Septiembre; 935/05 de 15 de Julio; 785/07 de 3 de Octubre; 708/12 de 25 de Septiembre; 957/13 de 17 de Diciembre; y 834/14 de 10 de Diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al presente caso, debemos concluir con la inexistencia del prevalimiento de superioridad invocado por el Ministerio Fiscal, al no darse la superioridad moral de los acusados, Eulogio y Florencia, sobre la testigo protegida NUM010 de la que pudieran haberse valido como medio para la comisión del delito de agresión sexual ahora sentenciado.

Es decir, procede la condena únicamente por el tipo básico del artículo 178, 179 y 180.1, del Código Penal en redacción introducida por la Ley 10/22 sobre garantías integral de la libertad sexual, al ser más favorable para los acusados, condenándose a Eulogio como autor del mismo y a Florencia como cooperadora necesaria del mismo.

OCHO.- El Ministerio Fiscal considera cometidos tres delitos de inducción a la prostitución sobre persona menor de edad del artículo 187.1 del Código Penal, en la reacción anterior a la introducida por LO 1/15 de 30 de Marzo, delitos de los que considera víctimas a Bibiana y a las testigos protegidas NUM007 y NUM008 y autores a Eulogio y a Florencia.

Asimismo, considera la comisión de un delito del artículo 188.4, primer inciso del Código Penal en su redacción dada por LO. 1/15 de 30 de Marzo (solicitar, aceptar u obtener relación sexual a cambio de remuneración o promesa), legislación más favorable al acusado Eulogio.

La sentencia nº. 12/22 de 30 de Junio de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, nos dice que "Al primero de los tipos, si bien en su versión anterior contenida en el artículo 187.1 del Código Penal (actual 188.1), se refería la sentencia del Tribunal Supremo núm. 809/2006, de 18 julio diciendo que "los actos castigados en el tipo de injusto contenido en el artículo 187.1 (el actual 188.1) no son otros que "inducir, promover, favorecer o facilitar" la prostitución de una persona menor de edad. La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor, y ser consciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante, para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro). El concepto básico, núcleo o eje sobre el que gira la actividad constitutiva de delito, es la prostitución que el tribunal de origen define certeramente como "situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero", o como con un carácter más genérico la define la sentencia nº. 724 de 17 de Abril de 2.000 dictada por esta Sala, cuando dice que el término prostitución puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimológico significa "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero".

Al segundo de los delitos alude el Alto Tribunal en sentencia nº 25/22 de 14 de Enero, argumentando:

"Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/15 de 30 de Marzo, y como explica su Exposición de Motivos tuvo por finalidad llevar "a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE., relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI. del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

Es por lo que en dicha resolución se expone que la redacción anterior del artículo 188.1 ("El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella", añadiendo en su inciso segundo que: "En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma") dista bastante de la actual.

En el segundo tipo se sanciona al "cliente" que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años.

Como expresa la sentencia citada, "Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto".

Con respecto al delito de inducción a la prostitución contamos con las declaraciones testificales de las presuntas víctimas quienes declaran en las manifestaciones realizadas en la fase instructora como prueba preconstituida en el siguiente sentido:

1.- Bibiana (declaración como prueba preconstituida obrante al folio 401 y siguientes del procedimiento, que fue objeto de lectura en juicio oral en los momentos 53:45 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023): Nos dice que ella estaba en la DIRECCION000 cuando llegó la Policía; que vive en Burgos desde los 5 años y que en el momento de los hechos tenía 16 años, habiendo acudido al notario para la emancipación en Octubre de 2.014 por problemas de convivencia con su madre y el marido de su madre, su padre no vive en Burgos y vivía con él durante la semana y los fines de semana con su madre; conoció a Florencia unos meses antes de los hechos y ella le propuso alquilarle una habitación y accedió; durante el primer mes no le pagó a Florencia el alquiler de la habitación del piso de la DIRECCION006; la testigo es la que quiso pagar el alquiler de 210,- euros mensuales; la testigo tenía las llaves de la casa; del motivo de estar en el piso de la DIRECCION000 en el momento de llegar la Policía es que pasó allí todo el fin de semana; no estudia ni trabaja, iba a trabajar en una peluquería de Florencia, pero no ha llegado a abrirse; el alquiler de la habitación la pagaba con ahorros que tenía y con lo que le ayudaba su padre; en el piso de DIRECCION006 vivía sola; del piso de DIRECCION000 no tenía llaves porque era la primera vez que estaba en él; no es cierto que haya tenido relaciones sexuales con Eulogio, éste era pareja de Florencia y la testigo no mantendría relaciones sexuales con el novio de una amiga; nunca le han indicado que hiciera servicios sexuales y que así tendría pagado el alquiler; no le ha dicho a ninguna chica que ella ejerciera la prostitución, ni que ellas también podrían ejercerla.

2.- Testigo protegida NUM007 (folio 644 y siguientes del procedimiento, que fue objeto de lectura en juicio oral en los momentos 18:47 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023 ): Refiere que una chica le presentó a Eulogio y Florencia, el mismo día de la cita se enteró de cuál era el objeto de la misma; la testigo había quedado con Micaela, pero sólo acudió Eulogio; cuando Eulogio se enteró de que era menor de edad le siguió ofreciendo lo mismo; en la primera cita Eulogio solo le hizo insinuaciones y le dijo que tenía una productora porno; en otro contacto le dijo que si encontraba alguna chica para él le daría 50,- euros; quería chicas para trabajar o para que les rasurara sus partes íntimas, a ella también le propuso rasurarse a cambio de dinero; hubo conversaciones por WhatsApp desde cuatro o cinco números distintos; a finales del verano, la testigo y otra amiga quedaron con Eulogio, en esa cita Eulogio les propuso ejercer la prostitución y les enseño tres o cuatro pisos; la testigo no ha ejercido la prostitución, ni ha prestado ningún servicio; Eulogio ha presionado a la testigo, Eulogio le ha llegado a decir que cuando cumpliese la mayoría de edad le iba a romper la cabeza.

A preguntas del Ministerio Fiscal responde que los ofrecimientos concretos que le hacía Eulogio era el rasurarse, buscar otras chicas para que lo hicieran, prostituirse, hacer tríos y hacer bukeke y para convencerla le enseñó un bolso lleno de dinero.

3.- Testigo protegida NUM008 (folio 649 y siguientes del procedimiento, que fue objeto de lectura en juicio oral en los momentos 22:37 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023 ): Sostiene que Eulogio entró en contacto con la testigo por WhatsApp; antes de conocerle físicamente le mandó mensajes desde distintos números de teléfono; en los mensajes le decía cosas eróticas, que tenía 21 pisos y luego le ofrecía objetos, móvil, ropa y que trabajase con él de puta; la testigo es menor de edad y Eulogio lo sabía ; Eulogio le chantajeaba con que le iba a decir a su madre que la testigo iba al piso y tenía relaciones sexuales con él, para que no cumpliera la amenaza tuvo que tener dos relaciones sexuales con él; la testigo fue a dos pisos de Eulogio pero no ejerció la prostitución, Eulogio no le pagó por tener relaciones con él; tras la segunda relación con Eulogio, la testigo se marchó a su país y ya no lo ha vuelto a ver, pero éste le mandó un mensaje a su madre diciéndole "vaya puta tienes, se está llevando a todos los clientes de Burgos y que mejor la dejara en Santo Domingo.

A preguntas del Ministerio Fiscal responde que Eulogio le ha pedido fotografías desnuda y de sus partes íntimas y le decía que si no se las daba le mostraría a su madre otras fotografías que tenía de la declarante; le decía que la madre de la testigo era puta y que por eso ella tenía que ejercer la prostitución; la testigo llegó a bloquear hasta cinco números de teléfono a Eulogio; los hechos se produjeron desde Abril de 2.014 hasta Diciembre de 2.014 y en Enero de 2.015 tuvo la última comunicación, en la que le preguntó cuándo volvía de su país y le dijo que no volvería; la testigo ha vivido durante este tiempo con muchísima tensión, sin querer salir a la calle por miedo a encontrarse con Eulogio y pedía que ojalá no le volviera a mandar nuevos WhatsApp.

La madre de la testigo protegida aportó los WhatsApp recibidos en su móvil y remitidos por parte de Eulogio a los que hace referencia su hija.

De las declaraciones así prestadas se desprende la inexistencia del delito de inducción a la prostitución con respecto a la testigo Bibiana, por lo que procede por dicho delito la absolución de ambos acusados.

Por el contrario, debe considerarse probado la comisión de dos delitos de dicha naturaleza (inducción a la prostitución de menor de edad del artículo 187.1 del Código Penal en su redacción anterior a la introducida por LO. 1/15 de 30 de Marzo) cometidos exclusivamente por Eulogio, debiendo absolver por dichos delitos a la otra acusada Florencia al no señalar contra ella las testigos indicadas ninguna actuación tendente a inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de las menores.

Finalmente procede absolver a Eulogio del delito de solicitar, aceptar u obtener relación sexual con menor de edad a cambio de remuneración o promesa objeto de acusación en cuanto las dos relaciones sexuales manifestadas por la testigo protegida NUM011 no lo fueron mediante precio o promesa, aunque sí inconsentidas por lo que ya fue objeto de calificación y condena como delito de abuso sexual (fundamento de derecho quinto de la presente sentencia).

NUEVE.- El Ministerio Fiscal considera la comisión de delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal, cometidas sobre las personas: NUM007, NUM008, NUM010 y NUM011.

Asimismo, considera los hechos constitutivos de delito de coacciones cometidos sobre las personas de Bibiana, NUM005, NUM006, Celsa, NUM008, NUM009, NUM011 y José.

Los delitos de amenazas y coacciones deben considerarse subsumidos en el delito de ejercicio de la prostitución coactiva ( artículo 188.1 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma introducida por LO. 1/15 de 30 de Marzo), como medio comisivo de la consumación del citado tipo penal. Así ocurre en las testigos protegidas NUM005, NUM010 y NUM011, como ya se indicó en el fundamento de derecho correspondiente de la presente sentencia.

El delito de coacciones se considera por el Ministerio Fiscal cometido sobre las testigos protegidas NUM006 y NUM008, así como sobre Celsa y José.

El delito de coacciones, como establece la sentencia del Tribunal Supremo nº. 732/16 de 4 de Octubre, se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado retiradamente que "la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 1.999)", ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 214/11 de 3 de Marzo). En el mismo sentido, se afirmaba en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 982/09 de 15 de Octubre, que "esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 628/08)".

En cuanto al tipo subjetivo, "debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios", ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 628/08 de 15 de Octubre).

En esta misma sentencia se enumeraban los requisitos de este delito en la forma siguiente:

"a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta. d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula ". En sentido similar la sentencia del Tribunal Supremo nº. 595/12 de 12 de Julio".

En el presente caso, declaran como testigos/víctimas:

a) NUM006 (prestó declaración en fase instructora, como prueba preconstituida, estando presente el letrado de la defensa Sr. Ruiz Araujo (folios 390 y siguientes) procediéndose a su lectura en el Plenario (momentos 12:00 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023): Refiere que Eulogio y Florencia querían que la testigo trabajara ejerciendo la prostitución; no ha llegado a ejercer la prostitución en los pisos de Eulogio y Florencia y estos se enfadaron; Eulogio le ha coaccionado y, como se supone que él es abogado, le decía que la declarante no iba a aprobar sus estudios en ningún instituto; A preguntas del letrado de los acusados dice que Eulogio y Florencia le ofrecieron trabajar en un piso ejerciendo la prostitución, pero que de cara a los padres le harían un contrato como trabajadora de una peluquería; Eulogio y Florencia le llamaban constantemente por el móvil o a través de WhatsApp, acosándola.

La expresión narrada por la testigo y que Eulogio intenta utilizar para que ésta acceda a ejercer la prostitución ("no iba a aprobar sus estudios en ningún instituto") carece de entidad coactiva apta y suficiente para lograr que la testigo protegida accediese a los requerimientos de Eulogio, no impidiendo a ésta hacer lo que quisiese.

Por lo indicado deberemos emitir sentencia absolutoria por el delito imputado.

b) NUM008 (prestó declaración en fase instructora, como prueba preconstituida, estando presente el letrado de la defensa Sr. Ruiz Araujo (folios 649 y siguientes) procediéndose a su lectura en el Plenario (momentos 22:30 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023): Eulogio entró en contacto con la testigo por WhatsApp, Bibiana o Celsa le dieron su número a Eulogio; antes de conocerle físicamente le mandó mensajes desde distintos números de teléfono Eulogio le chantajeaba con que le iba a decir a su madre que la testigo iba al piso y tenía relaciones sexuales con él, para que no cumpliera la amenaza tuvo que tener dos relaciones sexuales con él; era agobiante porque le mandaba mensajes desde por la mañana; Eulogio le ha pedido fotografías desnuda y de sus partes íntimas y le decía que si no se las daba le mostraría a su madre otras fotografías que tenía de la declarante; la testigo ha vivido durante este tiempo con muchísima tensión, sin querer salir a la calle por miedo a encontrarse con Eulogio y pedía que ojalá no le volviera a mandar nuevos WhatsApp.

La finalidad de la coacción, en este caso, es intimidar a la víctima para lograr que emita consentimiento inválido para el mantenimiento de relaciones sexuales (si la testigo no accedía a mantener relaciones sexuales con Eulogio, éste le coaccionaba con contar a la madre de la testigo protegida que las habían mantenido). Con ellas, Eulogio logra, según manifiesta la testigo protegida, tener dos relaciones sexuales con la misma.

En el fundamento de derecho quinto se consideró probado la comisión del delito de abuso sexual cometido por Eulogio sobre la testigo protegida NUM008, procediendo la emisión de sentencia de condena por dicho delito. La coacción que ahora se examina se subsume en el citado delito de abuso sexual como medio para lograr su consumación, sin que la coacción empleada tenga entidad suficiente para llegar a la intimidación precisa para convertir el delito de abuso sexual en el delito de agresión sexual intimidatoria. Por ello, no procede su punición separada so pena de vulnerar el principio de non bis in idem.

Por ello procede la emisión de sentencia absolutoria por el delito imputado y ahora objeto de examen.

c) NUM009, cuya declaración consta grabada e incorporada al expediente digital como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción, procediendo a su visión y audición en acto del Juicio Oral (momentos 32:38 y siguientes y 02:20:20 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023 que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital): sostiene que le pidió los documentos y Eulogio se negó a entregárselos, le dijo que a cambio tenía que hacer un vídeo porno, pero no lo hizo; cuando llegó a Burgos sabía que iba a prestar servicios de prostitución y que los ha prestado en la vivienda de la DIRECCION003; se fue porque no le pagaba y ella veía que estaba haciendo más ingresos por sus servicios que lo que le pagaba Eulogio; en todo el tiempo ha ejercitado voluntariamente la prostitución, lo único que ha pasado es que no le ha pagado lo convenido.

No menciona ninguna otra coacción más que la de que Eulogio le recogió la documentación y que no se la quería devolver si no hacía un vídeo porno, coacción que este Tribunal considera insuficiente para una adecuada tipificación penal como delito del artículo 171.2 del Código Penal, máxime cuando no queda acreditado que dicha actitud del acusado fuese suficiente para vencer la voluntad de la testigo, no quedando acreditado que finalmente realizase el vídeo porno ni que la retención de documentación indicada fuese suficiente para impedir a la testigo protegida NUM009 abandonar libremente la vivienda en la que voluntariamente ejercía la prostitución.

Por lo indicado procede la absolución por el citado delito de coacciones.

d) José: Comparece en el acto del Juicio Oral y sostiene que tiene un piso en la DIRECCION003 de Burgos y se lo arrendó a Florencia y a Eulogio que decían que eran pareja y luego se enteró que su piso se dedicó a tener chicas, le dejaron de pagar el alquiler y unos gastos grandes; el contrato de arrendamiento lo firmó Florencia que iba acompañada por Eulogio; inició un procedimiento de arrendamiento y se llevó a cabo el desahucio el 22 de Mayo; le llamó un vecino y le dijo que estaban entrando en su piso y llamó a la Policía; a Landelino no le conocía de nada ni le había autorizado la entrada en la vivienda (momentos 01:08:53 y siguientes). A preguntas de las defensas dice que en el folio 762 se recoge que el desahucio estaba previsto para el día 22 de Mayo, siendo que lo del cerrajero fue el 19 de Mayo, luego hasta el día 22 de Mayo la poseedora del piso era Florencia (momentos 01:12:50 y siguientes de la grabación del juicio).

Tampoco se considera la actuación de Landelino constitutiva del delito de coacciones cometido sobre José que es ahora objeto de acusación. José en fecha 19 de Mayo de 2.015 aún no había recuperado la posesión de la vivienda de su propiedad arrendada a Florencia, ya que el lanzamiento por impago de las rentas adeudadas por la inquilina estaba previsto para realizarse el 22 de Mayo de 2.015, por lo que la poseedora de la vivienda y posible perjudicada por la actuación de Landelino sería ésta, quien no ha ejercitado acción ni reclamación alguna frente a Landelino.

Por lo indicado también procederá la libre absolución por el delito de coacciones ahora objeto de acusación.

Con respecto a la testigo Celsa y presunta víctima de un delito de coacciones ejecutado contra ella por Eulogio y Florencia, debemos señalar que dicha persona no compareció en el acto del Juicio Oral, encontrándose en ignorado paradero y renunciando a su declaración el Ministerio Fiscal.

Con respecto al delito de amenazas, el Ministerio Fiscal lo considera cometido sobre las testigos protegidas NUM007, NUM008, NUM010 y NUM011, reduciendo el número de los delitos en atención a su subsunción en el delito de prostitución coactiva, quedarían como víctimas del delito independiente de amenazas las testigos protegidas NUM007 y NUM008.

a) NUM007 (prueba preconstituida obrante a los folios 644 y siguientes del procedimiento, realizándose su lectura en juicio, sesión de (momentos 18:46 y siguientes de la grabación de la sesión de 25 de septiembre del juicio oral): sostiene que a finales del verano, la testigo y otra amiga quedaron con Eulogio con la intención de enterarse de lo que pasaba con Bibiana, en esa cita Eulogio les propuso ejercer la prostitución y les enseño tres o cuatro pisos, pero no vieron a Bibiana, sólo vieron a Florencia; la testigo no ha ejercido la prostitución, ni ha prestado ningún servicio; Eulogio han presionado a la testigo, Eulogio le ha llegado a decir que cuando cumpliese la mayoría de edad le iba a romper la cabeza.

Eulogio realiza en este caso los elementos integrantes del delito de amenazas, al decirle a la testigo protegida que le iba a romper la cabeza si no accedía a sus pretensiones de que ejercitase la prostitución para él.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 49/19 de 4 de Febrero que "el delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 593/03 de 16 de Abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 832/98 de 17 de Junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171 del Código Penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 268/99 de 26 de Febrero; 1875/02 de 14 de Febrero de 2.003; 938/04 de 12 de Julio) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva".

En el presente caso concurren todos los requisitos indicados por lo que procede la emisión de sentencia de condena contra Eulogio por el delito objeto de acusación.

b) NUM008 (prueba preconstituida en los folios 654 y siguientes del procedimiento, leídos en el acto del juicio oral de la sesión del 25 de Septiembre de 2.023, momentos 22:30 y siguientes) señala que Eulogio le chantajeaba con que le iba a decir a su madre que la testigo iba al piso y tenía relaciones sexuales con él, para que no cumpliera la amenaza tuvo que tener dos relaciones sexuales con él; era agobiante porque le mandaba mensajes desde por la mañana; Eulogio le ha pedido fotografías desnuda y de sus partes íntimas y le decía que si no se las daba le mostraría a su madre otras fotografías que tenía de la declarante; la testigo ha vivido durante este tiempo con muchísima tensión, sin querer salir a la calle por miedo a encontrarse con Eulogio y pedía que ojalá no le volviera a mandar nuevos WhatsApp.

Concurren en los hechos cometidos sobre la testigo protegida los elementos integrantes del delito de amenazas, procediendo por ello la condena, como autor criminalmente responsable del mismo, de Eulogio.

DIEZ.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Eulogio como autor de delito de trato degradante del artículo 173.1 y falta de lesiones del artículo 617.1, preceptos ambos del Código Penal, considerando como víctima de los mismos a la hija menor de edad de la testigo protegida NUM010.

Como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo nº. 181/23 de 15 de Marzo, el delito de trato degradante requiere:

"a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

De la sentencia del Tribunal Supremo nº. 159/11 de 28 de Febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA. a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia, --sentencias de 25 de Abril de 1.978 (caso Tyrer ); de 6 de Noviembre de 1.980 (caso Guzzardi); de 25 de Febrero de 1.982 (caso Campbell y Cossans); de 7 de Julio de 1.989 (caso Soering); de 20 de Marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de Octubre de 1.991 (caso Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el artículo 15 de la Constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 137/90 y nº. 57/94".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 196/17 de 24 de Marzo nos dice que "tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia nº. 420/16 de 18 de Mayo, que el adjetivo degradante, al que se refiere el artículo 173.1 del Código Penal, equivale a humillar, rebajar o envilecer, en este caso a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero. Sin embargo, para que la conducta sea típica dicho trato tiene que menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima. El sintagma integridad moral, que debe distinguirse de la física e incluso de la psíquica, tiene que ver con las cualidades inherentes a la persona como tal y por ello inviolables sin que sea posible reducirla en su conjunto (integridad). Por último, el tipo básico exige la medida de la gravedad para ser aplicado y sirve de línea divisoria frente a la antigua falta de vejaciones leves (hoy el 620.2 ha desaparecido pero el artículo 173.4 sería aplicable en los casos contemplados en el mismo como delito leve). (.....) Ello quiere decir que se trata de un delito de mera actividad por cuanto los términos expresados describen en su conjunto la conducta típica de forma que no se trata de que el menoscabo de la integridad moral sea consecuencia del trato degradante, sino que el trato degradante será delictivo siempre que menoscabe gravemente la integridad moral de la persona".

En cuanto a la prueba existente para acreditar la comisión del delito nos encontramos en primer lugar con la declaración de la madre, la testigo protegida NUM010 . Dicha testigo refiere en el acto del Juicio Oral que llegó un momento que quiso marcharse porque no le pagaban y Eulogio empezó a agredir a su hija, le veía moratones en la cara a su hija y a ella le encerraban en una habitación con llave y no podía hacer nada por su hija; cuando les decía que se quería ir, le cerraban la puerta de casa y Eulogio se ponía violento y le decían que si se marchaba iban a causar daño a su hija y que no se iba a poder llevar a la niña, eso se lo decía Eulogio; Eulogio le dijo había metido a su hija en una bañera con agua fría y en un armario porque se portaba mal; su hija le dijo que le habían hecho comer la comida del suelo y que quería irse; en el mes de Diciembre logró irse porque comenzó a ver los moratones en la niña; en ese momento la niña hematomas en la cara y cabeza; ante las agresiones a la niña no acudió al médico porque no quería llevarlo a más; sintió miedo en la vivienda porque su hija podía seguir sufriendo agresiones (momentos 01:04:42 y siguientes de la grabación sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023).

Dichas manifestaciones son corroboradas por la testigo protegida NUM009 quien en la grabación de su declaración como prueba preconstituida y visionada en el acto del Juicio Oral manifiesta que cuando ella estuvo en la vivienda donde ejercía la prostitución estaba en la casa una chica, la testigo protegida nº. NUM010, con una hija pequeña que se quedaba al cuidado de Eulogio cuando la madre atendía a los clientes; Eulogio maltrataba a la niña, la metía en la bañera con agua fría y mojada la metía en un armario, si no se comía la comida se la tiraba al suelo y se la hacía comer del suelo, eso lo ha visto la testigo (momentos 32:38 y siguientes y 02:20:20 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023 que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

Asimismo, la coimputada Florencia sostiene en su declaración que Eulogio cuidaba a la hija menor de edad de una de las chicas cuando ésta estaba ejerciendo un servicio, en una ocasión Eulogio metió a la niña en una bañera con agua fría (momentos 01:25:16 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 14 de Septiembre de 2.023)

Dicha actuación por parte de Eulogio no tiene entidad suficiente como para integrar el delito objeto de acusación, precepto que requiere, como antes hemos indicado un trato que menoscabe gravemente la integridad moral. Los hechos tienen mejor encaje en la falta de vejaciones injustas del Código Penal anterior a la reforma experimentada por la LO. 1/15 de 30 de Marzo, no pudiendo ser de aplicación ahora al quedar despenalizada la falta de vejaciones con la referida reforma y residuando únicamente en el artículo 173.4º como delito leve para el caso de que la persona ofendida fuera alguna de las recogidas en el artículo 173.2 del Código Penal.

Por lo indicado procede la absolución del acusado, Eulogio, por el delito objeto de acusación.

Solución distinta debe adoptarse con respecto a la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, artículo 617.1 más beneficioso para el acusado que el actual artículo 147.2 del Código Penal que regula el delito leve de lesiones (anterior falta de lesiones).

En este punto la prueba se constituye por la declaración de la madre, testigo protegida NUM010, antes indicada, que se refrenda con la testifical del padre de la testigo, Efrain quien refiere en el acto del Juicio Oral que su hija se comunicó con su expareja y le dijo que no la dejaban salir de un sitio, estaba retenida ella y su hija; él se puso en contacto con una chica ( Florencia) y le dijo que si no la dejaban salir iba a llamar a la Policía, acto seguido le devolvió la llamada y le dijo que fuera a recogerla; su nieta tenía unos pequeños moratones en la frente; durante ese tiempo en el que su hija estuvo en la casa, en una ocasión su hija fue a visitarles con la niña y le vio los moratones (momentos 01:45:26 y siguientes de la grabación de la sesión del 15 de Septiembre de 2.023).

Ambas declaraciones son prueba bastante para la emisión de sentencia condenatoria por la falta de lesiones, sin que las mismas puedan calificarse como pretende el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 617.1º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, al no acreditarse la necesidad de tratamiento médico para su sanidad, ni periodo de curación sin tratamiento, por lo que, en beneficio del reo, deben ser calificados los hechos como constitutivos de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2º del Código Penal.

ONCE.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1, 6º, anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo) en concurso medial con un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 392 y 390.1, 3º del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Eulogio y Florencia como autores

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998; 26 de Julio de 2.000; 2 de Marzo de 2.000).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

Una variedad de estafa es la ejecutada a través de los "negocios jurídicos criminalizados", surgiendo el engaño cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (por todas, sentencias del Tribunal Supremo nº. 774/21 de 5 de Octubre y nº. 622/21 de 14 de Julio).

El Ministerio Fiscal considera cometido el delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

Por documento mercantil debe considerarse todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 417/10 de 7 de Mayo) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1196/09 de 23 de Noviembre).

La acción recogida en el artículo 392 del Código Penal consistirá en: 1º alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; 2º simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; o 2º suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

En el presente caso, los acusados cometen el delito a través de dos modalidades de acción diferentes: a) la firma de contratos de arrendamiento de vivienda con las víctimas, abonando únicamente la primera mensualidad y la fianza y procediendo al impago del resto de las mensualidades del alquiler, y b) la contratación de servicios de telefonía a nombre de las víctimas, quienes ignoraban dicha contratación, usando para ello la documentación personal de las mismas.

Con respecto al primer modus operandi es amplia la prueba testifical y documental aportada al acto del Plenario. Así comparecen como testigos los propietarios de las viviendas alquiladas por los acusados:

1.- José, propietario de la vivienda sita en la DIRECCION003, nos dice que, en el mes de Abril de 2.014 formalizó un contrato de arrendamiento con Florencia; le arrendó la vivienda a Florencia y Eulogio que decían que eran pareja y luego se enteró que su piso se dedicó a tener chicas, le dejaron de pagar el alquiler y unos gastos grandes; el contrato de arrendamiento lo firmó Florencia que iba acompañada por Eulogio; inició un procedimiento de arrendamiento y se llevó a cabo el desahucio el 22 de Mayo y un procedimiento ejecutivo por las rentas y los gastos del piso por un importe de 6.791Ž62,- euros, no habiendo recuperado nada hasta la fecha del juicio (momentos 01:08:53 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023); a preguntas de las defensas contesta que le pagaron los primeros meses y ya después dejaron de pagarle; Florencia y Eulogio le dijeron que iban a vivir en el piso, cuando él iba al principio a reclamar le abría la puerta Florencia (momentos 01:12:50 y siguientes de la misma grabación). A preguntas del Presidente del Tribunal manifiesta que le dijeron que habían venido a Burgos y que iban a vivir juntos en el piso; cuando fue al piso a reclamar las mensualidades pendientes no vio en él a Eulogio.

El propietario aportó al, procedimiento la copia del contrato firmado (folios 164 a 170) y del escrito de reclamación en el procedimiento civil (folios 858 a 861).

2.- Ramón, propietario de la vivienda sita en DIRECCION006, manifiesta que formalizó contrato de arrendamiento sobre dicha vivienda en el mes de Octubre de 2.014, firmándolo Florencia; vinieron a verle Florencia y Landelino, confió en ellos y les arrendo el piso; le dijeron que eran novios y que iban a preparar el piso para vivir ellos; el contrato sólo fue firmado por Florencia; pagaron la fianza y ya nada más; les debían los meses de Noviembre y Diciembre y unas facturas, éstas últimas por importe de 803Ž79,- euros, reclamando las cantidades debidas (momentos 01:46:25 y siguientes de la grabación indicada); a preguntas de las defensas añade que el pago de la fianza, único pago recibido, se realizó en metálico (momentos 01:48:40 y siguientes de la grabación).

Se aportó copia del contrato de arrendamiento (folios 307 a 311) y facturas adeudadas por importe de 803Ž79,- euros por gastos de luz y gas (folios 312 a 316).

3.- Ricardo, propietario de la vivienda sita en DIRECCION005, que formalizó un contrato de arrendamiento en Octubre de 2.014 con Florencia; teniendo a su presencia a los acusados Eulogio y Florencia, identifica a Eulogio como la persona que acompañaba a Florencia cuando se reunieron para formalizar el arrendamiento; reclama el importe de 3.500,- euros por mensualidades impagadas; pagaron un mes o dos y luego dejaron de pagar; el 5 de Mayo de 2.015 procedieron a realizar el lanzamiento de la vivienda con el Secretario Judicial y la Policía y en el interior encontraron documentos que quedó en poder de los policías, desconociendo el testigo el contenido de los mismos (momentos 01:50:42 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023); a preguntas de las defensas responde que, haciendo ahora memoria recuerda que la persona que acompañó a Florencia se llamaba Eulogio; cree que el contrato lo redactó él, quien alquila es quien normalmente redacta el contrato; a la firma del contrato acudieron los dos, Eulogio y Florencia (momentos 01:54:49 y siguientes de la grabación).

Se aportó a las actuaciones copia del contrato de arrendamiento (folios 666 a 668).

En las diligencias de entrada y registro domiciliario de las viviendas objeto del presente procedimiento se encontró el contrato original firmado por Florencia

4.- Plácido, propietario de la vivienda sita en la DIRECCION000, que formalizó contrato de arrendamiento en Noviembre de 2.014 con Florencia, establece que los arrendatarios anteriores de la vivienda querían rescindir el contrato y ellos mismos le facilitaron el teléfono de una persona interesada en alquilarla; el testigo lo puso en contacto con su abogada; el nuevo inquilino se presentó por la noche y acordaron el alquiler; el contrato lo firmó con Florencia, sin que viera o hablara con otra persona distinta; Florencia le dijo que era empresaria y que se dedicaba a montar peluquerías; lo que se hizo fue dejar a uno de los inquilinos que había antes y sustituir al otro por Florencia; como no pagaban se interpuso un procedimiento civil reclamando las cantidades adeudadas por rentas y gastos (6.438Ž16,- €.) que los ha llegado a cobrar, por lo que no tiene nada que reclamar (momentos 01:28:39 y siguientes de la misma grabación); a preguntas de las defensas añade que el nuevo contrato se formalizó con Fermín (anterior inquilino) y con Florencia; para formalizar el nuevo contrato Fermín no les entregó documentación porque ya la tenían del anterior contrato que habían formalizado en el verano del año anterior en que lo alquiló con uno que se llamaba Juan Pablo; Fermín dejó el piso, según declaró, a Enero de 2.015, no dejó llaves ni nada, limitándose a pasar a firmar con su abogada; el contrato en el que aparecía Florencia lo redactó su abogada; Florencia acudió sola; el primer pago se hizo en mano y los restantes, solo hubo uno o dos después (01:31:01 y siguientes de la grabación).

También comparece, con respecto a esta vivienda, Montserrat quien refiere que intervino en la formalización del contrato de alquiler de la vivienda de la DIRECCION000 y Florencia, junto con Fermín; su cliente había firmado un contrato de arrendamiento con Fermín y Juan Pablo, se iba Juan Pablo y Fermín y Juan Pablo le comunicaron que había una persona interesada en el alquiler, era Florencia, le dieron el teléfono de ella a su cliente, ella contactó con él y luego contactó con la testigo en su despacho; Florencia les dijo que era empresaria y la colocaron en el lugar de Juan Pablo; luego llevó el procedimiento civil de desahucio y llegaron a cobrar las cantidades adeudadas porque pagó Fermín en el procedimiento de ejecución (momentos 01:35:31 y siguientes de la misma grabación); a preguntas de las defensas de los acusados responde que después de la primera entrevista telefónica con Florencia recibió la llamada de otra persona diciéndole que el contrato que habían hecho era una mierda, le dijo que era el gestor y abogado de Florencia; el acento de la persona que le llamó por teléfono criticando el contrato suscrito podría ser gallego (momentos 01:38:39 y siguientes de la grabación).

Se aportó a las actuaciones la copia del contrato de arrendamiento (folios 319 a 330 del procedimiento).

En las diligencias de entrada y registro domiciliario de las viviendas objeto del presente procedimiento se encontró el contrato original firmado por Florencia.

5.- Prudencio, propietario de la vivienda sita en DIRECCION004 el cual formalizó el contrato de arrendamiento en Noviembre de 2014 con Florencia, mantiene que la arrendataria fue acompañada por un chico, no recordando nombres [en la declaración instructora dijo que iba acompañada de un chico que era su abogado], se remite a lo declarado; les llegaron a deber 1.500,- euros por mensualidades y gastos además del importe del seguro; el contrato aparece firmado por Florencia pero fue acompañada por un chico cuando fueron a ver el piso; le dijeron que tenían un negocio de peluquería (momentos 01:41:25 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023); a preguntas de las defensas contesta que el contrato estaba a nombre exclusivo de la chica y que no le pagaron ninguna mensualidad; no recuerda quien redactó el contrato que se firmó [en Comisaría de Policía manifestó que el contrato lo redactó la persona que acompañó a Florencia y le dijo que era el abogado de ésta] se ratifica en ello; los pagos que se hicieron al firmar el contrato cree recordar que fueron en efectivo; había puesto el piso en un periódico de alquileres y contactaron con él telefónicamente (momentos 01:43:25 y siguientes).

A preguntas del Presidente añade que le dijeron que querían el piso para vivir ellos, pues cree recordar que se presentaron como pareja y le entregaron la renta del mes en el que entran en el piso y una fianza que era lo que marcaba el contrato, ya no le pagaron nada más.

Se incorporó a las actuaciones copia del contrato de arrendamiento (folios 332 y 333 del procedimiento), así como factura de Iberdrola por importe de 3405Ž63,- euros (folio 334)

6.- Andrea, propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION007, dice que lo alquiló en el mes de Marzo de 2.014; tenía el anuncio puesto en Fotocasa como venta y le localizó Eulogio a través del anuncio y lo alquiló, el contrato se lo facilitó Eulogio y lo firmó la que le dijeron que era su novia, Elisa; Eulogio le dijo que era abogado y por eso le dio el modelo de contrato; Eulogio y Elisa se le presentaron como pareja, le dijeron que venían de Madrid y se trasladaban a Burgos por trabajo; teniendo a su vista a Florencia dice que ella no es Elisa; sólo le pagaron la fianza y dejaron de pagar dos meses, porque se fueron pronto; se le adeuda 1.991Ž47,- euros, reclamados en un procedimiento monitorio sin que los haya llegado a cobrar; en el mes de Abril su hermana, que vive en el mismo rellano del piso arrendado, le dijo que estaba sacando muebles y que se marchaban, por lo que fue y Elisa le entregó las llaves; en la casa encontró productos de cosmética para el pelo y una caja de preservativos (momentos 01:56:58 y siguientes de la grabación de la sesión del 35 de Septiembre de 2.023).

Se aportó a las actuaciones copia del contrato de arrendamiento y de la reclamación judicial (folios 694 a 717 del procedimiento).

7.- Miguel, propietario, junto con su esposa, del local destinado a peluquería sito en la DIRECCION008, con el nombre de Mezcla T y que lo alquiló a Florencia, a través de la Inmobiliaria Centro, en fecha 28 de Noviembre de 2.014, sin que llegase a abrir; no reclama porque recuperaron el local y la fianza dada se aplicó a los meses impagados; desconoce más datos porque todo lo hizo la inmobiliaria (momentos 01:18:30 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio de 25 de Septiembre de 2.023.

Con respecto a la vivienda indicada, también comparece como testigo Leocadia, quien manifiesta que trabajaba como administrativa de la Inmobiliaria Centro que se encargó de la formalización del contrato de arrendamiento de la peluquería; recibieron una llamada telefónica de un tal Eulogio, no recuerda el apellido, indicando que estaba interesado en la peluquería, un compañero le enseñó a Eulogio el local, fue sólo Eulogio; ese mismo día por la tarde vuelve a llamar Eulogio porque quería ir a ver nuevamente el local al día siguiente con una socia suya; un compañero de trabajo enseñó nuevamente el local, esta vez a Eulogio y a su socia Florencia, les dejaron la reserva del local (500,- euros) y al día siguientes e formalizó el contrato de arrendamiento que lo firmó Florencia, se dejó la mensualidad de Diciembre (700,- euros), dos meses de fianza y otro mes como honorarios de la agencia y se les entregó las llaves del local, era Noviembre de 2.014; en Enero de 2.015 se puso en contacto con la testigo el propietario y le manifestó que no le habían pagado, intentó ponerse en contacto con ellos y ya no le cogieron el teléfono; los arrendatarios le decían que tenían varios negocios en Logroño y que querían poner una peluquería; ya no volvieron a pagar más que lo que dejaron en el momento de la firma del contrato; se recuperaron las llaves del local por la Policía que las habían encontrado en el mes de Abril de 2.015 en un piso (momentos 01:21:25 y siguientes de la grabación del juicio); a preguntas de las defensas contesta que las comunicaciones con Eulogio fueron por teléfono, si bien le conoció la primera vez que fue a ver el local; Eulogio no entregó ninguna documentación personal; las llaves se las entregó, el día que se formalizó el contrato, a Florencia, pero estaba también presente Eulogio; para formalizar el contrato les pidieron recibos de autónomos y declaración de la renta, pero nunca lo entregaron y les dijeron que ya se los mandarían por email pero nunca lo mandaron ni documentación alguna que acreditase sus ingresos y ni en qué trabajaban; la mensualidad de Diciembre, dos mensualidades de fianza y los honorarios de las inmobiliaria fueron abonadas en efectivo y firmaron un documento de reserva en el que constaba la entrega de esas cantidades, documento que fue firmado por Florencia; la única vez que vio a Florencia fue cuando se firmó el contrato, antes solo había visto a Eulogio; no llegaron a hacer uso nunca del local; Eulogio les dijo inicialmente que el contrato iba a hacerse a nombre de una sociedad, pero luego les dijo que sería a nombre de Florencia (momentos 01:25:01 y siguientes de la grabación).

Se aportó copia del contrato de arrendamiento (folios 58 a 69 de las actuaciones) y en las diligencias de entrada y registro se halló el justificante de entrega de 2.300,- euros por el alquiler de la peluquería en la DIRECCION008 (prueba documental incorporada a las actuaciones).

Interrogada por el Ministerio Fiscal la acusada Florencia sobre los contratos de arrendamiento indicados y el destino que pretendían dar a las viviendas, manifiesta que era Eulogio quien se ponía en relación con los propietarios, le obligaba a contratar, incluso era él quien redactaba los contratos; las fianzas y mensualidades que se pagaban al firmar los contratos eran provenientes de su trabajo ejerciendo la prostitución; en los pisos alquilados se ejercía la prostitución por la acusada y por más chicas (momentos 01:10:28 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 14 de Septiembre de 2.023).

Los pisos, además, estaban destinados a alquilar sus habitaciones no solo a las mujeres que en ellos podían ejercer la prostitución, sino a terceras personas. Así declara en el acto del Juicio Oral la testigo María Luisa, diciendo que Eulogio y una chica llamada Blanca le alquilaron verbalmente una habitación en un piso en la DIRECCION004; Eulogio y Blanca le ofrecieron trabajo para limpiar unos pisos; vivió en el piso un mes, porque le operaron y se fue a pasar la convalecencia con su hermana, cuando volvió al piso estaba precintado y un vecino le dijo que estaba precintado porque lo utilizaban para la prostitución (momentos 01:34:47 y siguientes de la misma grabación de la sesión del 15 de Septiembre de 2.023); a preguntas de las defensas responde que el arrendamiento de la habitación se hizo de forma verbal, sin entrega de ningún tipo de documentación; ni Eulogio ni Blanca le propusieron ejercer la prostitución en la vivienda; cuando alquiló la habitación había supuestamente un chico en otra habitación, porque había en esa habitación cosas personales de un varón, pero nunca le vio; ella tenía llaves de la vivienda; quien le alquiló la habitación fue Eulogio, la mujer se le presentó como Blanca; a Eulogio y a Blanca les vio en persona, Blanca era rubia si no le falla la memoria (momentos 01:40:11 y siguientes de la grabación).

A preguntas del Presidente del Tribunal y teniendo a su presencia a Florencia, la testigo manifiesta que no la conoce, que no es la chica que iba con Ezequias, ya que aquella era delgada y rubia, características que no corresponden con la acusada.

De toda la prueba indicada se acredita que, si bien los contratos de alquiler eran firmados exclusivamente por la acusada Florencia, la autoría del delito era directamente imputable a ambos acusados quienes perseguían con el mismo obtener viviendas para dedicar sus habitaciones al ejercicio de la prostitución por terceras personas, realización de vídeos y chat pornos o alquilar sus habitaciones a las mujeres captadas para la prostitución o a terceros ajenos a dicho ejercicio. Para ello, era Eulogio quien se ponía en contacto con los distintos arrendadores; quien acudía a ver los pisos unas veces sólo y otras en compañía de Florencia; quien en algunas ocasiones ha llegado a redactar el mismo el contrato de alquiler y quien estaba presente en la firma del contrato, si bien la firma material era realizada sólo por Florencia. Todo ello con la intención inicial de no proceder al pago de las mensualidades estipuladas en contrato y empleando, para lograr que los propietarios firmasen, el engaño de una prestación de fianza inicial, reserva de vivienda o primera mensualidad, sabiendo que ningún pago más se iba a producir. Nos encontramos ante negocios jurídicos criminalizados.

El delito de estafa se extendía por ambos acusados, Eulogio y Florencia a la compra de móviles y contratación de servicios de telefonía a nombre de las víctimas, quienes ignoraban dicha contratación, así como a aperturar cuentas en diferentes entidades bancarias, usando para ello la documentación personal de las mismas. Así consta las declaraciones de:

1.- Victoria: Nos dice que ambos, Eulogio y Florencia, contactaron con ella y quedaron en una vivienda de la DIRECCION003, donde habló con ellos y le ofrecieron hacer chats porno y exhibirse desnuda a cambio de dinero, no le propusieron ejercer la prostitución, pero no quiso hacerlo porque no le interesaba; en el piso no vio a nadie más; lo que sí hizo fue acudir a la sucursal de la Caixa para abrir una cuenta; tenía que abrir una cuenta en una sucursal de La Caixa, se lo pidió y le acompañó Eulogio [en su declaración instructora dice que fue con Eulogio y con Florencia]; en su declaración policial e instructora dijo que cuando salió del piso, dio de baja la cuenta; en el registro de la DIRECCION005 encontraron documentación, porque sacaron una copia de su DNI. para abrir la cuenta en el banco; apareció además mucha documentación suya en los registros realizados (folios 461, 462, 493 y 691), pero ella no hizo contratos de líneas telefónicas ni con otras entidades bancarias (ej. EVO.) (momentos 01:51:17 y siguientes de la grabación de la sesión de juicio del día 14 de Septiembre de 2.023). a preguntas del Presidente del Tribunal manifiesta que quienes le propusieron abrir la cuenta en la Caixa fueron ambos, Eulogio y Florencia; (momentos 02:31:34 y siguientes).

Con ocasión de los registros efectuados el día 5 de Marzo de 2.015, se ocuparon varios documentos a nombre de la testigo:

- documentos de contratación de una línea móvil a su nombre realizada en el centro comercial DIRECCION017 (folios 461 y 462 de las actuaciones).

- contratación de una línea móvil a su nombre con Orange NUM020, ficha cliente Evo Banca, impreso solicitud cambio de nómina en Evo Banca (folio 493)

Con ocasión de la ocupación de documentos obtenidos en DIRECCION005 se localizaron a su nombre:

- contrato de apertura de cuenta en la Caixa, contrato de tarjeta y tarjeta Visa en Evo Banca, contrato con Masmóvil, dos fotocopias de su DNI., factura de Pepephone, dos notas de Actualia, reclamación de deuda de Masmóvil (folio 691 del procedimiento)

Grupo Mas Móvil reclama la cantidad de 47Ž02,- euros por la deuda a nombre de la testigo.

2.- NUM005: Prestó declaración en fase instructora, como prueba preconstituida, estando presente el letrado de la defensa Sr. Ruiz Araujo (folios 383 y siguientes) procediéndose a su lectura en el Plenario. Refiere que un día le acompañó Eulogio a Vodafone, a Movistar y a Orange para contratar unas tarjetas pre-pago y un IPhone, diciéndole que él se encargaba de pagar las facturas, pero no ha sido así porque ahora le reclaman las mismas.

Con ocasión de los registros practicados en fecha 5 de Marzo de 2.015, fueron relacionados varios documentos, como una fotocopia de su DNI, contrato de alta en movistar, comunicación de deuda de 110Ž71,- euros de Másmóvil, aviso de impago de Movistar de 59Ž93,- euros, todos a nombre de la testigo (incorporados al expediente a los folios 492 a 495 de las actuaciones)

El día 14 de Abril de 2.015 la testigo acudió a Comisaría y presentó facturas a su nombre de servicios de telefonía que ella no había contratado porque había dejado su DNI. en fotocopia a Eulogio, además de múltiples cartas de reclamaciones recibidas. A consecuencia de estos hechos aparecía incluida en la lista de morosos y no podía comprar por Internet ni contratar otra línea de teléfono (folios 510 a 543, que después se une a su pieza separada)

En el piso de la DIRECCION005, con ocasión de la diligencia de lanzamiento de 5 de Mayo de 2.015, se encontraron, entre otros, 5 contratos de alta en Movistar, tres contratos de telefonía de Simyo, tres facturas de Simyo, dos contratos de domiciliación de facturas de Másmóvil, tres contratos de portabilidad a Vodafone, dos fotocopias de su DNI., un contrato línea abierta La Caixa, documento de Evo Banca, factura de Orange y seis de Movistar, documentos todos ellos a nombre de la testigo, actos todos ellos, en los que no había tenido participación y que habían sido realizados por los acusados Eulogio y Florencia, al disponer de su DNI., suponiendo en dichos contratos su intervención, con alteración de los mismos (prueba documental obrante al folio 690)

A consecuencia de la contratación fraudulenta de los servicios de telefonía realizados por los acusados con desconocimiento del testigo protegido se han ocasionado diversos perjuicios para las empresas contratadas que reclaman las siguientes cantidades por la deuda contraída por la testigo, ante el impago de las facturas generadas: a) Movistar por importe de 178Ž88,- euros; b) Vodafone por importe de 908Ž08,- euros; y c) Grupo Másmovil por importe de 205Ž64,- euros.

3.- NUM009: (grabación como prueba preconstituida). Sostiene que se han abierto contratos telefónicos y cartillas bancarias a su nombre durante el tiempo de los hechos, pero ella ni los ha contratado ni ha abierto cartilla en EvoBanco, ni ha dado autorización a Eulogio para que lo hiciera; Movistar le reclama 110,- euros, Pepephone también pero no recuerda la cantidad.

Con ocasión de los registros efectuados en fecha 5 de Marzo de 2.015, fueron ocupados documentos a su nombre como contrato Jazztel nº. NUM021 y domiciliación de adeudo del banco Evo, aviso de deuda por 57Ž58,- euros de Jazztel. En Comisaría aportó un documento sobre un adeudo de 40Ž24,- euros en Evo Banca (folios 584 a 586 del procedimiento)

Con ocasión de la diligencia de lanzamiento en el domicilio de DIRECCION005 se recogieron documentos a su nombre: tres fotocopias del DNI., facturas pendientes de Jazztel y de Pepephone, documentos de Evo Banca y del BBVA (folio 690 de la causa).

A consecuencia de la contratación fraudulenta de los servicios de telefonía realizados por los acusados con desconocimiento del testigo protegido se han ocasionado diversos perjuicios para las empresas contratadas que reclaman las siguientes cantidades por la deuda contraída por la testigo, ante el impago de las facturas generadas: a) Vodafone en la cantidad de 870Ž06,- euros; Orange España en la cantidad de 319Ž16,- euros; y Grupo Masmóvil en la cantidad de 66Ž 15,- euros.

4.- NUM010: le pidieron el DNI. para sacar unas tarjetas SIM en Movistar, la testigo accedió y sacaron 4 líneas de teléfono; fue con Eulogio y Florencia a Movistar y las 4 líneas las firma la testigo, ellos le aseguraron que pagarían los gastos de las líneas; también fueron a Vodafone y sacaron 5 líneas y 5 IPhone; por teléfono Eulogio y Florencia le sacaron otras 2 líneas en Orange, lo sabe porque le llegaron las facturas; le decían que todas las líneas eran para los teléfonos que había en la casa, pero ella vio que era para la prostitución, no ha tenido que pagar ninguna cantidad a las compañías; con respecto a la contratación de líneas telefónicas y compra de teléfonos, le pidieron el DNI. y le hacían firmar contratos compra y de líneas de teléfonos en Vodafone, Movistar, Orange, así como aperturar cuentas bancarias en Banca Evo, así se compraron seis IPhone y un Samsung lo que le generó una deuda de unos 2.000,- euros que le reclaman las compañías vendedoras; en un piso de la DIRECCION005 se encontró la cartilla de vacunación de su hija, contratos de alta de telefonía, fotos suyas, copia de denuncia formulada por extravío de documentación, pero ella no estuvo en ese piso, solo estuvo en el de la DIRECCION003, no sabiendo la causa por la que estaba toda esa documentación en el citado piso de DIRECCION005 (momentos 01:04:42 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 15 de septiembre de 2.023).

En fecha 9 de Junio de 2.016, la testigo entregó en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía diversa documentación relativa a las reclamaciones ocasionadas por la acción de los procesados (folios 1.091 a 1.111 del procedimiento) consistente en:

- Carta de reclamación de 1.612Ž75,- euros a favor de Vodafone.

- Factura de Vodafone por importe de 912,- euros por compra de dos móviles en fecha 27 de Diciembre de 2.014 y carta de reclamación por 868Ž58,- euros€ de línea telefónica.

- Carta de reclamación por 78Ž62,- euros a favor de Telefónica móviles y demanda de proceso monitorio.

- Carta de reclamación de 48Ž96,- euros a favor de Telefónica móviles y demanda de proceso monitorio

- Carta de reclamación por 41Ž81,- euros a favor de Telefónica móviles y demanda de proceso monitorio

- Carta de reclamación de Telefónica Consumer Finance EFC. por importe de 448Ž61,- euros, informando de la resolución del contrato de préstamo.

- Comunicación de Movistar por deuda de 3Ž90,- euros correspondiente a Diciembre de 2.014.

Las compañías de telefonía reclaman: a) Vodafone la cantidad de 2.272Ž06,- euros y b) Telefónica la cantidad de 177Ž20,- euros por deudas contraídas por la testigo.

5.- María Luisa: relata que Eulogio y una chica llamada Blanca le alquilaron verbalmente una habitación en un piso en la DIRECCION004; en el registro de los pisos aparece un contrato a su nombre con Movistar y una Visa de la Caixa, también a su nombre, pero ella desconoce porque aparecen a su nombre ambas contrataciones, se dio cuenta de lo sucedido cuando fue a contratar un seguro para su moto y no pudo porque estaba en la lista de morosos, entonces trabaja para una casa de abogados y a través de ellos le informaron que habían hecho unos préstamos telefónicos con dos compañías, pero ella no los había hecho (momentos 01:34:47 y siguientes de la misma grabación de la sesión del 15 de Septiembre de 2.023).

En los registros se ocuparon a su nombre un contrato del servicio de móviles de Movistar nº. de teléfono NUM022 y tarjeta visa de La Caixa (folio 494 de las actuaciones). Telefónica Móviles Sau. reclama 13Ž75,- euros en total (por una factura de Marzo de 2.015 por importe de 2Ž75,- euros y otra de Abril 2.015 de 11,- euros, a nombre de la testigo)

6.- Virtudes: Relata que estaba buscando trabajo de cuidar niños o limpiar hogares y me contactaron por WhatsApp; estuvo hablando con Eulogio y Florencia, ellos le dijeron como se llamaban; le ofrecieron dinero, al principio por contratar unas líneas de teléfono a nombre de la testigo; a lo de los teléfonos accedió porque le prometieron una cantidad de dinero que no le dieron nunca; hizo un contrato con Movistar, dando su nombre y el número de cuenta en la Caixa, fueron con ella a hacerlo y ellos se quedaron con los papeles del contrato; ella tuvo que pagar las facturas de Movistar; reclama 180 euros,- por lo que tuvo que pagar por el contrato con Movistar (momentos 01:56:58 y siguientes de la misma grabación de 15 de Septiembre de 2.023); a preguntas de la defensa de Florencia añade que Florencia le decía que Eulogio era como su asesor, como la persona que le estaba ayudando a ganar dinero; el original de los contratos de telefonía se lo quedaban ellos, Florencia le acompañaba a contratar, pero cree que los contratos luego se los quedaba Eulogio, era Eulogio el que le pedía todo, los números de cuenta, las claves de la tarjeta, los contratos, Florencia le decía que se los diese que no pasaba nada (momentos 02:59:59 y siguientes de la grabación).

En el registro de la DIRECCION003 se encontró un contrato de alta a su nombre en Movistar de 21 de Agosto de 2.014 del número NUM023 (folio 495 del procedimiento). Asimismo, se ocuparon en el registro de la DIRECCION005 documentos de Evo Banca a nombre de la testigo (folio 690).

Telefónica Móviles España SAU. reclama 11,- euros por su deuda (factura impagada de Marzo de 2.015)

Con respecto a la compra de teléfonos móviles y contrataciones de líneas telefónicas y a efectos de responsabilidad civil comparecieron en el Plenario:

A) Representante legal de Telefónica: Indica que la compañía presentó reclamación por importe de trescientos ochenta euros con ochenta y tres céntimos (380Ž83,-€.) por facturas impagadas de testigos protegidas y víctimas de la causa (momentos 02:07:18 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 25 de Septiembre de 2.023).

B) Representante legal de Vodafone: Nos dice que reclaman cuatro mil ciento noventa y cinco euros con ochenta y dos céntimos (4.195Ž82,- €.) por las líneas telefónicas asignadas a las testigos protegidas y víctimas de la causa (momentos 02:11:19 y siguientes de la misma grabación).

C) Representante legal de Orange España SAU.: refiere que presentaron reclamación por cantidades adeudadas por una testigo protegida y por otra testigo por importe trescientos treinta y siete euros, con veintiún céntimos (337Ž21,- €.) (momentos 02:14:49 y siguientes de la citada grabación).

De todas las manifestaciones reseñadas con respecto a la apertura de cuentas bancarias y compra de móviles y contratación de líneas, se acredita que Eulogio y Florencia, puestos previamente de acuerdo, en unas ocasiones mediando engaño y en otras falseando la identidad de las personas contratantes o adquirientes quienes desconocían la compra o contratación (lo que integra el concurso medial de la estafa con el delito de falsedad en documento mercantil) procedían a la compra de la gran cantidad de móviles que fueron hallados en los registros domiciliarios, generando con ello perjuicio a los testigos anteriormente citados que se veían sometidos posteriormente a reclamaciones de las compañías de telefonía sobre precios de compra y gastos de línea.

Todo ello integra junto en unión a los negocios jurídicos criminalizados recaídos sobre los contratos de alquiler de las viviendas antes indicadas, generan la comisión de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil objeto de acusación, del que son responsables como coautores y en grado de consumación Eulogio y Florencia.

No es de aplicación al presente caso la agravación específica de comisión con abuso de las relaciones personales existentes entre las víctimas y los defraudadores o con aprovechamiento de su credibilidad por éstos de su credibilidad empresarial o profesional, agravación sostenida por el Ministerio Fiscal al amparo de lo previsto en el artículo 250.1, 6º del Código Penal.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 242/20 de 26 de Mayo que "como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2.009, la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado, ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum" del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero.

La agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

Y la sentencia del Tribunal Supremo nº. 688/16 de 27 de Julio, que la agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el referido tipo penal.

Para apreciarse la agravación debe darse una situación de confianza superior a la que constituye la base de toda estafa y basada en una relación personal previa entre estafador y estafado. El delito de estafa alberga ya de por sí mismo unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado.

En el presente caso, la relación de los acusados con los propietarios de los pisos alquilados no sobrepasa una relación puntual para la celebración del contrato, llegando incluso en algún caso ( Miguel) a ver en ningún momento dichos propietarios a los acusados, al perfeccionarse el contrato de alquiler a través de agencias inmobiliarias (Inmobiliaria Centro).

Dicha relación de extraordinaria confianza tampoco se acredita en el delito de estafa cometido sobre las mujeres que ejercían la prostitución y terceras personas en la firma de apertura de cuentas bancarias y compra y contratación de telefonía móvil, a veces realizadas sin que las perjudicadas/víctimas tuviesen conocimiento tan siquiera de las operaciones al verificarse en concurso medial con falsedad mercantil, como antes hemos indicado. No puede sostenerse una relación de confianza extraordinaria cuando una de las partes se encuentra sometida a una prostitución coactiva.

Al no haberse acreditado la existencia de abuso de confianza requerida por el artículo 250.1, 6º del Código Penal, procede la no aplicación de dicha agravación al presente caso.

DOCE.- Finalmente, el Ministerio Fiscal dirige acusación contra los tres procesados, Eulogio, Florencia y Landelino, como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570, ter, 1, a), en relación con el artículo 570, bis, 3, ambos del Código Penal.

El artículo 570 ter, en su último párrafo define el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Nos recuerda la sentencia nº. 430/23 de 15 de Septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia que "la sentencia del Tribunal Supremo nº. 822/22 de 18 de Octubre recoge la jurisprudencia consolidada a lo largo de los años para discriminar lo que constituye grupo criminal, de lo que es mera codelincuencia. Los grupos criminales no constituyen una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", sino que los grupos criminales, definidos en el artículo 570 ter, precisamente por exclusión, son aquellas formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Dice dicha sentencia que la estructura de dichas infracciones --organizaciones y grupos criminales--, como señala la exposición de motivos de la LO. 5/10, responde a un esquema similar en ambos casos, si bien las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico; además, su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Señala que el concepto de grupo criminal es de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal, dice dicha sentencia del Tribunal Supremo, sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: la perpetración concertada de delitos. El grupo debe presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permite apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

En cuanto a la diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 150/22 de 22 de Febrero, con cita de otras anteriores como la nº. 309/13, nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado; c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. De modo que efectivamente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos.

Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, sentencia del Tribunal Supremo nº. 544/12 de 2 de Julio y nº. 719/13 de 9 de Octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los artículos 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 719/13 de 9 de Octubre; 852/16 de 11 de Noviembre; 379/17 de 25 de Mayo)".

En el presente caso, al emitirse sentencia absolutoria en favor de Landelino por todos los delitos objeto de acusación, como hemos ido desgranando en los fundamento jurídicos anteriores, no puede sostenerse la imputación a los otros dos acusados de la comisión de un delito de integración en grupo criminal que requiere la existencia, al menos, de tres personas con finalidad delictiva estable y distribución de funciones entre sus miembros, encontrándonos simplemente ante una coparticipación de los acusados Eulogio y Florencia, en las que siempre aparece como autor material y principal Eulogio, mientras que Florencia ostenta la posición de coautora o cooperadora necesaria (delitos de estafa continuada en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil y de agresión sexual cometido sobre la testigo protegida NUM010) y en otras como cómplice (delitos de prostitución coactiva sobre las testigos protegidas NUM005; NUM009; NUM010; NUM011; María Rosario y Amelia).

Por todo lo indicado procede la absolución de los tres acusados, Eulogio, Florencia y Landelino por el delito de pertenencia a grupo criminal objeto de acusación.

TRECE.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de:

1.- Seis delitos de prostitución coactiva, previstos y penados en el artículo 188.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma producida por LO. 1/15 de 30 de Marzo. Delitos cometidos sobre las personas de las testigos protegidas NUM005; NUM009; NUM010; NUM011 y de María Rosario y Amelia.

2.- Dos delitos de inducción a la prostitución de menor de dieciséis años, previstos y penados en el artículo 187.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, cometidos sobre las testigos protegidas NUM007 y NUM008.

3.- Un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción introducida por L. 10/22 de 6 de Septiembre sobre garantía integral de la libertad sexual, cometido sobre la testigo protegida NUM010.

4.- Seis delitos de abuso sexual, previstos y penados en los artículos 181.1 y 4 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por L. 10/22 de 6 de Septiembre, cometidos sobre las testigos protegidas NUM005, NUM008, NUM010 y NUM011 y sobre María Rosario y Amelia.

5.- Dos delitos de amenazas, previstos y penados en el artículo 169.2 del Código Penal, cometidos sobre las testigos protegidas NUM007 y NUM008.

6.- Un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con los artículos 390.1, 3º, del mismo texto legal.

7.- Una falta de lesiones del artículo 617.2 del Código Penal anterior a la reforma por LO. 1/15 de 30 de Marzo, artículo 617.1 cometida sobre la hija menor de edad de la testigo protegida NUM010.

CATORCE.- De todos los delitos indicados es criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, Eulogio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

Florencia es criminalmente responsable, en grado de consumación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal:

a) Como cómplice de los seis delitos de prostitución coactiva cometidos sobre las personas de las testigos protegidas NUM005; NUM009; NUM010; NUM011 y de María Rosario y Amelia.

b) Como cooperadora necesaria del delito de agresión sexual cometido sobre la testigo protegida NUM010.

c) Como coautora del delito continuado de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil.

QUINCE.- No concurren en Eulogio ni en Florencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECISÉIS.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En este punto deberá diferenciarse los daños morales causados a las mujeres que ejercían para los acusados la prostitución y los daños materiales derivados de la comisión del delito continuado de estafa.

En cuanto a los daños morales el artículo 120 de la Constitución impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1.997 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Es cierto que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente que la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18 de 20 de Febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1.998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

Los daños morales deben incluir, no solo los producidos en el momento de realización del delito y por causa directa del mismo (como el estrés postraumático), sino los generados por la victimización secundaria de la menor al tener que recorrer las instancias judiciales volviendo a relatar lo sucedido, ante la Policía, las médicos forenses, las psicólogas forenses en fase de instrucción, ante el Tribunal, etc.

En el presente caso, vista la naturaleza de los delitos cometidos sobre las mujeres que ejercieron la prostitución, siendo, además, seis de ellas sometidas a abusos sexuales por parte de Eulogio y una de las mismas a agresión sexual cometida por Eulogio y Florencia, son consideradas adecuadas para este Tribunal las cantidades indemnizatorias reclamadas por el Ministerio Fiscal, incluyendo en las mismas cantidades indemnizatorias también por daños materiales. Así procede fijar, no pudiendo establecer indemnización por cuantía superior o por cuantía no reclamada (principio de petición de parte que rige el ejercicio de acciones civiles), las siguientes cantidades:

1.- En favor de las testigos protegidas NUM005, NUM009, NUM010 y NUM011 y María Rosario, Amelia, Bibiana la cantidad de veinticinco mil euros (25.000,- €.) para cada uno de ellas (total 150.000,- €.). a cada una de ellas, en 25.000€, por los perjuicios morales, materiales derivados del delito de prostitución coactiva y por las cantidades obtenidas del ejercicio de la prostitución entregadas a los procesados, debiendo responder los procesados Eulogio y Florencia.

2.- En favor de la testigo protegida NUM007 la cantidad de tres mil euros (3.000,- €.) por los perjuicios morales derivados del delito de inducción a la prostitución de menor de 16 años y amenazas sobre ella cometido por Eulogio.

3.- En favor de la testigo protegida NUM008 la cantidad de doce mil euros (12.000,- €.) por los delitos sobre ella cometidos por Eulogio.

4.- En favor de la testigo protegida NUM010 la cantidad de veinte mil euros (20.000,- €.) por los delitos de abuso y agresión sexual cometidos sobre ella el primero por Eulogio y la agresión sexual cometida por Eulogio y Florencia.

Con respecto a las indemnizaciones por la comisión del delito de estafa continuada en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil se fijan las siguientes cantidades de las que responderán Eulogio y Florencia:

a) En favor de Virtudes la cantidad de ciento sesenta y ocho euros (en 168,- €.) por los gastos ocasionados.

b) En favor de José la cantidad de seis mil setecientos noventa y un euros con sesenta y dos céntimos (6.791Ž 62,- €.) por rentas y cantidades adeudadas.

c) En favor de Prudencio en la cantidad de mil quinientos euros (1.500,- €.) por mensualidades y gastos, además del importe del seguro, cuyo importe exacto no consta, que será determinado en ejecución de sentencia.

d) En favor de Ramón en la cantidad de ochocientos tres euros con setenta y nueve céntimos (803Ž79,- €.) por gastos de luz y gas y en novecientos sesenta euros (960,- €.) por el impago de dos mensualidades.

e) En favor de Ricardo en la cantidad de tres mil quinientos euros (3.500,- €.) y los gastos sin determinar que se concretarán en ejecución de sentencia.

f) En favor de Andrea en la cantidad de mil novecientos noventa y un euros con cuarenta y siete céntimos (1.991Ž47,- €.) por la falta de pago de dos mensualidades y facturas impagadas de luz y gas.

g) En favor de Telefónica Móviles España SAU. en la cantidad de trescientos ochenta euros con ochenta y tres céntimo (380Ž83,-€.).

h) En favor de Vodafone en la cantidad de cuatro mil ciento noventa y seis euros con ochenta y dos céntimos (4.196Ž82,- €.).

i) En favor de Orange España SAU. en la cantidad de trescientos treinta y siete euros, con veintiún céntimos (337Ž21,- €.).

j) En favor de Grupo Masmóvil en la cantidad de trescientos sesenta y siete euros con setenta y ocho céntimos (367Ž78,- €.).

No procede fijar indemnización a favor de Landelino en cuanto el mismo ostenta en la presente causa la condición de procesado y acusado por el Ministerio Fiscal, sin que, por otra parte, Landelino haya comparecido a su vez como acusador particular, ni haya reclamado en su favor cantidad indemnizatoria alguna.

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DIECISIETE.- Con respecto a la imposición de las penas debemos indicar que, no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el artículo 66. 6º del Código Penal permite la aplicación de la pena legalmente prevista en la extensión que este Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales de los delincuentes y a la mayor o menor gravedad de los hechos. Todo ello siempre que aparezca motivado en la sentencia a emitir.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 viene a establecer que "en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la <> las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores".

Este Tribunal ha decidido la individualización de las penas imponiendo las mismas en el tramo más alto de la mitad inferior imponible en atención a la multiplicidad de delitos cometidos por los acusados Eulogio y Florencia, respectivamente, la gravedad de los mismos y la multiplicidad de afectados.

DIECIOCHO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponer en este caso a Eulogio y Florencia respectivamente las costas procesales devengadas por los delitos objeto de condena a cada uno de ellos, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.