Sentencia Penal 300/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 7/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Prudencio por considerarle autor criminalmente responsable un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1. 1ª del Código Penal , en grado de tentativa de los artículos 16.1 y 62 del mismo texto legal .

Así, mientras el art. 138 Código Penal , sanciona la conducta de "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años" ; por su parte, el art. 139.1 CP ., determina que, "será castigado como reo de asesinato,el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:1º Con alevosía . 2º) Precio, recompensa o promesa; 3º) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido "; disponiendo el art. 16.1 CP., que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

En efecto, el homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como "homo hominis caedere, in iusta perpetrata"), no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un "animus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2015 y 5 de junio de 2.021); y, d) Además, si la muerte se ha conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal -como es el caso-, tendrá la consideración de asesinato.

A su vez, el asesinato, prescindiendo de otras disquisiciones doctrinales, no es sino un homicidio cualificado, así lo viene entendiendo la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia, y el homicidio en su concepción técnico jurídica ( tradicionalmente definido en el lenguaje científico como "homo hominis caedere, in iusta perpetrata") no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos propios del homicidio, a los que se incorporan, para tipificar específicamente el homicidio como asesinato, alguna o algunas de las circunstancias previstas en el artículo 139 del Código Penal (alevosía; precio recompensa o promesa; o ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido), como, en el presente caso, en que concurre la alevosía.

Es decir, el tipo penal requiere los siguientes requisitos: a) la existencia de un "animus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo, 5 de junio de 1.995, de 24 de Marzo y 5 de Junio de 2.005 y 7 de octubre de 2010)) y d) que la muerte se haya conseguido de forma alevosa.; y, d) que la muerte se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas.

Por otra parte la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no intención de matar es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas".

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 6 de mayo de 2002, seguida por la sentencia de 23 de mayo de 2019, y, más recientemente, por las de 22 de junio de 2022 y de 7 de febrero de 2023, ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor".

Pero la pervivencia del elemento interno de la culpabilidad penal por el delito de asesinato accionado por el Ministerio Fiscal, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes.

b) Las condiciones de espacio y tiempo.

c) Las circunstancias conexas con la acción.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima.

f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o "númerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2021).

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado (STS 2 de marzo de 2010) que , " aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados , el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, o intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo" (entre otras también, ST 11-11-1999, 7-5-03 y 27 de febrero de 2009)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2015 declara al respecto: "el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003, de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2015 indica: "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/08 de 30 de abril y 716/09 de 2 de Julio, que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...".

"...Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas)".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo tanto Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, concurren todos los elementos precisos para la existencia del delito postulado por el Ministerio Fiscal.

Por su parte, el letrado de la Defensa no negó, en el trámite de informe, la participación del acusado en los hechos enjuiciados, y que han dado origen a la presente causa, alegando básicamente que, en clave del el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución -que significa "el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad"-, debe darse prevalencia probatoria plena a la tetifical/pericial psiquiátrica practicada en el acto del juicio por Dª Penélope , que acredita, sin genero de duda alguna, que los hechos se produjeron como consecuencia de haber sufrido el acusado un " brote psicótico", por lo que considera que debe absolverse al acusado del delito de asesinato, en grado de tentativa, por el que le acusa el Ministerio Fiscal, por concurrir la eximente completa del art. 20. 1º y 20. 2º del Código Penal, y subsidiariamente, minorar la condena con aplicación de la eximente incompleta del art. 21. 1ª del mismo texto legal.

Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es sí, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, para, posteriormente, en el oportuno fundamento jurídico, ya valoraremos si concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de realizar actos de marcado contenido homicida, mediante el empleo de un arma con aptitud como para producir la muerte de la víctima, por la afectación física padecida por la agresión, que, finalmente no se produjo por la asistencia facultativa recibida en el HUBU.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2019 establece que, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .

La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado juntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

Como ya tuvo oportunidad de señalar esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 83/12, de 24 de febrero de 2012, dictada en el rollo de Sala nº 1/11 , al acusado beneficia el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, señalando, que "a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85, de 17 de diciembre ; 109/86, de 24 de septiembre ; 63/93, de 1 de marzo ; 81/98, de 2 de abril ; 189/98, de 29 de septiembre ; 220/98, de 17 de diciembre ; 111/99, de 14 de junio ; 33/00, de 14 de febrero ; y 126/00, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de septiembre ; 35/95 de 6 de febrero ; y 68/01 de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera "mínima"; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , "la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de junio )".

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.019: "La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Se extiende en más consideraciones, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.017, que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

"a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo".

Estamos, pues, ante una presunción "iuris tantum", destruible mediante la incorporación al acto del Juicio Oral de una prueba de cargo, estableciendo nuestro Tribunal Constitucional que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1990 ).

Entre las pruebas de cargo nuestra jurisprudencia viene a señalar la declaración del denunciante/víctima, a la que le concede el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia en aquellos ilícitos penales que se cometen en la esfera privada de relación entre el autor y la víctima del ilícito, en los que no suele haber testigos que pudieran dar razón de los hechos y la forma en la que éstos se produjeron.

La Constitución reconoce la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 ), y la Justicia se hace realidad en este aspecto tanto con la absolución del no culpable como con la condena de quien lo es. La tensión entre estos dos aspectos ha de conducir a los Tribunales a una detenida ponderación de los materiales probatorios en todo caso, máxime cuando la prueba y su valoración revisten especiales dificultades. El carácter especialmente repulsivo de los delitos..., no quiebra las exigencias derivadas del Estado de Derecho en orden a la obligación, que incumbe a las acusaciones, de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable, por lo que no puede permitirse que la simple declaración inculpatoria de la víctima se constituya, por sí misma y de modo automático, desvinculado de una detenida valoración, en prueba de cargo que determine al así imputado a la necesidad de demostrar su inocencia. No basta con la constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria, sino que es precisa una expresa valoración de esta por parte del Tribunal que la considera como prueba de cargo suficiente.

Y, en este sentido, esta Sala ha establecido algunos parámetros de valoración que han de considerarse expresamente cuando se trate de valorar como prueba de cargo única las declaraciones de las víctimas, los cuales permiten al Tribunal de casación ejercer su labor en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, sin que ello suponga una revaloración de la prueba. No se trata de requisitos que necesariamente hayan de concurrir para que la prueba sea suficiente, sino de aspectos que el Tribunal ha de considerar valorándolos expresamente en la sentencia.

Así, se ha establecido que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim .); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 ; 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 8 de noviembre de 1994 ; 27 de abril y 11 de octubre de 1995 ; 3 y 15 de abril de 1996 ; nº. 430/99, de 23 de marzo : nº. 832/00 de 28 de febrero , etc.)".

TERCERO. - Pues bien, en el caso enjuiciado -como se ha dicho-, tal actividad probatoria tendente a considerar al acusado como autor responsable de los hechos sometidos a enjuiciamiento-, es rica y plural, y descansa, tanto en la credibilidad inferida de la versión suministrada por la víctima a lo largo de todas y cada una de las declaraciones prestadas en el decurso del procedimiento (tanto en la fase instructora, como en el juicio oral), como en las distintas testificales y periciales practicadas, que avalan la versión de la misma, junto con la prueba documental médica reproducida en el plenario, en la certeza plenamente consolidada de que el acusado cometió los hechos descritos en el factum de esta sentencia, dado, además, que no se practicó a su instancia prueba apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE., en cuanto a su participación de los hechos, aunque sí, en relación con la afectación psicológica padecida, como señalaremos, al valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así:

I.- En el presente caso, contamos, en primer lugar, como prueba de cargo nuclear inicial y eficiente a los efectos de enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE., con las distintas declaraciones prestadas por la víctima tal y como vienen integradas en la documentación y grabaciones contenidas en el Visor Digital que forma parte del soporte audiovisual del procedimiento.

En concreto, consta en el atestado policial la declaración prestada por D. Teodoro , ante el funcionario del CNP instructor n.º NUM003 y el secretario n.º NUM004 en dependencias del hospital Universitario de Burgos, Bloque H, habitación NUM005, siendo las 11:00 horas del día 11 de septiembre de 2022, en la que manifestó que: " comparece libre y voluntariamente en esta acta, para ser oído en declaración sobre los hechos que motivan las presentes. Que el día de los hechos, sobre las 2,45 de la mañana se encontraba en su domicilio cocinando mientras realizaba una videollamada con su mujer, momento en que siente una puñalada en la espalada, al tiempo que escucha decir a su compañero de piso, Prudencio "TE VOY A MATAR".Que, en ese momento, el declarante cae al suelo, al tiempo que su agresor, Prudencio, se pone encima mientras le sigue tratando de apuñalar, comenzando así un forcejeo. Que, durante la agresión, " Prudencio" le lanza al menos cuatro puñaladas más, a la cara, la tripa, el pecho y la pierna, motivo por el cual presenta diferentes cortes en esas zonas.Que el compareciente logra arrebatar el cuchillo a su agresor, arrojando el arma debajo del sofá del salón para evitar seguir siendo agredido.Que ya sin el cuchillo el compareciente es agarrado por el cuello por Ž PrudencioŽ, sintiendo como le faltaba el aire.Que, en un momento dado, logra coger las llaves del domicilio para salir del mismo, tratando Prudencio de impedirlo, al tiempo que le propinaba diferentes golpes y amenazas, tales como "VAS A MORIR AQUÍ" . Que, tras unos 35 minutos de agresión, el declarante logra salir del domicilio a la carrera, bajando por las escaleras del inmueble a la calle, corriendo hacia el bar "Arlequin", situado en Avenida del Cid n.º 10.Que una vez llega al establecimiento referido, se percata que su agresor " Prudencio" sigue sus pasos, momento en que, al ver el compareciente a su hermano, Melchor, el cual regenta el citado bar, se desploma en el suelo.Que desconoce el motivo por el que ha sido agredido, ya que no ha tenido lugar ningún incidente previo; manifestaciones estas que ratificó sustancialmente ante el juzgado instructor.

Ya en el acto del juicio, manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "en septiembre de 2022 vivía con el acusado y su padre en la casa. El día de los hechos estaban los dos, y yo mientras cocinaba estaba haciendo una videollamada con mi pareja. Primeramente, recibió una puñalada en la espalda. Que no había habido conversación previa, ni había notado nada raro en mi compañero de piso. No esperaba ni que me fuera a agredir, ni nada. Después de la primera puñalada, me volteó y se me abalanzó al tirarse encima, y como cayó mucha sangre, yo me resbalé y caigo contra el piso y ahí se me viene encima. Una vez caído en el suelo y con él encima, me viene a pegar una puñalada (señala el pecho) y es cuando yo meto el brazo y me da en el brazo derecho. La tercera me la dio abajo del ojo izquierdo, y ya, en el forcejeo, con el cuchillo empuñado me da un puñetazo aquí (señalando en la cara ) lo cual me mueve los dientes y me lesiona los de arriba, y luego me pegó otro debajo de las costillas con el cuchillo y ya luego una más abajo. En el cuello me tapó la boca, pero no como si pretendiera estrangularme. Yo le comencé a decir que si me dejaba ir no le iba a denunciar, ni se lo iba a decir a nadie, ni a su familia que había sido él el que me había hecho eso, los daños. Yo llegó a la puerta, pero él me dio otra vez y me ataca y me da un golpe, pero yo tenía las llaves en la mano y salí caminando por la puerta. El cuchillo era de cocina, de unos 15 cm de hoja. Eran las 2 de la madrugada y me monto en un taxi para que me llevara al hospital o casa de mi hermano, pero el taxista, al verme sangrar, se negó a llevarme, y salió mi hermano y le dije lo que había pasado. Que no había tenido conversaciones con él sobre la posibilidad de haber tenido relaciones sexuales con su novia. Que ha recibido 6.400 euros con el compromiso de pagarle más, y que no renuncia a la indemnización que le pueda corresponder.

A preguntas de la Defensa, sobre las razones de la agresión, manifiesta que, "nunca antes habían tenido una discusión, él llevaba la novia al pis, pero no había ninguna referencia de que dudara de mi hombría, ni de hacer un trio".

Pues bien, consideramos tales declaraciones aptas para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, ya que son persistentes, verosímiles y uniformes, al haber venido manteniendo la misma versión a lo largo de todas y cada una las distintas declaraciones prestadas, y sin contradicción alguna, a la vista de la claridad expositiva emanada de las distintas declaraciones prestadas por la víctima resultan plenamente concluyentes para determinar la naturaleza de los hechos sometidos a enjuiciamiento, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, por la existencia de elementos corroboradores de su versión.

Además, la prueba de cargo también viene integrada por la existencia de otras pruebas o indicios periféricos y complementarios que dotan de credibilidad plena a la declaración de la víctima, y que serán analizadas en los términos que sigue:

II.- Para ello, contamos con la declaración testifical prestada en la vista oral por D. Melchor, hermano de la víctima, quien señaló que la primera noticia que tuvo de la agresión fue a través de una llamada de su cuñada y después de su pareja, y que luego, cuando estaba la Policía, vio al acusado afuera sentado al lado de su hermano., tal y como previamente expuso en su declaración instructora obrante en el Acont. n.33 (grabada )

III.- También contamos con la declaración testifical prestada por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM006, quien señaló que fue a la casa a buscar indicios de los hechos y que buscó un cuchillo que la víctima le dijo que había tirado debajo del sofá, y encontró un cuchillo de cocina de unos 20 cm, de hoja y 15 cm, de mango.

IV.- Y, finalmente, contamos con la testifical del Policía Local n.º NUM007 , quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que se encontraban de servicio estático en la Plaza de la Libertad, junto a la entrada de Radio Popular, y observaron que un joven venía corriendo por la Calle Santander y al vernos se paró, y nos dijo que un amigo y él habían sufrido una agresión y le introdujimos en el vehículo policial para protegerle. Nos fuimos al lugar de los hechos y vimos una persona sangrando por la espalda y taponamos las heridas. Que llegaron otros vehículos y la ambulancia, y de otra patrulla dijeron que el agresor se llamaba Prudencio y que tenía un tatuaje en el cuello, y luego que se llamaba Prudencio, y regresamos al vehículo policial, pidiendo la documentación a la persona que habíamos dejado para protegerle y al comprobar que se llamaba Prudencio y que era el agresor, procedimos a su detención. Que le vieron alterado, como con miedo y dolorido, y con una herida, y con ganas de escaparse del lugar.

V.- Aunque con el valor de prueba referencial, también debe tenerse en cuenta el informe efectuado por la Dra. Médico Forense Dª Sacramento, de fecha 06/02/2023, ratificado por la Dra. D.ª Salvadora (Acont. n.º 214 y 218) , al señalar que, en cuanto a los hechos, la víctima refiere que en la madrugada del 11/09/2022, él había comprado carne para hacérsela y su compañero de piso le comentó que estaba llamando para pedir comida a domicilio pero que no le cogían "yo sabía que era mentira", "le dije que no se preocupara que yo le daba una parte de lo mío". Le entró una llamada de su pareja desde Colombia, que siente que su compañero pasa por detrás y su pareja le dice también que está detrás, le dice que no se preocupe, pero de repente oye que le va a matar "y me encontré con el cuchillo clavado". Refiere que el agresor lo saca lleno de sangre y que él cae al suelo mientras el otro intenta clavárselo en el pecho a lo que el pone el brazo. También refiere haber sido golpeado en la boca y haber recibido un pinchazo en el pómulo izquierdo, dos debajo del pecho derecho y en la pierna y rodilla izquierda, que intenta ahogarle porque está pidiendo ayuda y que en cuanto puede quitarle el cuchillo lo tira debajo del sofá del salón. "Me fui hacia la puerta, pero él había puesto el seguro, me fui a mi habitación y el vino detrás, me desmayé y al despertar me estaba cerrando los ojos y me decía que estaba muerto". Consiguió salir de casa, refiere que nadie le socorrió a pesar de pedir ayuda, que cogió un taxi y el taxista al verle sangrar lo sacó del coche y se fue donde su hermano, con el que vive desde que salió del hospital. Manifiesta que tras los hechos siente una gran tristeza, de hecho, inicia un llanto silente. Que le cuesta conciliar el sueño y que cuando duerme tiene pesadillas. No se queda solo en casa, "si mi hermano y mi cuñada salen, me voy a la calle".

VI.- De cara a la objetivación de las lesiones físicas sufridas por la víctima, también contamos con la pericial efectuada por la Dra.Dª Salvadora, de fecha 14/12/2022, ratificada por la Dra. Médico Forense D.ª Sacramento (Acont. n.º 140 y 216, en relación con los informes obrantes en los Acont. n. 69 y 82) , y que, a no ser impugnados por la Defensa, fueron introducidos en el plenario por vía de prueba documental reproducida.

Parte dicho informe de describir que, en cuanto a la Agresión, D. Teodoro refiere que 2fue causada por su compañero de piso, cuando se encontraban en la cocina le clavó un cuchillo de cocina por la espalda a nivel de fosa renal derecha, por lo que cayó al suelo y una vez tumbado en decúbito supino el agresor se puso encima y continuó agrediéndole con el cuchillo, en tórax, cara, brazo derecho, antebrazo izquierdo y extremidad inferior izquierda. El lesionado se defendió, le cogió el cuchillo y lo tiró bajo un mueble y se fu a su habitación, donde le siguió el agresor quien le empujó contra la esquina de la pared, pero finalmente consiguió huir hasta el Bar Arlequín regentado por su hermano y cuñada y desde donde llaman al 112 y le trasladan al HUBU".

Además, de dichos informes se comprueba que, como consecuencia de la agresión, D. Teodoro sufrió tumefacción y hematoma en arco cigomático izquierdo con herida lineal de 0,5 cm, sangrado en cavidad bucal con pérdida de incisivos central y lateral inferiores derechos, herida en brazo derecho de unos 2 cm, 3 heridas superficiales en cara interna del antebrazo izquierdo, dos heridas en hemitórax derecho, herida incisa de 3,5 cm. en fosa renal derecha de la región abdominal posterior, lesión contusa lineal de 6 cm. de eje vertical paralela a la herida por arma blanca en región renal derecha, heridas en pierna izquierda de 0,5 cm en muslo y de 2 cm. en rodilla, para cuya curación precisó tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 84 días, de los cuales 5 fueron de perjuicio personal muy grave, 5 de perjuicio personal grave y 74 de perjuicio personal moderado, padeciendo también, a causa de los hechos cuadro de ansiedad reactiva (afectación del sueño, del apetito e hipervigilancia) para el que no ha precisado asistencia profesional ni tratamiento.

También se comprueba que, al alta del lesionado, de 30 años de edad, le quedan como secuelas la pérdida de las piezas dentales inferior medio y lateral derechas así como múltiples cicatrices que le ocasionan un perjuicio estético medio:: cicatriz de 3,5 cm en a nivel tóracico-abdominal con cicatriz hipercroma de eje vertical paralela y externa, cicatriz en región malar izquierda de 1 cm de eje vertical ligeramente oblicua, dos cicatrices de 0,5 y 1 cm respectivamente en cara anterior de tórax anterior derecho con dos cicatrices puntiformes hipertróficas correspondientes a las grapas quirúrgicas, cicatriz de 26 cm. en cara anterior de tórax y abdomen, supra e infraumbilical en la línea media, secundaria a la laparotomía, cicatriz de 2 cm en brazo derecho, y cicatrices en antebrazo izquierdo.

Tales Informes periciales fueron sometidos a la contracción probatoria de las partes en el plenario, tal y como constan documentadas en el Visor Digital, al que nos remitimos y damos por reproducidos, siendo innecesario hacer comentarios colaterales, en la certeza de que las consideraciones médicas no fueron rebatidos ni impugnados por el letrado de la Defensa, que tampoco propuso prueba alguna en contrario.

VII.- Además, queda plena constancia de que las lesiones físicas de la víctima también pueden observarse visualizando las fotografías adjuntadas en los referidos informes forenses.

VIII.- Finalmente, debe resaltarse que el acusado, Prudencio, en todo momento se acogió al derecho a no declarar del art. 24 de la Constitución, tanto en declaración como detenido -grabada en Visor-, ante el juzgado de instrucción ( Acont. nº 11 ), como en el acto del juicio, señalando que no estaba en condiciones por no estar en sus cabales y que no quería responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, sin que tampoco respondiera a las preguntas del letrado de la Defensa, quien apostillo que "estaba sometido a un brote psicótico que imposibilita que pueda ser consciente de los hechos y pueda declarar sobre los mismos, y que, por tanto, no le iba a formular ninguna pregunta".

Sobre el valor de la negativa a no declarar, la sentencia del Tribunal Supremo de 6-02-2013, señala que "1. En el primer motivo formulado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º C.E .), en relación a la obtención de una resolución motivada ( art. 120.3 C.E .). 1. El censurante se queja de que la condena tiene su base en que el ponente (hemos de entender el Tribunal, ya que la sentencia es del Tribunal), estima que, al no querer declarar en juicio y a falta de otra explicación la respuesta más plausible a tal actitud es pensar que la reunión con el máximo cabecilla y otro miembro de la organización con los que no consta ninguna otra relación se debiera a la actividad que éstos desarrollaban y por la que fueron condenados. A pesar de no declarar en el plenario sí afirma en su declaración en el sumario ante el instructor (fol. 3.358) que viajaba con cierta frecuencia a Marruecos por motivos de amistad y trabajo. Lo que no puede deducirse de ese dato es que tuviera conocimiento pleno de que el BARCO000 iba a ser utilizado para el tráfico de drogas.

2. Los argumentos no son acogibles. El Tribunal de instancia ha dado explicaciones al hecho de ese silencio al que tenía derecho el recurrente. A su vez las pruebas por las que fue condenado eran otras, aunque ciertamente un tanto inconsistentes. Ahora bien, a la hora de determinar la conciencia de que los actos acreditados realizados por el recurrente de participación en labores referidas a un transporte de drogas, formaba parte de la conciencia y voluntad del mismo, la Audiencia lleva a cabo una inferencia, quizás no muy rigurosa, en cuya deducción es legítimo tener en consideración como refuerzo probatorio el silencio sobre un extremo, que de haber tenido una causa justa y lógica hubiere sido fácil al acusado manifestarlo y demostrarlo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) en más de una ocasión, ha justificado la utilización del dato del silencio en determinadas circunstancias como refuerzo probatorio a la hora de realizar una inferencia y obtener una convicción. Y todo ello sin perjuicio del indiscutible derecho a no declarar que posee el acusado. No es aceptable sostener que en el sumario declaró que los viajes los realizaba por amistad y trabajo, pues como tal genérica e inconcreta afirmación no la mantuvo explícitamente en el plenario, el Tribunal desconoce si su respuesta en el juicio era coincidente con lo depuesto en la fase de investigación. En cualquier caso, lo que no puede negarse es que el Tribunal motivó el alcance del silencio y desde luego no se hallaba tal circunstancia dentro del acervo probatorio de cargo. El motivo debe rechazarse".

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

Pues bien, no cabe duda que, en el caso enjuiciado, la actitud del acusado al negarse a contestar a las preguntas formuladas por la Policía, el juez instructor y el Fiscal, supone una restricción añadida frente a la abrumadora prueba subsistente contra el mismo, ya que, teniendo la oportunidad de probar su inocencia, prefirió mantener una actitud pasiva, sin probar los cargos mantenidos contra él por la acusación pública, salvo la cuestión relativa a la supuesta afectación psicológica, para lo cual propuso prueba pericial psiquiátrica, como veremos.

Pero, sin embargo, en cuanto a la comisión de los hechos, entendemos que la cuestión a dilucidar es otra muy distinta, al menos en los aspectos esenciales del debate jurídico planteado, no meramente en los accesorios, que descansa en valorar si, desde la perspectiva del " onus probandi", existe prueba suficiente de cargo y/o de descargo practicada a instancia de cada parte como para dar por probados los hechos pretendidos por cada una de ellas, y, en el caso enjuiciado, como venimos argumentando, frente a las pruebas de cargo indicadas (declaración de la víctima, testificales, periciales médicas y prueba documental), como pruebas de descargo presenta el acusado únicamente su negación a declarar sobre los hechos.

Debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2012, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 2015 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación con la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, alegaciones y pruebas de descargo.

Pues bien, frente al bagaje probatorio de cargo hasta ahora tenido en cuenta, está la negativa a declarar del propio acusado, frente los datos aportados por la víctima, testigos y forenses, pero sin aportar prueba alguna, y si bien se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución, tal negativa no pueden servir para enervar la fuerza probatoria desgajada de las pruebas de cargo analizadas, de ahí que proceda dictar sentencia de condena por la existencia de actividad probatoria suficiente para llegar a la conclusión de que el acusado cometió los hechos declarados probados en el "factum" de esta sentencia.

CUARTO .- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que son constitutivos de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1. 1ª del Código Penal , en grado de tentativa de los artículos 16.1 y 62 CP , algo que no rebate abiertamente la defensa, pues la discrepancia no parte de plantear un relato ni una calificación jurídica alternativa, sino tan solo de apuntar la existencia de un brote psicótico, y que debería llevar a proclamar la vigencia y aplicación de una eximente completa y/o incompleta.

Para resolver dicha cuestión debemos acudir a la jurisprudencia, entre otras la STS 686/2022, de 7 de julio de 2022 , al declarar que " esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero y 755/2008, de 26 de noviembre )".

En este mismo sentido, en la STS 295/2019, de 4 de junio , después de enumerar también una serie de datos que, en función de las peculiaridades del caso concreto, pueden ser tenidos en cuenta para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, se insiste en que si bien todos deben ser considerados, "... tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida....", pronunciándose en la misma línea el ATS 3853/2017, de 23 de marzo al referirse en el mismo a que , ".... no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2 ; 1469/03, 11-11 )... Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe...".

En el ATS 560/2019, de 23 de mayo , con cita de la STS 265/2018, de 31 de mayo , "... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca....", precisando también que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia zonas que alojan órganos vitales y se lleva a efecto con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir.

En cuanto a la alevosía, destaca la STS 686/2022, de 7 de julio de 2022 al señalar que, "conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre , la doctrina de esta Sala viene señalando ( sentencia 161/2017, de 13 de marzo ) que "la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero , que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.".

En relación con su distinción de las lesiones agravadas , en la STS 753/2017, de 23 de noviembre se dispone que "...la doctrina de esta Sala Segunda, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre ó 1856/2000, de 29 de noviembre ).

Y sobre la existencia de un posible concurso real , como antes se ha anticipado el delito de homicidio y/o asesinato y/o en grado de tentativa y el de lesiones agravadas se encuentran en una relación de concurso ideal del artículo 77.1 y . 2 del Código Penal. Como se refiere en la STS 44/2019, de 1 de febrero al delimitar el alcance del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 20 de enero de 2015 , "... no es objeto del Acuerdo de unificación los supuestos sobre los que no existe divergencia jurisprudencial. Así, los supuestos de una unidad natural de acción que permite aglutinar la pluralidad de resultados sobre un bien jurídico de titularidad única; la concurrencia de una pluralidad de resultados heterogéneos causados por una acción.... Cuando la acción dolosa se subsume en varios tipos penales (concurso ideal heterogéneo), la subsunción en el art. 77 CP , es clara y uniforme en su interpretación...".

Como señala la AP Sevilla, de 17 de julio de 2019 "Se ha llevado a efecto por el acusado la ejecución sobre el perjudicado de una única acción delictiva que, aunque con un diferente grado de ejecución, ha tenido como consecuencia dos resultados penalmente reprochables, la puesta en peligro de su vida y un efectivo menoscabo muy grave de la integridad física, que entendemos integran los requisitos del concurso antes mencionado que contempla una penalidad proporcional a la entidad de ambos resultados al ser de aplicación la agravación establecida en el número 2 del artículo 77 antes mencionado, esto es, la imposición en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave que es el delito de lesiones del artículo 149 1. del Código Penal ".

Para aplicar dicha doctrina al caso enjuiciado, tenemos que partir del informe médico forense comprensivo de las lesiones físicas victima emitido por la Dra.D.ª Salvadora, de fecha 14/12/2022, ratificado por la Dra. Médico Forense D.ª Sacramento (Acont. n.º 140 y 216, en relación con los informes obrantes en los Acont. n. 69 y 82) , en el que se señala lo siguiente:

" LESIONES sufridas: - Tumefacción y hematoma en arco cigomático izquierdo con herida lineal de 0,5 cm. -Sangrado en cavidad bucal con pérdida de piezas dentales 41 y 42, es decir, incisivoscentral y laterales inferiores derechos. - Herida en brazo derecho de unos 2 cm. sin sangrado - Heridas en antebrazo izquierdo, cara interna en número de 3, superficiales. - Heridas en hemitórax derecho en número de 2. - Herida incisa de 3,5 cm. de eje horizontal ligeramente oblicuo en región abdominalposterior, en fosa renal derecha. Esta herida penetra en cavidad abdominal, y tras estudio de AngioTC se evidencia el trayecto por herida de arma blanca con entrada en región lumbar posterior derecha, atravesando la fosa renal con lesión del polo superior y se extiende anteriormente llegando al hígado con laceración afectando al lóbulo caudado y trayecto anterior en segmento IV hasta la pared abdominal anterior, ocasionando: Hemoperitoneo. Retroneumoperitoneo. Neumomoperitoneo. Hematoma musculatura paravertebral derecha lumbar. Enfisema subcutáneo a nivel de pared torácica posterior derecha Traumatismo renal derecho grado III con hematoma confinado a fascia perirrenal con focos de sangrado venoso "en sábana" en el seno de la laceración. Hematoma polo renal superior derecho. - Lesión contusa lineal de 6 cm. de eje vertical y paralela a la herida por arma blanca enregión renal derecha -Heridas en muslo de 0,5 cm. y rodilla izquierdas de 2 cm.

ESTADO ACTUAL. - Cicatriz de 3,5 cm. de eje horizontal ligeramente oblicuo hacia abajo en región abdominalposterior derecha a nivel tóraco-abdominal. Paralela y externamente cicatriz hipercroma de eje vertical, secundaria según refiere el lesionado al empujón contra la equina de la pared de su habitación, no se produjo herida, sólo contusión. - Cicatriz en región malar izquierda de 1 cm. de eje vertical, ligeramente oblicua. - Dos cicatrices en cara anterior de tórax anterior derecho, una la superior de 0,5 cm. y de eje horizontal y la otra de 1 cm. de eje vertical, con dos cicatrices puntiformes hipertróficas correspondientes a las grapas quirúrgicas. -Cicatriz de 26 cm. en cara anterior de tórax y abdomen, supra e infraumbilical en la líneamedia, secundaria a la laparotomía. - Cicatriz de 2 cm. en cara interna, tercio inferior de brazo derecho, secundaria a maniobrade defensa, interposición entre el tórax y el arma del agresor - Cicatrices en antebrazo izquierdo, hipocroma, tercio medio cara interna secundarias a heridas superficiales producidas, según relato del lesionado por fricción con la hoja del cuchillo. - Faltan las piezas dentales inferior medio y laterales derechas. - Estado psíquico: Orientado en tiempo, espacio y sobre si mismo. No se aprecian alteraciones en el campo del conocimiento ni la sensopercepción. Refiere dormir mal, tener pesadillas, comer poco y sin ganas, ha adelgazado entre 6-8 k. Tiene miedo ante cualquier persona que se le aproxime por detrás. Tras la agresión fue a vivir con su hermano y familia, pero tras discusión con su cuñada ya no está con ellos y vive acogido en casa de una amiga. No trabaja ni tiene ingreso alguno.

CONSIDERACIONES:

1.- Las lesiones son múltiples, cara, tórax anterior derecho, cara posterior derecha de abdomen a nivel de fosa renal y extremidades tanto superiores como inferiores, todas ellas realizadas por un arma blanca, salvo la lesión contusa paralela a la herida de fosa renal, secundaria a contusión contra borde de una puerta.

Esta multiplicidad de lesiones indica un impulso lesivo claro y aunque ninguna afecta a un área vital propiamente dicha, la de fosa renal paravertebral, en cara posterior de abdomen, provocó una hemorragia tanto externa como interna, con anemización progresiva y shock hipovolémico que de no haber sido tratado adecuadamente en el ámbito hospitalario podría haber conducido a la muerte.

Dentro de las lesiones la de mayor gravedad es la de fosa renal derecha y la que más información nos da sobre las características del arma ya que su trayecto con entrada en región lumbar posterior derecha, atravesando la fosa renal con lesión del polo superior y se extiende anteriormente llegando al hígado con laceración afectando al lóbulo caudado y trayecto anterior en segmento IV hasta la pared abdominal anterior, esto nos indica que el arma penetró varios cm. en cavidad abdominal atravesándola de atrás a delante y por tanto el filo del arma blanca debe de ser largo, tipo cuchillo de cocina de entre 15-20-cm.

Todas las lesiones son congruentes con el relato de los hechos del lesionado.

La etiología médico legal es violenta y el mecanismo de acción de las lesiones es inciso, por arma blanca.

2.- Dado el estado psíquico del lesionado considero necesario la valoración por parte de un forense de la sección de Psiquiatría del IML, por lo que se solicita interconsulta.

3.- Las conclusiones de este informe se refieren exclusivamente a las lesiones físicas, por lo que se deberá añadir la valoración psíquica cuando ésta se realice y los informes, tanto éste como el de psiquiatría se ratificaran por dos forenses".

La conclusión de todo ello es que, "la herida incisa de 3,5 cm. en fosa renal derecha de la región abdominal posterior, alcanzó a segmento V hepático con herida punzante de 1 centímetro, y produjo hemoperitoneo, retroneumoperitoneo, neumomoperitoneo, enfisema subcutáneo a nivel de pared torácica posterior derecha y traumatismo renal derecho grado III con hematoma confinado a fascia perirrenal con focos de sangrado venoso "en sábana" en el seno de la laceración.

Las heridas hubieran producido la muerte del agredido de no haber recibido atención hospitalaria urgente, donde hubo de practicarse incisión suprainfraumbilical, apertura por planos, ante sospecha de hemorragia renal, con intervención de urología para evacuación de hematoma, lavados de cavidad, electrocoagulación de la incisión punzante en sector V hepático, drenaje de fosa derecha y cierre2.

Por todo ello, y si tenemos en cuenta la situación en la que se encontraba la víctima, la trayectoria de los golpes efectuados con un cuchillo de cocina de 15 cm de hoja, que la víctima no tuvo oportunidad de defenderse y, en definitiva, que las heridas hubieran producido la muerte del agredido de no haber recibido atención hospitalaria urgente, es por lo que descartamos el animus laedendi, y coincidimos con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, en la existencia de un animus necandi causalmente eficiente para causar la muerte de la víctima, que no se materializó por causas independientes de la voluntad del acusado, en este caso, por la asistencia facultativa urgente efectuada al lesionado.

QUINTO.- Del citado delito es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, el acusado Prudencio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran

SEXTO.- En la ejecución del hecho concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1ª.- En primer lugar, en la realización del referido delito de asesinato, en grado de tentativa, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración mental del número 7. en relación con el 1. del artículo 21 del Código Penal.

En efecto, la atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a supuestos no cubiertos, ni por la eximente completa del artículo 20.1 CP de anomalía o alteración psíquica, ni la eximente incompleta del artículo 21.1.CP.

Más concretamente la atenuante por analogía de enajenación mental se aplica a situaciones en los cuales al acusado le es diagnosticado un trastorno de personalidad, en la terminología tradicional se denominaba a esta afección psicopatía.

Y ello, para cubrir la laguna que suponía en su momento el hecho de que, si bien esta patología puede influir en la capacidad de culpabilidad del autor del delito, al no ser considerada como enfermedad mental por la jurisprudencia, dicha circunstancia no tenía un reflejo en la disminución de su responsabilidad penal, pues dicha patología no se calificaba como eximente penal sea completa o incompleta.

La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 29/2012, de 18-1-2012 , con cita de otras sentencias, define de la siguiente manera esta patología: "es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad, subrayándose que en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general ( SSTS 831/2001, de 14-5 ; 1363/2003, de 22-10 ; y 842/2010, de 7-10 )".

En los casos en que el trastorno de personalidad es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, o la toxicomanía, lo correcto es aplicar la eximente incompleta del 21.1 CP (STSS Nº 29/2012, de 18-1-2012; Nº 680/2011, de 22-6-2011; Nº 468/09, de 30-4-2009; Nº 515/09, de 6-5-2009; Nº 540/07 de 20-6-2007; y Nº 696/2004, de 27-5-2004).

Pues bien, en el caso enjuiciado, para llegar a tal conclusión, nuevamente debemos acudir a la jurisprudencia, entre otras, a la STS 1176/2017, de 28 de marzo , con mención de la sentencia número 696/2004, de 27 de mayo , citada entre otras por la 342/2013, de 17 de abril en la que se hace constar que "... la jurisprudencia de esta Sala ha entendido en general que los trastornos de la personalidad o psicopatías, valorables conforme al artículo 20.1ª en cuanto que constituyen auténticas anomalías psíquicas, "son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto. En general, la jurisprudencia ha entendido que los trastornos de la personalidad que deban influir en la responsabilidad criminal son acreedores de la estimación de la atenuante analógica, resultando la eximente incompleta cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está asociado a otras patologías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la toxicomanía... ( SSTS. 544/2016, de 21 de junio ; 607/2015, de 9 de octubre ; y 879/2005 de 4 de julio , entre otras)...".

Por su parte, la STSnº. 211/11, de 30 de marzo establece que "la Sala de instancia parte en sus razonamientos, de la existencia de una enfermedad mental, que nadie pone en duda (esquizofrenia paranoide) caracterizada por un trastorno fundamental con escisión de la estructura de la personalidad, de suerte que si la persona que la padece puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, etc. comportándose con aparente normalidad, en ocasiones no es posible actuar de acuerdo con tales capacidades, porque hay otras funciones psíquicas en el enfermo que no las reconoce como suyas, en tanto son consecuencia o el sujeto las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación de las vivencias internas que constituye la esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones darán lugar a distintas modalidades de esta enfermedad (esquizofrenia paranoide, catatónica, hebefrénica, etc.).

El tribunal provincial también recoge con corrección la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la calificación jurídica que debe otorgarse en atención a la incidencia de la enfermedad en un sujeto concreto y en un momento determinado. Así:

1).- Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa ( artículo 20.1 del Código Penal ).

2).- Si el sujeto no actuó bajo ese brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( artículo 21. 1º en relación al 20-1º Código Penal ).

3).- Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo, habrá que aplicar la atenuante analógica del artículo 21. 1 º y 21. 7º del Código Penal , consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece.

3. En el juicio valorativo de la prueba la Audiencia, en el fundamento jurídico 8º, ha explicado con amplitud y exhaustividad las razones que le asisten, sustentadas en pruebas, para considerar que a pesar de padecer una esquizofrenia paranoide no se ha probado que el acusado en el momento de los hechos hubiera sufrido una agudización de su enfermedad, resultando afectado por un brote psicótico. No cabe olvidar que las agravantes, atenuantes y eximentes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y tal probanza compete a quien la alega, en este caso la defensa. Pero no sólo no se demostró la actuación del sujeto bajo los efectos de la enfermedad que padecía, sino que el tribunal de origen contó con pruebas periciales y testificales, que acreditan la exigua influencia de la patología sufrida en la comisión de los hechos".

Por su parte, la STS nº. 154/20 de 18 de mayo , nos dice que "la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 440/18 de 4 de octubre , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 ; 30 de octubre de 1996 ; 8 de octubre de 1998 ; 20 de noviembre de 2000 ; 21 de febrero de 2002 ; 25 de septiembre de 2003 ; 27 de octubre de 2004 ; 29 de septiembre de 2005 y 10 de diciembre de 2014 ) viene declarando, siguiendo no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológicopsicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el Tribunal Supremo, que estas esquizofrenias pueden dar lugar a las siguientes situaciones:

A). - Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal .

B).- Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1.º del artículo 21.

C). - Por último, desde un punto de vista científico la esquizofrenia paranoide es una enfermedad mental que no tiene por qué afectar siempre a las facultades sensoriales o de percepción de la persona que la padece, y los especialistas coinciden en destacar que, al margen de la grave patología mental, en los períodos latentes el comportamiento es aparentemente normal ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1179/04 de 15 de octubre ), si bien existe un residuo patológico llamado defecto esquizofrénico que afecta al que sufre la enfermedad, por lo que cuando en el supuesto concreto no hubo brote y tampoco se apreció un comportamiento anómalo derivado de la enfermedad, nos encontraremos ante una atenuante analógica del n.º. 7.º del mismo artículo 21 ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2009 )".

I.- Para valorar si la conducta del acusado estaba afectada por una alteración mental y, en este caso, la graduación de esta, contamos en primer lugar con el Informe efectuado por las Dras. Médico Forenses, Dª Sacramento y Dª Eulalia, de fecha 02/12/2022 ( Acont. n.º 127), en el que se les solicitaba que emitieran "...informe sobre si el investigado a fecha de los hechos (9 se septiembre de 2022) había consumido sustancias psicoactivas...emita informe sobre la imputabilidad del investigado, sobre si el mismo padece alguna enfermedad o deficiencia psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión", lo que consta efectuado al tenor literal siguiente:

" . ANTECEDENTES. Varón de 19 años. Natural de Colombia

Hijo único. Pareja desde hace 8 meses. Vecino de Burgos desde hace 4 años (28/01/2019) momento el que vino de su país natal junto a su padre por asilo político debido encontrarse en riesgo y por lo tanto de forma legal y con permiso de trabajo. Convive con su padre, ya que su madre permanece en Colombia, pero sus progenitores no están separados. Al llegar a Burgos empieza a trabajar en KFC durante casi dos años, posteriormente como camarero y en la construcción y el último empleo, desde mayo a la fecha de los hechos en UVASA. Niega problemas laborales de ningún tipo, ni siquiera por consumo

En cuanto a antecedentes psiquiátricos, refiere un intento autolítico en Colombia con 23 años tras ruptura sentimental y por consumo de drogas, tras lo cual sus padres le obligan a seguir tratamiento de deshabituación en Centro Especializado durante unos seis meses. Ya en España refiere realizar tratamiento psiquiátrico para abandonar consumo de drogas, hace unos dos años, que deja porque le enlentecía y le impedía trabajar bien. Ha precisado dos ingresos en el servicio de psiquiatría, porque me excedí en la droga", "me sentía cardiaco, se me iba a salir el corazón", "sentía que la gente me perseguía y que me podían hacer daño". Actualmente manifiesta encontrarse tranquilo con el tratamiento.

Presenta antecedentes psiquiátricos filiados en su país de origen de 2015 y 2016, con diversos diagnósticos, especialmente trastornos en relación con el consumo de drogas. En la documentación aportada constan cuatro informes de psiquiatría del servicio de psiquiatría del HUBU de fechas: -03/12/2019: ingreso en servicio de psiquiatría por trastorno psicótico breve con intentoautolítico. Alta con fecha 13/12/2019. Con seguimiento en ESM hasta mayo de 2021 en que lo abandona, hasta este momento, el episodio psicótico había remitido de forma total. -ingreso en el servicio de psiquiatría del 21/02/2022 al 28/02/2022: diagnosticado de trastorno psicótico relacionado con consumo de cocaína y cannabis, trastorno por uso de cocaína y trastorno por uso de cannabis. se le cita a revisión el 08/03/2022, no acudiendo. -ingreso en servicio de psiquiatría del 14/03/2022 al 18/03/2022: con los mismos diagnósticos a los previos. cita para revisión el 30/03/2022, no acudiendo. - Con fecha 10/09/2022 es conducido al servicio de urgencias por las FOP por presenta rHIC en pulga y anular izquierdo y fractura de 4º metacarpiano de mano derecha. Presenta la siguiente sintomatología "consciente, alterado, no cooperativo, responde a estímulos verbales, pero solo cuando lo desea". No se recoge que se haya efectuado valoración psiquiátrica. Se le realiza analítica de drogas que da positivo en cocaína y THC

ESTADO ACTUAL. Acude a la exploración desde el Centro Penitenciario. Correctamente vestido y aseado. Consciente y bien orientado. Actitud correcta. Buen colaborado, contestando de forma adecuada a las preguntas que le formulan. Mantiene la atención y la concentración durante toda la exploración. No se objetivan alteraciones de la memoria, ni de la inteligencia. Pensamiento correcto en curso y contenido. Lenguaje correcto, bien estructurado y articulado. No se aprecian alteraciones de la sensopercepción, ni de la afectividad. Psicomotricidad, sin alteraciones. No se aprecian signos, ni síntomas de enfermedad psiquiátrica, ni en relación con consumo o abstinencia de sustancias. Se autodefine como una persona que piensa mucho las cosas, que no es impulsivo y que siempre ha evitado las peleas para no ingresar en prisión. Refiere consumos de:

-. cannabis desde los 18 años, haciéndose el consumo diario a los 20 años "lo necesité adiario para dormir", en cantidad de 1-2 gr, ha mantenido este consumo hasta su ingreso en prisión. Último consumo 2-3 días antes de la exploración

-. cocaína desde los 20 años, los fines de semana junto con alcohol, a los 22 también algúndía entre semana procurando que no interfiriera el consumo con el trabajo. Último consumo, el día de los hechos

-. alcohol desde los 16 años, de alta graduación (ginebra con Red Bull, 2-3 copas en 2-3 horas "con eso me emborrachaba") siempre de fin de semana "para socializar"

-. cristal de fiesta y de forma muy ocasional. Último consumo hace aproximadamente unaño Refiere haber solicitado atención en Cruz Roja y haber hecho la valoración inicial, pero no los seguimientos "me podía la ansiedad de fumar".

En cuanto a los hechos. manifiesta que su padre y el tienen alquilado un piso y realquilan una habitación para ayudar en la economía, que han pasado varios inquilinos con los que nunca han tenido problemas. Que, con el último, la víctima de la agresión, empezaron los problemas 2- 3 antes del día de los hechos, estando él con su pareja, iban a cenar a la habitación y a mantener relaciones sexuales y él le dijo "¡Ey! ¿le ayudo?", "no me gustó, pero traté de evitarlo". Al día siguiente lo habló con él y le dijo que le había parecido una falta de respeto. El día de los hechos "yo iba colocado", le pidió café y le contestó "claro amor", "fue la gota que colmó el vaso", empezaron a discutir y a pegarse y la víctima cogió un cuchillo con el que le hizo un corte en un dedo, le quita el cuchillo y Ž"se lo clavé porque vi peligrar mi vida, pero no le pasó nada", "me asusté cuando vi la sangre y le dije que fuera rápido a pedir ayuda", "no quería hacerle daño, porque si hubiera querido, no le habría dejado salir". Dice que empezó a pensar lo que había hecho y que se entregó en la C/ Santander a una patrulla de la policía que le llevó a hospital a curar la herida y de ahí a los calabozos. Manifiesta que en el transcurso de ese día había consumido cannabis, cocaína y alcohol, pero que este consumo no interfirió en una buena realización de su trabajo (de 13 a 21 horas).

El relato cronológico de los hechos es correcto, con un recuerdo completo de los mismos, realizando además un adecuado juicio crítico de la ilicitud de sus actos: "estuvo muy mal de mi parte, fue un momento de rabia y confusión", "no lo volvería a hacer, fue un error fatal". Pone los hechos en relación con el consumo de drogas realizado (por la mañana tabaco y cocaína; 2 porros entre dos personas en el descanso laboral y 12 latas de cerveza tras salir del trabajo); así como con encontrarse en un estado de "rabia" por haber sufrido un robo en su casillero del trabajo un par de días antes (50gr de marihuana, móvil y reloj).

CONCLUSIONES:

1ª.- D. Prudencio, ha sido diagnosticado, en el presente año, de trastorno psicótico relacionado con consumo de cocaína y cannabis, trastorno por uso de cocaína y trastorno por uso de cannabis.

2ª.- Tras la comisión de los hechos por los que se encuentra investigado fue valorado en el HUBU por las lesiones que presentaba, describiéndose en la exploración realizada "consciente, alterado, no cooperativo, responde a estímulos verbales, pero solo cuando lo desea".

3ª.- En la exploración efectuada en el IML con fecha 23/11/2022, no se objetivan síntomas, ni signos de afectación de sus funciones cognitivas ni volitivas.

4ª.- Si bien es cierto, que en la fecha de la actual exploración no se puede determinar el estado psicofísico de D. Prudencio en el momento de la comisión de los hechos, del relato detallado realizado, con una cronología perfectamente marcada, así como de las motivaciones referidas, se puede inferir que su estado psicofísico no presentaba una afectación que le impidiese conocer la ilicitud de sus actos y actuar conforme a la misma".

En ese informe se basa el Ministerio Fiscal, para denegar la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y fue sometido a la contradicción probatoria de las partes en el acto del juicio, y al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, dado que las médicos forenses comparecientes al plenario lo refrendaron en todos sus pronunciamientos, señalando en el juicio, de forma resumida que, cuando lo vieron, al cabo del tiempo de suceder los hechos, no estaba alterado y por ello, es difícil saber como estaba, si con un mayor o menor control del impulso. Que tenía memoria del hecho perfecta y no se objetivaron ideas delirantes ni desfase por consumo de drogas.

II.- Pero también asistió al acto del juicio, a instancia de la Defensa, la facultativa especialista en psiquiatra en el HUBU, la Dra. Dª Penélope, cuya pericial fue admitida como prueba anticipada en nuestro Auto de 14 de junio de 2023, pero que, finalmente, a petición de la defensa, finalmente compareció en la condición procesal de testigo/perito.

Pues bien, en una brillante y pedagógica exposición de los antecedentes del acusado, básicamente vino a decir que le ha tratado en el Departamento de Psiquiatría del HUBU cada vez que ha recaído en la enfermedad, pues, en su opinión, presenta un trastorno mental grave porque no toma el tratamiento y consumía droga. Sobre si pudo sufrir un brote psicótico, señaló que, con sus antecedentes y sin el tratamiento farmacológico es muy probable que apareciera un brote, pero que, para valorarlo se hacía preciso que, tras su detención, se le hubiera derivado a Urgencias hospitalarias. Que la ideación delirante puede tener un componente de celopatía u otro delirante, como por ej. por temor a algo y/o a alguien. Qu el acusado tiene prescrito un tratamiento psiquiátrico ambulatorio que no ha resultado eficaz. Que necesita un tratamiento dual, tanto para su enfermedad psicológica como para su desintoxicación de las drogas, cuyo consumo sí está objetivado. Que es diferente la manifestación de celopatía -que surge cuando está mal con su pareja frente a la manifestación delirante, y que puede desencadenar una agresión, aunque todo depende de las ideas de perjuicio, ya que la colopatía siempre se basa en datos reales. Yo diría que tiene una esquizofrenia, pero yo no lo valoré y no se le ha diagnosticado puesto que para ello se necesitan muchas pruebas clínicas y largas en el tiempo, que no se han hecho, y por ello, considero que tiene un trastorno psicótico, y que, aunque no tiene la certeza, considera en un 98 %, que pudo actuar bajo los efectos de un brote psicótico.

En el presente caso, queda acreditado, como señala la Dra. Penélope, que el acusado pudiera padecer una esquizofrenia paranoide que, desde el plano estrictamente patológico pudiera calificarse de grave, pero lo cierto eso ese constituye en una mera probabilidad, porque no ha sido diagnosticada puesto que para ello se necesitan muchas pruebas clínicas que no se han practicado.

También es cierto, que dicha enfermedad implica un trastorno mental muy grave que habitualmente produce un defecto en la personalidad, una transformación psicótica, desde que se padece y que con la utilización de psicofármacos remite al menos parcialmente, pero no se ha acreditado que, en el momento de autos, tuviera una ideación delirante, ni que la misma derivada de una situación de celopatía y/o de tipo delirante, lo que determina la imposibilidad de valorar si nos encontramos ante un trastorno mental grave.

Tampoco se ha acreditado que se tratara de una enfermedad mental grave, crónica y persistente, así como lo que se denomina patología dual al unirse a la esquizofrenia un trastorno mental y de comportamiento derivado de su adicción al consumo de drogas, puesto que no se hicieron los análisis oportunos en los días posteriores a la comisión de los hechos, ni tampoco se le llevó a Urgencias psiquiátricas del hospital para valorar su estado mental, como hubiera sido procedente.

Cierto es, que el brote psicótico o esquizofrénico es una descompensación tan grave que requiere ingreso hospitalario, y, en el caso, se desconoce si el acusado había dejado de tomar la medicación pautada por el departamento de psiquiatría del HUBU, y si, en realidad tuvo los brotes que alega su defensa, lo que genera la posibilidad de ser fácilmente manipulable, ya que tampoco se ha acreditado que mantuviera el tratamiento de su enfermedad pautado de forma ambulatoria y, en definitiva, el grado de afectación de su capacidad volitiva e intelectiva.

Por tanto, es clara la concurrencia en el acusado del elemento biológico integrante de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como también lo es la falta de prueba de la influencia del mismo en la imputabilidad hasta constituir una eximente una eximente incompleta , lo que comporta la total afectación de su capacidad de obrar y querer, que no es el caso.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y tal probanza compete a quien la alega, en este caso, la defensa y, en los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento, no queda acreditado que el acusado obrase en un "brote psicótico", impidiendo con ello la aplicación de esa eximente.

Tampoco queda acreditada base suficiente para la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada pues el comportamiento delictivo del acusado no puede atribuirse como consecuencia directa del padecimiento de su esquizofrenia, que no ha quedado acreditada que padeciera esta patología, por falta de las pruebas clínicas y patológicas necesarias para su efectivo diagnóstico médico.

No obstante, en atención a sus antecedentes psíquicos y de consumo de drogas, como señaló la Dra. Dª Penélope, cuyo informe no podemos obviar, por su condición de facultativa especialista en psiquiatría del HUBU, y que venía tratando al acusado, debemos reconocer la existencia de un poso psicológico que pudiera afectar levemente a sus capacidades cognitivas y volitivas, por lo que este Tribunal considera de aplicación la atenuante analógica de alteración mental, prevista en el artículo 21.7º en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal.

2ª.- En segundo lugar, en la realización del referido delito, también concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daño del número 7. en relación con el 1. del artículo 21 del Código Penal.

Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) núm. 94/2017, 16 de febrero, y recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida que: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2016 ). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-17 ).

Concretamente el artículo 21.7 del Código Penal establece que será una circunstancia atenuante " Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores", y no cabe duda que, se trata de uno de los artículos que más posibilidades ofrece como cauce para que de forma autónoma la jurisprudencia y la doctrina puedan hacer evolucionar el corpus iuris en la búsqueda de una mayor justicia material, así como para poder adaptar el código penal a las circunstancias sociales de cada momento histórico.

En líneas generales, y en este punto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 104/2011, de 1 de marzo de 2011: para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por analogía, " ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente".

De esta forma, se distinguen cinco tipos de circunstancias atenuantes por analogía: a) En primer lugar, aquellas que guardan semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal (La atenuante de dilaciones indebidas ha pasado de ser considerada como atenuante analógica a tener su propio epígrafe dentro del artículo 21); b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuentan con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) En un tercer apartado, las que guardan relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) En cuarto lugar, las que se conectan con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) Por último, aquella analogía que se encuentre directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, como fue en su momento el de la prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Asentado la anterior, el Alto Tribunal levanta una advertencia a tener en cuenta en el momento de la aplicación del artículo 21.7 CP, pues "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia". En este mismo sentido: STS n.º 575/2008 de 7-10-2008; STS n.º 1137/2005 de 6-10-2005; STS n.º 917/2002 de 24-5-2002, entre otras.

En nuestro caso, la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño se justifica en el hecho de que, con carácter previo al día del juicio, el padre del acusado hizo entrega a la víctima la suma de 6400 €, a cuenta de la indemnización, existiendo compromiso de satisfacer la totalidad de la responsabilidad civil, lo que supone un pago parcial que debe apreciarse con carácter atenuatorio de la pena a imponer mediante la aplicación de las reglas contenidas en el art. 66 del Código Penal.

SÉPTIMO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, hay que tener en cuenta que, el delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139. 1 del Código Penal, sanciona dicha conducta con la pena de prisión de seis a 15 a 25 años que, al haberse cometido en grado de tentativa, comporta, en atención a la gravedad de la acción y la entidad del resultado lesivo ocasionado, que se minore la pena en un grado, de conformidad, con los dispuesto en el art. 62 del CP. conlleve partir de la pena de 20 años, que es el grado máximo de la mitad inferior, es decir, asentándola entre 10 y 20 años.

Además, al concurrir las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de alteración mental y de reparación parcial del daño, y teniendo en cuenta la entidad de la acción del autor, la ausencia de antecedentes penales por parte del mismo y las graves lesiones sufridas por la víctima, la Sala considera adecuado aplicar la pena inferior en un grado, individualizando ésta en la mitad inferior, que oscila entre 5 a 10 años.

En efecto, debe tenerse en cuenta que los arts. 66 y 72 CP., contienen una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14, 24 y 25 de nuestra Carta Magna.

En concreto, el art. art. 66 CP , establece que: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Así las cosas, se considera adecuada la imposición, por el delito objeto de condena, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1. 2º CP).

Para aplicar esta pena, debe partirse de que, el artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta"; por lo que, en el presente caso, pese a la gravedad de los hechos y la afectación de la víctima, la Sala entiende que, bajándola en una grado por la tentativa y otro por las dos atenuantes aplicadas, las pena impuesta en su mitad inferior, es lo suficientemente intensa y grave como para castigar de forma adecuada y proporcional la acción realizada por el acusado, y reparar el interés jurídico vulnerado a la víctima.

Además, como interés el Ministerio Fiscal, y por aplicación proporcional de tales reglas, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de D. Teodoro, así como de su domicilio o centro de trabajo y de comunicar con él por tiempo de 7 años y 6 mese años (Ex art. 57 del Código Penal).

OCTAVO .- En otro orden de cosas, interesa el Ministerio Fiscal que, de conformidad al artículo 89 del Código Penal , se proceda a la sustitución parcial de la pena de prisión en los términos siguientes: -. La pena de prisión será ejecutada hasta un total de cinco años. -. El resto de la pena de prisión será sustituida por la expulsión de territorio nacional, sin que el procesado pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Pues bien, la nueva redacción introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, vigente desde el 1 de julio de 2015, establece que " las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (...)".

En relación con su aplicación, la Circular n.º 7 /2015, de la fiscalía general del Estado, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015 de reforma del CP., señala que, Circular, las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la expulsión sustitutiva penal han estado directamente condicionadas por el aumento significativo de la población extranjera recluida en los centros penitenciarios españoles. Estas son las claves de la reforma operada por la LO 1/2015:

1º- Precisamente la reforma parece que quiere incidir en este aspecto (aumento de la población reclusa extranjera) como lo acredita la imposición aparentemente imperativa -ope legis- de la expulsión sustitutiva de los extranjeros penados que alcanzaren el tercer grado penitenciario y/o les sea concedida la libertad condicional.

2º - En cuanto al ámbito subjetivo de la expulsión sustitutiva, se opta por extender a los "extranjeros". Así, la condición de extranjero realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.

También se extiende la medida a los ciudadanos de la Unión Europea y de los Estados asimilados (con las restricciones que establecen los Tratados constitutivos y del Derecho derivado de la Unión)

3º - En el ámbito objetivo, quedan excluidas las penas que no sean de prisión, y, conforme al art. 89.9 CP quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 - contra los derechos de los trabajadores-, 313 -emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-, y delitos conexos enjuiciados en la misma causa.

4º - La norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos:

- Penas de prisión de hasta un año de duración

- Penas de prisión de un año y un día de duración hasta cinco años

- Penas de prisión de duración superior a cinco años, o penas de prisión que sumadas tengan una duración superior a cinco años

5º - Pese a la aparente imperatividad de la medida, existen excepciones:

- Excepción relativa (no erradica por completo la posibilidad de expulsión): cuando su aplicación resulta su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena. Se establecen dos criterios:

1.- La "necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico"

2.- La necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito"

- Excepción absoluta (excluye toda posibilidad de expulsión): La necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito"

6º - Restricciones derivadas del estatuto jurídico que ampara a ciertos extranjeros: la extensión en el ámbito subjetivo de la norma obliga a remitirse a diversas restricciones en la aplicación a Ciudadanos de la UE (a los que no se puede aplicar la expulsión sustitutica completa) y asimilados; ciudadanos de la UE residentes durante más de diez años (en cuyo caso la protección se intensifica); apátridas; asilados y protegidos internacionalmente; Indocumentados y ciudadanos cuya nacionalidad u origen no pueden determinarse.

7º - La decisión de expulsión debe adoptarse, siempre que sea posible, en la propia sentencia, según exige el art.89.3 CP, sin que la celeridad en la decisión cercene el necesario debate entre las partes sobre la pertinencia y legalidad de la medida.

8º - Se habrá de instar del juez o tribunal sentenciador que se determine el plazo en el que el penado no podrá regresar a España cuando sea expulsado.

9º - Reversibilidad de la decisión de expulsión: La resolución judicial que acuerda la expulsión no es inamovible (en el caso de los ciudadanos de la UE, la revisión es obligatoria en virtud del art. 33.2 de la Directiva 2004/38/CE). Las modificaciones relevantes que haya experimentado el reo en sentido favorable a su integración en nuestro país habrán de ser tomadas en consideración en el momento en que se vaya a materializar.

10º - Aseguramiento cautelar de la ejecución: mediante su privación de libertad en dos modalidades, penitenciaria o en Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).

La Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 11 de septiembre de 2017 (Recurso de Casación núm: 10104/2017 ), señala que "ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación".

La STS, núm. 213/2021, de fecha 10/03/2021 , exige analizar una serie de circunstancias para evitar el automatismo de la decisión. Dicho análisis requiere de los principios de audiencia y contradicción, y así establece que, "Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre ), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada"). Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( STS 791/2010 , 853/2010 ). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos: Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007 ). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007 ), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008 , 791/2010 ), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010 ), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010 ). En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención" [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza )]. Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia ), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia ) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza )], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca )].

Aplicando dicha doctrina al caso examinado, al no haberse oído al acusado y a su Defensa en el acto del juicio sobre si prestan su consentimiento a la sustitución de la pena por su expulsión, lo que impide que pueda resolverse dicha cuestión en este concreto trámite procesal, por lo que procede diferir al trámite de ejecución de sentencia su decisión, una vez que se garanticen los principios de audiencia y contradicción, dando el traslado prevenido al acusado y a la defensa.

NOVENO .- Comparte, así mismo, este Tribunal, el criterio del Ministerio Fiscal, (respaldado por los informes médico forense) a la hora de fijar el monto de la responsabilidad civil, que se concreta en que el acusado deberá indemnizar a D. Teodoro en 5.365 euros los días de lesión (525 por los cinco días de perjuicio muy grave, 400 por los cinco días de perjuicio grave y 4440 por los días de perjuicio moderado), en 1848,81 euros por la pérdida de las dos piezas dentales y en 30.948,15 € por las secuelas estéticas. Y a la Gerencia Regional de Salud en 8.142,53 euros por gastos de asistencia acreditados; indemnizaciones todas que devengarán el interés legal correspondiente del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,