Sentencia Penal 269/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 42/2022 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Las presentes actuaciones vienen enmarcadas en los siguientes datos fácticos y actos procesales:

I.- ( Acont. n.º 21 del Expediente Digital) - Diligencias Previas n.º 1456/19 del juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos -, en el que consta el Atestado: NUM013 de la Comisaria de la Policía Nacional de Burgos -Brigada provincial de Extranjería y Fronteras- por delito contra los derechos de los trabajadores, delito contra los derechos de los trabajadores Extranjeros y delito relativos a la prostitución, en el que aparecen como investigados, Paula y Carlos Francisco, en cuya Diligencia Inicial, siendo las 09.00 horas del 26 de noviembre de 2019, y actuando como Instructor el C.P. NUM015 y como Secretario C.P NUM017, se hace constar:

Que en el marco de las funciones que tiene encomendadas esta Brigada se hallan la investigación de las redes dedicadas a la inmigración clandestina, las falsedades documentales, el tráfico de seres humanos con fines de explotación laboral y/o sexual, así como la determinación/mantenimiento coactivo al ejercicio de la prostitución, que se pueda estar desarrollando en los clubes de alterne y pisos particulares ubicados en el ámbito territorial de la provincia de Burgos.

Es precisamente este último aspecto, la explotación sexual de mujeres extranjeras que se encuentran en situación administrativa irregular, por carecer de la oportuna documentación que les habilite a permanecer en nuestro país, y por tanto menos aún a desarrollar una actividad laboral remunerada, en el que el proxenetismo se desarrolla con todas sus consecuencias, al verse las citadas ciudadanas extranjeras obligadas a emplearse en locales de alterne o pisos particulares habilitados para que las mujeres residan en los mismos y su control sea aún mayor. En general, estas víctimas son compelidas a realizar dicha actividad previo engaño, con abuso de una situación de vulnerabilidad o estado de necesidad precedentes, o mediando violencia o intimidación. Estos pisos están arrendados generalmente por una persona extranjera que anuncia en páginas de contenido erótico el alquiler de habitaciones bien por semanas o meses, aprovechándose los arrendatarios de estos del estado de necesidad generado por la situación irregular de las mujeres y por la actual coyuntura económica en España, siendo sometidas por tales circunstancias a condiciones de trabajo irregulares y horarios excesivos

Que en fecha 10 de octubre de 2019 se personó en Dependencias del Grupo Operativo de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, acompañada de una representante de una ONG, una persona extranjera que se encontraba de forma irregular en España y que deseaba denunciar unos hechos que le habían ocurrido hacía unos días atrás, una vez de haberse puesto en contacto con la ONG, informándole ésta de los trámites a seguir. Que la persona extranjera denuncia los hechos, por si estos pudieran ser constitutivos de delito, quiere permanecer en el anonimato, por lo que le fue ofrecido la oportunidad que tenía de acogerse como Testigo Protegido según determina el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, artículo reformado por la L.O 272009, de 11 de diciembre.

Ante esta situación, y como quiera que la instrucción considera que existen motivos razonables para entender que esta mujer haya podido ser víctima de explotación sexual, se procedió a informarla de las previsiones legales contenidas en el art. 59 de la L.O 472000, manifestando el querer acogerse a dichas medidas por el miedo que siente hacia la persona denunciada ( Paula) ....

...DILIGENCIA INFORME . - Se extiende para hacer constar, que dado contenido de la declaración efectuada por BU- NUM006-BPEF así como de las actuaciones practicadas por esta instrucción, se desprende que:

1.- Esta instrucción considera que la víctima es de especial vulnerabilidad, debido a su escasa formación e ingresos insuficientes para mantenerse ella como su familia en Colombia por lo que decide venir a España, prestándola un amigo el dinero para el pago de los billetes, pasaporte y demás requisitos para poder entrar en España. Que una vez hecha su entrada por el Aeropuerto DIRECCION001 se desplaza en Autobús a la ciudad de Burgos donde tiene una amiga colombiana y le permite su alojamiento.

2.-Pasados unos días y ante su desesperación al no poder trabajar por carecer de los requisitos necesarios para poder trabajar en España, una amiga le dijo que el único ° trabajo que había era en la prostitución, informándola de un piso en la CALLE000 número NUM002 puerta NUM003, que preguntara por Paula, que ella había estado trabajando allí y se había ido a otra ciudad.

3.- En el mes de abril debido a su desesperación económica y personal decide acudir al piso de CALLE000, donde su inquilina "* Paula" le manifiesta las condiciones de trabajo como prostituta que debía realizar, (40 % para Paula y 60 % para ella por cliente, más 20 € de manutención diarias; estar disponible durante las 24 horas todos los días de la semana; no poder salir a la calle y en caso de hacerlo volver inmediatamente en cuanto la llamaría por tener un cliente), siendo estas condiciones, gravosas desproporcionadas y abusivas, ya que " Paula se aprovecha de su vulnerabilidad, carecer de requisitos para trabajar en España por su condición de extranjera, por lo que su consentimiento está viciado.

4.-Que, en la casa, cuando ella estuvo (abril, mayo y parte de junio), había otras tres personas más ejerciendo la prostitución, sin ser estas las mismas, iban cambiando por lo que no puede aportar datos de ellas. Ni ella, ni las demás personas se anunciaban en las páginas de Pasión. Com., sino que era " Paula" quien a través de los teléfonos móviles que tenía puestos a su nombre (de Paula), asignaba a cada una de ellas un nombre con el correspondiente número de teléfono para buscar clientes, siendo siempre '* Paula"* quien negociaba con ellos, aunque las pagaban a las chicas y una vez el

5.- Que antes de marcharse ella del piso, sobre el mes de junio, el negocio era llevado por " Paula" y su marido Carlos Francisco, que llevaba en España poco tiempo.

6.-Que por parte de esta Instrucción se ha podido determinar que los investigados realizaron envíos de dinero, entre los años 2017 y 2019, por un valor de 40.526 €, como ha quedado demostrado en el Acta de la Asociación Española de Sociedades de Pago que se adjunta.

7.- Para conocer la situación laboral de la investigada Paula con número de N.I.E. NUM000, se realiza una consulta en aplicación policial ADEXTTRA, en el menú Servicio Datos de Desempleo, obteniendo como resultado:

Que la investigada tiene concedida una prestación por Renta Activa de Inserción por Violencia de Género desde 2006. Figura dada de alta, a día de la fecha en la Seguridad Social.

Se procede a solicitar al Servicio Público de Empleo Estatal, informe sobre la prestación de Renta Activa de Inserción que percibe Paula con N.I.E. NUM000. Participando que:

Dª Paula presentó solicitud de incorporación al Programa de Renta Activa de inserción en la modalidad de víctima de violencia de género con fecha 09/10/2019. En dicha solicitud en el apartado correspondiente a "Rentas del solicitante", mediante mandamiento judicial aparece carro total de rentas declaradas: 0.00. Mediante resolución de esta Dirección Provincial de fecha 10/10/19, se reconoció a la Solicitante el Programa de Renta Activa de Inserción en la modalidad solicitada en los siguientes términos.

- Días de derecho: 330.

- Periodo reconocido: 10/10/19 a 09/09/20.

- Cuantía diaria/mensual líquida: 14,34 euros /430,27 euros.

Se solicita igualmente petición sobre las cotizaciones realizadas a la Seguridad Social y empresas pagadoras, no facilitando contestación y remitiendo la petición mediante mandamiento judicial.

De igual manera con el fin de conocer la situación laboral del investigado Carlos Francisco con NIE NUM004., se realiza una consulta en aplicación policial ADEXTTRA, en el menú Servicio Datos de Desempleo, obteniendo como resultado que el investigado: No figuran datos relacionados con una posible situación de desempleo. No figura dado de alta a día de la fecha en la Seguridad Social.

8.-En nota Informativa BU/R/74/2019 de fecha 23/09/2019 por parte de funcionarios adscritos a la BPEF de esta Comisaria, se realiza una Inspección en el piso sito en CALLE000 n° NUM002- NUM003, de Burgos, donde se identifica a su arrendataria Paula quien manifiesta a los actuantes que tiene alquiladas tres habitaciones a 200 € cada una a la semana para ejercer la prostitución y las anuncia las habitaciones en Pasión.com.

Que así mismo en las Actas de Vigilancia realizadas en el mismo domicilio en a 25/10/2019 y 07/11/2019, en la primera de ellas no hubo movimiento de personas ni clientes. En la segunda Paula manifiesta al funcionario con carne profesional NUM014 en estos momentos ya no tiene ninguna chica en el piso, porque han llegado unos familiares y que su marido Carlos Francisco, se ha marchado DIRECCION002 a casa de un familiar y vive allí. Se adjunta Nota Informativa y Actas de Vigilancia.

9.- Que por esta Instrucción como a juicio de los investigadores, se ha podido terminar por lo manifestado por la Testigo Protegida, envíos de dinero, Nota formativa y Actas de Vigilancias, indicios suficientes que permiten corroborar que la investigada Paula es quien controla las redes sociales y los teléfonos de contacto que asigna a cada una de las chicas, quien gestiona las citas con los clientes, quien se encarga de cobrar a las chicas una vez finalizan con el cliente, siendo durante un tiempo ayudada por su marido Carlos Francisco, hasta que decide denunciarle y conseguir una orden de alejamiento, quedando ella como única administradora del negocio.

Se concluye que ambos investigados manejan gran cantidad de dinero en efectivo como se refleja en los envíos de dinero efectuados en el periodo 2017-2019 40.526 difícilmente compatibles con las rentas del trabajo realizadas. Por todo ello se estima que estas cantidades de no poder ser justificado su origen, pueden ser ingresos provenientes de la presunta actividad delictiva investigada, en consonancia con lo manifestado por el Testigo Protegido en sus declaraciones, de que los investigados se lucrarían también con el tráfico de drogas en el piso.

10.- Por todo lo expuesto esta Instrucción considera presuntamente responsables a los investigados de los siguientes delitos: Paula: Contra los derechos de los trabajadores ( Art. 311 del C.P.), Relativo a la prostitución ( Art. 187 del C.P.) y Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ( Art. 318 bis del C.P.).

Carlos Francisco: Contra los derechos de los trabajadores ( Art. 311 del C.P.), Relativo a la prostitución ( Art. 187 del C.P.) y Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ( Art. 318 bis del C.P.).

En base a lo expuesto, la instrucción dispone que la interesada quede identificada con la clave: BU- NUM006-BPEF , que figurara en todos los documentos relativos a su persona, y cuyos datos de identidad serán puestos en conocimiento de la Autoridad Judicial que corresponda, en plica aparte, cuando se solicite.

En el atestado, consta ACTA DECLARACIÓN DE TESTIGO PROTEGIDO BU- NUM006-BPER : al tenor literal siguiente: " Se extiende la presente en las dependencias de la Brigada Provincial de extranjería y Fronteras de la Comisaría del Cuerpo Nacional de policía de Burgos, siendo las 09:00 horas del día 10 de octubre de 2019, por los funcionarios adscritos a esta Brigada, titulares de los carnés profesionales números NUM015 y NUM016, que actúan como Instructor y Secretario respectivamente para la práctica de la presente, se procede a recibir declaración a la Testigo Protegido BU- NUM006-BPER, cuyos datos de identidad quedan reflejados en oficio que oportunamente se remitirá en plica aparte al Juzgado que corresponda, la cual MANIFIESTA:

"Que se persona libre y voluntariamente en estas dependencias, acompañado de una representante de ONG, para poner en conocimiento unos hechos por si pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Que ha sido informada por esta Instrucción de la opción de prestar declaración conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, sobre Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, donde se establece la posibilidad de que no consten en las Diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de estos, acogiéndose a dicha opción

Que en este acto es informada de los derechos que le asisten en el caso de ser víctima de un delito violento o sexual a tenor de lo dispuesto en el art. 771.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en los art 109 y 110 de la misma Ley, y Ley 35/95, de 11 de diciembre.

Que igualmente se le comunica lo expresado en el art. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y su integración social.

Asimismo, es informada de la obligación que tiene de decir la verdad ( art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y de la posible responsabilidad penal en la que puede incurrir en caso de acusar o imputar falsamente a una persona de una infracción penal ( art. 456 del C.P.). simular ser responsable o víctima de una infracción penal, o denunciar una infracción penal falsa o inexistente ( art. 457 del C.P.), o faltar a la verdad en su testimonio ( art. 458 del C.P.).

Que residía en Colombia con su familia y decidió venir a trabajar a España, para lo que un amigo en Colombia le prestó el dinero para el pago del billete y los demás requisitos para poder entrar en España, siendo el préstamo de 1050 €, quedando en que se los devolvería cuando pudiese.

Que la T.P, entró en España por el Aeropuerto DIRECCION001 el día 9 de marzo del 2019 (según consta en el sello estampado en su pasaporte), viajando en autobús de la empresa DIRECCION003 a la ciudad de Burgos, donde se alojó en casa de una amiga de Colombia que ya residía en esta ciudad

Que pasados unos días y como no encontraba trabajo, una mujer colombiana a la cual conoció en la calle, le informó que había trabajo en la prostitución, (trabajar de prostituta), por lo que pasado un tiempo y ante la desesperación de no encontrar trabajo, contacto vía telefónica, (no tiene su número por haber cambiado la tarjeta), con la colombiana que conoció en la calle y fue quien la dio la dirección de un piso de la CALLE000 número NUM002 puerta NUM003, que la inquilina se llamaba Paula, que la persona que la dio esta dirección había estado trabajando allí y se marchó a otra ciudad, no recordando en este acto ni su número de teléfono ni su identidad.

Que en el mes de abril, se puso en contacto por teléfono con Paula, que la informó de las condiciones del trabajo: Trabajar al 60/40 por cliente, (el 40% de los servicios realizados con los clientes eran para Paula), más 20€ semanales para la comida que hacía Paula, si bien había algunos días que Paula no hacia la comida y las chicas se la tenían que hacer ellas, pero Paula las cobraba lo mismo 20€, que recuerda que a partir del 15 de cada mes, Paula se ausentaba de la casa y no venía hasta la noche por lo que no hacia la comida, durante la mayoría de esos 15 días.

Que tenía que estar disponible las 24 horas del día, durante los 7 días de la semana, en caso de querer salir a realizar cursos o salir de la casa para poder tomar algo con las demás chicas que vivían en la casa, Paula la presionaba para que no saliera pues perdía clientes y entonces no servía, amenazándola con que tenían que abandonar la casa.

Que en la casa de la CALLE000 NUM002- NUM003, además de Paula, vivían su marido y sus hijas, así como cuatro mujeres ejerciendo la prostitución.

Que la TP, nunca se anunció como chica de compañía, que los anuncios en Internet los ponía Paula, contestando esta cuando llamaban los clientes. Que Paula tenía varios teléfonos móviles y cada uno de ellos estaba asignado a cada una de las chicas de las que vivían en la casa, siendo estas anunciadas en la página *pasión.com".

La TP, estaba anunciada como ecuatoriana, siendo Paula quien le proporcionaba los clientes sin poder la TP rechazar ninguno. Paula como tenía a su nombre varios teléfonos que ella asignaba a cada chica, siendo siempre Paula la que quedaba con los clientes, obligando a las chicas a realizar paseos para que el cliente eligiera a la chica, negociando Paula las condiciones de pago con los clientes.

Que Paula se quedaba con el dinero de todos los pases que hacían las chicas durante la semana, siendo el lunes cuando las daba el 60% del dinero recaudado por estas durante la semana, descontando los 20€ que las cobraba por comer.

Que cuando llegaban los coqueros (hombre que quieren coca), Paula a la TP. le enseñaba hacer trampas para que ella no consumiera, pero el cliente si, como ella se negaba a tomar coca, al cliente le pasaba con otras chicas. Cuando salían de la casa con algún cliente que quería fiesta (que la mujer llevara coca), Paula la entregaba un paquete, que llamaba cerveza, ya en el domicilio del cliente, este le pagaba la droga y el servicio realizado, que el cliente había negociado con Paula, teniendo la TP que dar el dinero de la droga y el dinero del pase a Paula

Que en el piso hay una mujer que lleva alrededor de un año, que cuando la TP le comentaba porque no se marchaba de allí, esta decía que no tenía donde ir, y que tenía deudas en su país, que es de Buenaventura (Colombia), que esta mujer está anunciada como " Fermina" en "pasión com", que esta mujer estaba entrando en depresión y cuando hablaba con la TP, se echaba a llorar, que el teléfono de contacto de esta chica que le tiene asignado Paula es NUM008.

Que la TP tiene miedo de que a su familia le pueda pasar algo en Colombia, aunque Paula nunca le ha amenazado, pero tiene miedo de que se entere de que ella ha sido quien ha hablado y puesto en peligro su negocio de aquí, porque tiene sus hijas y su marido

Que antes de marcharse ella del piso, el negocio era llevado por Paula y su marido que había llegado hace poco tiempo a España, que las tarifas cobradas a los clientes eran: 15 minutos/30 €; 30 minutos/60 €; 1 hora/100 € y las salidas fuera del domicilio 120 €.

Que la TP se marchó del piso, volviendo en una ocasión ya que Paula la estuvo llamando varias veces por teléfono y cuando volvió al piso, como Paula la pago menos dinero y la obligaba a realizar cosas que ella no que da hacer se volvió a marchar, de esto hace unos 3 meses.

Que preguntada para que diga en que fechas ha estado en el piso, DICE que, en el mes de abril, mayo y parte de junio, a partir del mes de junio ya no volvió.

Que preguntada para que diga si durante el tiempo en que ella estuvo en la casa siempre había cuatro chicas y cuantas habitaciones había, DICE que sí que siempre había cuatro chicas no siendo estas las mismas pues se iban y venían otras. El piso tenía una habitación destinada para realizar los servicios con los clientes, si bien cuando era necesario más habitaciones las dejaban para realizar los servicios.

Que preguntada por si recuerda aproximadamente cuantos clientes recibía el piso, DICE, que al final del mes del 26 hasta el 8 del mes siguiente solía pasar unos 7 clientes todos los días, quedándose alguno de ellos de 3 a 4 horas, el resto del mes podían ir uno o dos.

Que preguntada por si sabe de dónde sacaba o quien entregaba la cocaína a Paula, DICE, que ella no sabía nada de quien se lo proporcionaba y cree que la guardaba en su habitación Que preguntado si recuerda cuánto dinero sacaba a la semana, DICE, que ella sacaba unos 700 €, de los que Paula entregaba a la TP. la cantidad de 400 € una vez descontado el dinero que tenía que pagar para la comida.

Que en este acto se le muestra como ANEXO I una foto composición de seis fotografías de mujeres de similares características, a fin de que indique si reconoce alguna de ellas a la persona que en su declaración nombra como " Paula", responde RECONOCER SIN NINGUN GÉNERO DE DUDA EN LA FOTOGRAFIA NÚMERO CUATRO (4). Recordando en este acto que su nombre completo es: Paula. nacida en (Colombia), estampando la TP el dactilograma de su índice derecho encima de la fotografía de la persona objeto del reconocimiento.

Que a continuación se le muestra como ANEXO II una foto composición con fotografías de seis varones de similares características, a fin de que indique si reconoce alguna de ellas a la persona que manifiesta en su declaración ser el marido de " Paula*, responde RECONOCER SIN NINGUN GENERO DE DUDA EN LA FOTOGRAFIA NUMERO TRES (3), al marido de - Paula, estampando la TP el dactilograma de su índice derecho encima de la fotografía de la persona objeto del reconocimiento.

Que no tienen nada más que decir, firmando la presente estampando el dactilograma de su índice derecho, en prueba de conformidad, en unión del Instructor, de lo que, como secretario, CERTIFICO".

En el atetado consta la siguiente COMPARECENCIA; "Siendo las 13:00 horas del día 27/11/2019, comparecen los funcionarios de la Provincial de Extranjería de la Comisaria de Burgos, titulares de los carnés profesionales números NUM014, NUM017 y NUM018, comisionados a la CALLE000 n° NUM002- NUM003, donde una vez llamado a la puerta les abre una persona por lo que una vez se han identificado como policías, solicitan su filiación, identificándose con el Pasaporte de Colombia n.° NUM012 como Eufrasia, comprobando por los actuantes como en el Pasaporte hay un sello de entrada en España por el Aeropuerto DIRECCION001 de fecha 15-10-2018, por lo que se encuentra ilegal en España, siendo trasladada a estas dependencias en calidad de detenida en aplicación de la Ley de Extranjería. Que también se encuentra en el piso María Milagros, quien se encuentra de forma regular en España, por lo que voluntariamente decide trasladarse a estas Dependencias, junto con Eufrasia, para ser informada de los derechos que la asisten según el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, una vez en estas Dependencias rehúsa al ofrecimiento de los mismos, por lo que una vez firmada la Declaración voluntaria es de nuevo acompañada a su domicilio. Se adjunta las Actas de Declaración al Atestado. Que no tienen nada más que decir. firmando la presente en prueba de conformidad, en unión del Instructor, de lo que como secretario, CERTIFICO". -

También consta acta de declaración de Eufrasia, con NIE. NUM012-, al tenor literal siguiente:

"Siendo las 12:40 horas del día 26 de noviembre de 2019, por los funcionarios adscritos a la Brigada Provincial de extranjería y Fronteras de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, titulares de los carnés profesionales números NUM014 y NUM017, que actúan como Instructor y secretario, respectivamente, se procede a recibir declaración a la arriba filiada, que MANIFIESTA:

"Que sus datos de identidad son los arriba reflejados, careciendo de domicilio fijo en España, si bien manifiesta que esta empadronada en Burgos, CALLE000 n° NUM002- NUM003. Que desea prestar declaración de forma libre y voluntaria. Que en su país Colombia pide un préstamo para poder viajar a España, ya que no tiene trabajo y tiene una hija que mantener. Que el 15 de octubre del 2018, llega al Aeropuerto DIRECCION001, dirigiéndose a un pueblo de Cáceres pues tiene una amiga, no recordando cual es. Como no encuentra trabajo y debido a las deudas que tiene en su país, decide viajar a Burgos donde la han hablado de que en un piso puede trabajar de prostituta. En enero de 2019, cuando llega a Burgos se pone en contacto con Paula, que le manifiesta si quiere trabajar en un piso en el que vive, que las condiciones para poder trabajar son: los clientes son proporcionados por Paula, de lo que paguen el 40% es para Paula y 60 % para ella y además debe pagar 20€ de manutención a la semana; una vez que el cliente pague tiene que hacer lo que Paula le indique, no se puede negar; tiene que estar disponible las 24 horas del día los 7 días de la semana".

II.- ( Acont . n.º 21 del Visor Digital) en el que consta el Atestado: NUM019, ampliatorio del atestado n.º NUM013 de la Comisaria de la Policía Nacional de Burgos, de fecha 3/12/2019, dando cuenta de la detención de Carlos Francisco tras ser localizado y compareciendo voluntariamente en dependencias policiales, siendo informado convenientemente del hecho y motivo de su detención y de los derechos que le asisten conforme a la legislación vigente.

III.- ( Acont. n.º 102 del Visor Digital). - Diligencias Previas n.º 1389/19 del juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos , en el que consta el Atestado NUM020, ampliatorio del NUM013 y NUM019, de fecha 17/12/19, ACTA DECLARACIÓN DE TESTIGO PROTEGIDO NUM007-UCRIF/AL: al tenor literal siguiente:

"En Almería, siendo 11:10 horas, del día 13 de diciembre de 2019en las dependencias de la Comisaria Provincial de Almería. ante los funcionarios adscritos a La Unidad Contra las Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Brigada Provincial de extranjería y Fronteras de la Comisaria Provincial de Almería, que actúan como Instructor y secretario en la fecha, hora y por la Instrucción reseñada, se procede a oír en declaración al epigrafiado, quien libre y volantinamente - MANIFIESTA:

-- Que su situación en Colombia era difícil y ante el miedo infundado por una guerrilla colombiana tuvieron que marchar el TP junto con su pareja hacia otro país latinoamericano. Pasado un tiempo allí la situación diaria resultaba difícil sin tener trabajo ni familia, hasta que un día una persona conocida y vinculada a la familia que vive en España llamó al TP. Estuvieron hablando hasta que surgió la oportunidad de venir a España para tener una vida mejor. orientándola un poco al respecto al TP y facilitándole un número de teléfono. Así que consiguió dinero prestado por una persona que también vivía en este país al cual se trasladaron y viajó en avión hasta Madrid. Una vez en España (en este año. (2019) y dirigiéndose a Burgos, allí fue recogido el TP por una tal Paula y su esposo llamado Carlos Francisco. Si bien el TP no había ejercido nunca la prostitución y dada su situación familiar de huida, de necesidad y de desesperación accedió a hablar con Paula y Carlos Francisco. los cuales le explicaron el trabajo a desempeñar y las condiciones a las que tenía estar sometida en un piso de Burgos, el piso en cuestión estaba en la CALLE000, n° NUM002, cree que era la NUM021 planta y la puerta la " NUM022" o " NUM023", en concreto, la puerta que había enfrente tras salir del ascensor.

Esta vivienda es la alquilada por Paula y el marido como vivienda habitual y a la vez donde controlaba el negocio de la prostitución ya que se ejercía en el mismo domicilio junto con sus tres hijas, que también vivían allí. Que la vivienda tenía 5 dormitorios, uno para el matrimonio ( Paula y Carlos Francisco), otro para sus hijas, uno para una chica colombiana que ejercía la prostitución, otro para el TP que compartía con otra chica que también ejercía la prostitución y otra más que era en común en donde se consumaba el acto sexual o bien en sus dormitorios también.

Que las condiciones comentadas por Paula y Carlos Francisco eran las siguientes que a la semana había que pagarle 20 euros cada chica en concepto de comida. pero en realidad eran ellas las que compraban la comida Respecto a los precios de los servicios sexuales eran 15 minutos 30 euros. 20 minutos - 40 euros, 30 ¿) minutos - 60 minutos y una hora - 100 euros, de los cuales el 40% eran para Paula y Carlos Francisco, el resto para las chicas El trabajo había que desarrollarlo todo el día. a cualquier hora y sin ningún día de descanso a la semana. En relación con las copas o cervezas que se servían en el salón, el TP recibía 5 euros del total de 10 que valía la copa. No podían salir más de una hora al día y en todo caso sería por la tarde. Que cada teléfono asociado a cada chica no debía contestario y seria Paula quien cogía el móvil vinculado con esa chica y negociaba el servicio, así como cobrarlo para llegado el final de la semana darles a las chicas lo que les correspondiera. Alguna ropa especifica, complementos o consoladores sexuales los facilitaba Paula para satisfacer los caprichos de clientes habituales. - ...

Que al TP le costó mucho trabajo asumir el trabajo y lloraba incluso. Paula y Carlos Francisco le hacía más duro y penoso su trabajo. Paula, aunque tenía un trabajo por la tarde , durante la mañana y la noche dirigía el negocio y su marido vagueaba salvo cuando no estaba Paula que entonces asumía el control del negocio . Este solía ser agresivo, gritaba a las chicas y a Paula, incluso el TP testigo de cómo en muchas ocasiones Carlos Francisco pegaba a Paula. Paula obligaba a las chicas, incluido el TP, a satisfacer los deseos o fantasías sexuales de los clientes, por lo que les exigía que se sometiesen, por ejemplo, a la práctica del "griego" o a hacer el "francés" natural (sin preservativo) en contra de su voluntad y con miedo por poder contagiarse de alguna enfermedad sexual. Paula se enfadaba y también Carlos Francisco y ante su situación precaria y estando irregular en el país obedecían. -

Que en la vivienda vendían cocaína a los clientes que la solicitasen. Paula aleccionaba a las chicas a fingir que ellas eran consumidoras para así vender y facilitar que el cliente estuviera más tiempo y así ganar ambas partes más dinero. Que en una ocasión tuvo un servicio con un cliente y tras finalizar, este quería droga y el TP acompañó al cliente al cajero para conseguir pagar la cocaína que le tuvo que facilitar el TP en la calle tras cobrar los 60 euros que costaba el gramo. Tanto Paula como Carlos Francisco tenían contactos para conseguir la droga, unas veces las traía a la vivienda él y otras ella.

Ambos también habían traído chicas desde Colombia corriendo con los gastos ellos y ocasionando una deuda que tenían que saldar las chicas y les quitaba el pasaporte a las mismas al llegar. -

Que a las chicas y el TP las anunciaban en páginas de contactos sexuales en ropa interior en al menos dos páginas webs, una de ellas era "www.pasión.com* y la otra no la recuerda.

A la hora de pagarle al TP Carlos Francisco en algunas ocasiones se imponía diciéndole que le correspondía menos dinero en esa semana. pero la realidad es que no era así ya que el mismo TP también llevaba contabilizados los servicios y las copas semanales que le correspondía. -

Que tuvo miedo por los clientes agresivos, por las presiones y gritos de Paula, por el carácter violento de Carlos Francisco, por contraer alguna enfermedad sexual y en la actualidad por si le hacen algún daño a su familia.

EN ESTE ACTO Y ANTE ESTA INSTRUCCIÓN se le muestra al T.P. un reconocimiento fotográfico siendo el ANEXO FOTOGRÁFICO NÚMERO UNO con seis fotogramas de mujeres con parecidos rasgos y características físicas, y ante la exhibición de este reconoce SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDAS en el fotograma número SEIS a Paula. la persona que regentaba el negocio de la prostitución, con una serie de exigencias y de normas en la CALLE000, NUM002 de Burgos. - -

EN ESTE ACTO Y ANTE ESTA INSTRUCCIÓN se le muestra al T.P. un reconocimiento fotográfico siendo el ANEXO FOTOGRÁFICO NÚMERO UNO con seis fotogramas de hombres con parecidos rasgos y características físicas. y ante la exhibición de este reconoce SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDAS en el fotograma número UNO a Carlos Francisco, marido de Paula que vive en la CALLE000, NUM002 de Burgos donde el TP residió a las órdenes de ambos.

No teniendo nada más que manifestar, se da por finalizada la presente. firmando en prueba de conformidad, una vez leída. por el declarante, en unión del señor instructor, del interprete y de su abogado, de lo que como secretario". CERTIFICO. -".

SEGUNDO .- En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal, dirige la acusación penal contra ambos acusados, en primer lugar, como autores de un delito de prostitución coactiva del art. 187.1 párrafo primero, del Código Penal concurriendo "engaño, abuso de situación de necesidad o vulnerabilidad" y de forma alternativa, párrafo segundo, explotación lucrativa apartado a) y b) y un delito de favorecimiento de la permanencia irregular del art 318 bis 2 del C.P . con aplicación de los arts. 25 , 26 de la LO4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España (y arts. 4, 8, 9 del RD 557/11 que aprueba el Reglamento)en relación a los hechos de la TP NUM006, apartado A).

Pues bien, en cuanto al delito de prostitución coactiva (Título VIII "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", Capítulo V, relativo a los "delitos relativos a la prostitución y a la exploración sexual y corrupción de menores"), tras la reforma operada por la LO. 1/15, de 30 de marzo, de reforma del Código Pena, este ilícito penal pasa a estar tipificado en el Artículo 187 1 CP ., párrafo primero que castiga:

"1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de esta. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

En realidad, lo que tipifica el art. 187.1, primer párrafo CP ., es la determinación a la prostitución, y en el que la acción típica que viene definida por determinar a una persona a la prostitución, ya sea a ejercerla o a mantenerse en ella.

El tipo penal exige que haya empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso o prevalimiento por la superioridad del sujeto activo, o el estado de necesidad de la víctima o su vulnerabilidad. Así.

a-. Por violencia se entiende el empleo de fuerza física ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos, vis compulsiva, mientras que la intimidación se corresponde con la fuerza psíquica o moral, con amenazas en sentido estricto, tanto directas como indirectas, o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas.

b-. El engaño ha de ser entendido como fraude o maquinación fraudulenta.

c-. El pre valimiento vendrá determinado bien por la situación de superioridad del sujeto activo respecto de la víctima, bien por la especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su edad, por su estado de salud, u otra condición similar ( STS 1367/2004, de 29 de noviembre)

d.- En cuanto a la vulnerabilidad, el Tribunal Supremo, en otra sentencia, dictada el 18 de mayo de 2016 , expresa: que "Igualmente el legislador ha precisado ante los problemas de indeterminación o imprecisión del texto anterior cuando se refiere a la situación de necesidad o vulnerabilidad, definir este concepto tomándolo del artículo 2.2 de la Directiva de 2011: existirá dicha situación cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso (...) La definición legal introducida en la reforma de 2015 en el art 177 bis puede servir de pauta en relación con la interpretación y el alcance de este medio comisivo con anterioridad a la misma no solo tomando como referencia la Directiva indicada sino porque dicho alcance, concretado ahora específicamente por el legislador es patrimonio de la lógica y de la realidad de la vida." ( STS 2287/2016, pág.6)

Por otro lado, siguiendo el tipo penal que venimos analizando, la conducta ha de recaer sobre personas mayores de edad, pues de lo contrario, estaríamos ante el tipo penal de prostitución de menores del art. 188 del Código Penal.

Además, es un delito de resultado, pues la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución que, de una forma y otra, se le impone ( STS 152/2008, de 8 de abril, recurso 10585/2007, la jurisprudencia cuando se refiere a la prostitución coactiva de adultos exige que la relación sexual se haya mantenido, admitiéndose por tanto la ejecución en grado de tentativa ( STS 350/2008, de 17 de junio).

Es un delito común que podrá ser cometido por cualquier persona, salvando las agravaciones concretas por la condición del sujeto activo y el sujeto pasivo ha de ser una persona mayor de edad.

Finalmente, debe existir dolo, no cabe la comisión imprudente, ante su falta de previsión al Candelaria del art. 12 del CP.

- Por su parte, lo que tipifica el art. 187. 1 segundo párrafo CP , es la explotación de prostitución ajena

En este caso, la conducta típica consistirá en la obtención de un beneficio patrimonial a costa de la prostitución de una tercera persona, es decir, lucrarse de la prostitución ajena. No estamos ante el lucro de la prostitución sino el lucro de la explotación que, de concurrir alguna de las circunstancias que expresamente se prevén se calificará automáticamente de explotación y que son:

a.- Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b.- Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Como requisitos del tipo se establecen:

1.- La obtención de un lucro, que ha de ser entendido como lucro directo.

2.- Dicho lucro debe derivar de la explotación de la prostitución ajena, es decir, que exista: violencia, intimidación o engaño, abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima.

Por otro lado, constituye un delito de peligro abstracto, no requiere que se produzca un resultado concreto para su consumación y no se admitirán las formas imperfectas de ejecución.

En este caso, el sujeto activo del delito podrá ser cualquier persona, es un delito común.

Mientras que, el sujeto pasivo del delito, como titular del bien jurídico protegido, que será la libertad sexual, será la persona prostituida.

Es un tipo doloso, no cabe la comisión imprudente, ante la falta de previsión expresa, conforme se dispone en el art. 12 del CP. El sujeto activo deberá, además de tener el conocimiento y la voluntad de lucrarse de la explotación, ha de conocer las circunstancias concretas en el que se ejerce la prostitución, y que concurren los elementos del tipo, por existir una explotación de ésta.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia n.º. 1425/05 de 5 de diciembre , establece que "en relación al artículo 188.1, la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad, pero haber abandonado ya dicha práctica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad.

Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos, la ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. de 1.995 "determine coactivamente..." fue sustituida, tras la reforma de 1.999, por otras más clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cuál sería el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 22 de octubre de 2001).

Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones específicas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 1.999 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes colombianas, 2.000,- dólares en efectivo y el billete para el viaje a España, pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club".

La referida sentencia señala otras del mismo Tribunal en la que se indica medios comisivos de la prostitución coactiva: como vulnerabilidad de la víctima la extremada juventud, el desconocimiento del idioma y las costumbres españolas, ausencia de amistades de confianza y de su situación ilegal en España ( sentencia de 3 de febrero de 1999); o la retención de pasaporte, exigencia de devolución de una suma exagerada en concepto de compensación por gastos de viaje y estancia, control de salidas, etc. ( sentencia nº 1663/99, de 26 de noviembre)".

Reos del delito serán, no solo el que obliga a iniciarse o a mantenerse en la prostitución a una persona contra su voluntad, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, sino también el que, no ejercitando dichos medios comisivos, se lucra de la explotando realizada por otro.

Es indiferente que las víctimas viajasen a España para ejercer la prostitución conociendo que la iban a ejercer, pues la conducta típica del artículo 188.1 ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad y si bien no hay determinación coactiva al ejercicio de la prostitución cuando, como en el presente caso, la victima voluntariamente viene a nuestro país con la decisión y conocimiento de ejercer la prostitución, sí existe el delito de prostitución en su segunda modalidad como resulta del empleo por la acusada como dueña del club de medios para obligarlas a mantenerse en su ejercicio como el incremento arbitrario de la deuda contraída por las mujeres para viajar a España y la suscripción de un documento que acreditaba la misma, el anuncio de males que podrían sufrir tanto ellas como sus familias en Paraguay de no devolver dichas cantidades o marcharse del establecimiento antes de satisfacerlas, el incremento unilateral de dicha deuda por falta de rendimiento en el ejercicio de la prostitución, el mantener a las víctimas sin dinero al retirarles el dinero que traían de Paraguay y no proporcionándoles dinero alguno derivado del ejercicio de la prostitución al que se dedicaban, quedando todo el generado por dicha actividad en poder de la acusada, la retirada del pasaporte o finalmente la limitación de su libertad deambulatoria impidiéndoles salir del establecimiento salvo que fueran acompañadas de una persona de confianza de la acusada. Conductas que conforman la violencia, el abuso, la intimidación que como medios comisivos el tipo del artículo 188.1 del Código Penal para la determinación de la víctima a mantenerse en el ejercicio de la prostitución, tal y como ha venido considerando reiterada jurisprudencia citando por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.005 y 29 de marzo de 2.004" ( sentencia nº. 5/13 de 2 de abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca).

En palabras del Tribunal Supremo (sentencia n.º. 680/16 de 26 de Julio) "la prostitución no atañe a una situación de "estado" o condición subjetiva, sino que se trata de un ejercicio, con independencia de que normalmente se presente reiterado. El tipo del autor se basta con la determinación coactiva a ejercer la prostitución (o mantenerse en ella); sustantivo que jurídicamente implica la prestación de servicios de carácter sexual a cambio de una contraprestación de carácter económico, evaluable pecuniariamente.

De forma, que cuando ese ejercicio se realiza bajo coacción, integra el tipo del actual artículo 187.1 del CP., al margen de que la víctima, ocasional o habitualmente, lo realice también voluntariamente. Precisamente el bien jurídico tutelado es la libre toma de decisiones en la esfera de autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que no desaparece, al margen de las veces y concretas situaciones en que voluntariamente lo haya aceptado; y que se conculca, por tanto, cuando cesa esa voluntariedad y son los medios coactivos los que determinan esa dedicación en un episodio concreto más o menos temporalmente extenso. Del mismo modo que cuando el acceso carnal se obtiene con violencia, aunque el sujeto pasivo ejerza la prostitución, se comete agresión sexual del artículo 179 del CP. En definitiva, es el objetivo ejercicio de la prostitución, coactivamente logrado, la conducta tipificada, al margen de si el sujeto pasivo ejercita esa actividad o no, en ocasiones diversas".

En el caso de autos, según el Ministerio Fiscal, lo hechos que avalan la imputación contra los acusados por el delito de prostitución coactiva son los siguientes:

- Los acusados. puestos de común acuerdo en los medios y en los fines de obtener beneficios económicos han procedido a la captación en sus países de origen ,con fines de explotación sexual, de mujeres extranjeras en situación de necesidad y vulnerabilidad, ofreciendo expectativas de trabajo o actividades a realizar en España, que después no se ajustaban a la realidad, proporcionando el alojamiento de estas en una vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 NUM003, de Burgos a fin de ejercer la prostitución prevaliéndose de su precaria situación económica, vulnerabilidad y de su condición de residente ilegal ,que les privaba de cualquier posibilidad de realizar una actividad laboral, entre ellas a las testigos protegidas NUM006 y NUM007.

- Lo que se encontraban las mujeres al poco de llegar era que la condición real del trabajo propuesto no se ajustaba a lo ofrecido, la agenda de citas y contactos telefónicos de los clientes era controlada en todo momento por los acusados, existiendo anuncios de las mujeres en passion.com asignados al número de teléfono de la acusada Paula, o números de teléfono para cada chica, sin que estas tuvieran acceso a los mismos. Las mujeres quedaban sujetas al control de los acusados y debían someter sus actos al permiso previo de éstos, de los que dependían todos sus movimientos. Permanecían aisladas socialmente, debían estar disponibles para los servicios concertados por los acusados las 24 horas del día, durante 7 días a la semana, sin descanso y si por la noche surgía algún servicio, debían satisfacerlo, controlando también el tiempo de realización de los servicios. El dinero de los clientes era recogido por las chicas que después se lo entregaban a Paula, la cual les daba el 60 %, descontando un importe por la comida, 20 € semanales, realizando los pagos a las chicas de forma semanal, anotando los pases en un cuaderno, cuando habían concertado que se liquidaría cada trabajo realizado, llegando en ocasiones el acusado Carlos Francisco a liquidarles menos dinero del correspondiente a sus servicios.

- También tenían que pagar a los acusados 10€ para renovar sus anuncios, cada vez que se les pedía. No podían negarse a los servicios sexuales de todo tipo, peticionados por los clientes, en ocasiones sin preservativo o cuando tenían la menstruación, sin margen de decisión para la chica, teniendo miedo de contraer enfermedades sexuales. En el piso las chicas no disponían de habitación individual, debiendo compartir la misma, existiendo una habitación para trabajar, residiendo además en el piso el piso Paula y Carlos Francisco que utilizaban una habitación y sus dos hijas que ocupaban otra, por lo que el control sobre las mujeres era constante por los acusados

- Las mujeres no disponían de llaves del piso y cuando los acusados se ausentaban las dejaban encerradas. Las salidas eran siempre, previo permiso de los acusados, de breve duración, teniendo que regresar al piso si había algún cliente. Los acusados les daban las instrucciones necesarias para realizar los servicios, enfadándose si no querían realizar algún servicio pues les decían que" habían ido allí a trabajar", marcando a las mujeres este camino de prostitución como su única opción, ejerciendo sobre ellas una manipulación facilitada por la débil posición de aquellas. Les decían que si no servían, tenían que abandonar la casa.

- El acusado Carlos Francisco recogía el dinero de los clientes y anotaba los pases, cuando no se encontraba en el piso Paula y buscaba clientes. Las tarifas eran 15 minutos, 30 €; 30 minutos, 60 €; una hora,100 € y las salidas del domicilio 120 €, pudiendo acudir una media de 7 clientes al día.

- La presión que ejercían los acusados sobre las mujeres, con gritos y exigencias de que habían venido a trabajar, el control emocional, la dependencia generada, el hecho de ser extranjeras carentes de recursos económicos (lo que había motivado su emigración), la ausencia de apoyo y asistencia de terceras personas llevó a las víctimas a obedecer y aceptar las indignas condiciones sorpresivas, a satisfacer servicios sexuales todos los días y en el horario señalado residieron en el citado piso y así en concreto:

- La Testigo Protegido NUM006/BPEF, entró por el aeropuerto DIRECCION001 el9/3/19 procedente de Colombia, como turista, para trabajar en España Permaneció en la citada vivienda en las condiciones descritas, aceptadas por su situación de necesidad y su situación irregular en España, ejerciendo la prostitución durante tres meses, momento en que abandonó la vivienda, al no estar conforme ni con las condiciones económicas, ni con las limitaciones a su libertad deambulatoria y las dificultades antes expuestas sobre los servicios sexuales que se veía obligada a realizar sin poder de decisión, bajo presión y control de los acusados durante 24 horas al día. Los acusados favorecieron su permanencia irregular en España con evidente ánimo de lucro, conociendo estas circunstancias de las que se aprovecharon. La citada testigo ha expresado temor de que los acusados sepan que es ella la que ha declarado poniendo en peligro su negocio.

- Por su parte, la Testigo Protegida NUM007/UCRIF/AL entró en España por el aeropuerto DIRECCION001 el 26/6/19, desde un país latinoamericano al que había huido desde su país de origen, Colombia, por la actuación de la guerrilla colombiana Una persona vinculada a los acusados le ofreció la oportunidad de venir a España para tener una vida mejor, siendo orientada en ese sentido por la persona que hizo la llamada, por lo que le facilitaron un número de teléfono para contactar con los acusados, habiéndole prestado dinero una persona no determinada en el país donde se encontraba.

Una vez que decidió, por esta llamada, venir a España, viajó en avión, hasta Madrid, dirigiéndose a Burgos pagándose ella el billete, para acudir al piso de Paula al que sabía de antemano que iba a residir, siendo recogida a su llegada por los acusados en la estación de autobuses de Burgos, que la llevaron directamente al piso de CALLE000. Los acusados conocían la situación de necesidad y vulnerabilidad y con engaño en las condiciones, captaron a la citada testigo, facilitándole el alojamiento, con la finalidad de su explotación sexual. Además, promovieron su entrada irregular en España pues accedió como turista cuando realmente iba a ejercer la prostitución. Por otra parte, durante su estancia en el piso, donde permaneció aproximadamente dos meses ejerciendo la prostitución en las condiciones descritas, los acusados se aprovecharon igualmente de su situación vulnerable con evidente ánimo de lucro.

La testigo aceptó las condiciones impuestas, sorpresivas y abusivas, al tener necesidades económicas por deudas en su país por el viaje, por bancos y manutención de sus hijos, situación que Paula además conocía, no habiendo ejercido antes la prostitución. La TP ha manifestado en la actualidad temor por su familia como represalia de los acusados, después de su declaración".

Pues bien, debe anticiparse que, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado que los acusados -como sostiene el Ministerio Fiscal-, determinaran a los testigos protegidos TP NUM006 y NUM007 a ejercer la prostitución, ni mucho menos que emplearan violencia, intimidación, engaño, o abusaran de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de las mismas.

Para llegar a tal conclusión consideramos que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito de prostitución coactiva objeto de imputación, ni tan siquiera indicios con entidad suficiente como para concluir que nos encontramos ante la pervivencia del tipo penal del art. 187 CP.

Así pues, descartada la posibilidad de que, por prueba directa o de cargo se hubieran podido valorar datos probados, reveladores de tales delitos imputados, es evidente, que la única posibilidad de esclarecer los hechos denunciados ha de reconducirse a la obtención de pruebas indiciarias, indirectas o preconstituidas. Sin embargo, una atenta y minuciosa valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, en la forma que determina el art. 741 de la LECr., conducen a sembrar serias dudas, en vez de arrojar luz sobre la realidad de los hechos de autos.

En efecto, los acusados negaron en todo momento la realización de los hechos imputados y la comisión de los delitos objeto de acusación, y así, en primer lugar, consta que Paula , el día 27 de noviembre de 2019, prestó declaración en la fase instructora de la causa, ante el juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, asistida de la letrada designada por el turno de oficio, Dª Alicia Santos Campos, manifestando lo siguiente: "...Que tiene un piso del que alquila habitaciones, que no sabía que fuese ilegal, que en ocasiones ha ido la policía si algún cliente se ponía pesado y nunca le han dicho nada. Que las chicas que acuden van voluntariamente, que tiene cuatro habitaciones. Que tiene hijas y no puede tenerlas en la misma vivienda que las chicas, por eso ella tiene su domicilio en AVENIDA000 NUM024. que la declarante trabaja de cuidadora de niños, que tiene contrato, que también busca trabajo por la mañana y por la tarde. Que al piso que alquila acude a poner orden a las chicas para que no se peleen, que también las cocina. que nunca ha buscado clientes a las chicas, que a veces les ayuda a poner los anuncios. Que son ellas las que contestan al teléfono. Que les presta a las chicas los teléfonos, pero todo lo hacen ellas. Que la declarante también trabajó en un piso de como empleada sexual, que de ello sigue obteniendo dinero por los servicios. Que los envíos de dinero que ha hecho son por los ingresos que ha tenido ejerciendo la prostitución. Que en cuanto a los envíos de dinero del Sr. Carlos Francisco dice que los obtenía de su propio trabajo. Que Candelaria es la madre de su pareja. Que nunca se ha quedado con dinero de las chicas, de lo que reciben de sus clientes, que solo del alquiler. Que a veces cuando las chicas no tienen trabajo ella ni siquiera les cobra el alquiler. Que cree que la han denunciado para obtener los papeles, que es todo mentira. Que Eufrasia es familia suya. Que no sabe por qué Eufrasia ha declarado lo que consta en el atestado. Que el Sr. Carlos Francisco es su esposo, que acudía con ella al piso para estar con la declarante, pero él no tiene nada que ver con esto. Que ella ya tenía el piso cuando su marido ha llegado a España hace unos 5 meses. Que paga por el piso 460,00 euros. Que, si bien ahora mismo hay dos chicas y no cubre los gastos del piso con el alquiler por habitaciones a ambas, lo mantiene para ayudar a las chicas. Que cobra por la habitación, más 20 euros semanales por la compra y la comida. Que no es verdad que la declarante negocie con los clientes porque las llamadas las reciben las chicas. Que es verdad que cuando se han quedado vacías las habitaciones las ha anunciado en Pasion.com, que solo lo hizo una vez, pero no llamó nadie. Que no es verdad que se proporcionase cocaína en el piso, que los clientes la traían. Que su correo no es DIRECCION000, que es el del padre de su hija, que se lo prestó porque ella no tenía. Que con este se dio de alta y en el que se ha anunciado ella misma en esa web. Que el pasado 7 de noviembre recibió a su hermana su cuñado más familia en la casa. Que las chicas no estaban en el piso. Que cree que la han denunciado para conseguir los papeles"

Posteriormente, ya en el acto del juicio oral, tras acogerse al derecho a no declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su abogado, que "es arrendataria de un piso en la CALLE000 n.º NUM002, NUM003, de Burgos, y que lo ha alquilado por habitaciones a diferentes chicas que lo ocupaban con huéspedes, que sabe que algunas de esas personas ejercían la prostitución, que solo conocía la nacionalidad de las chicas que se hospedaban en su vivienda, que no sabía si tenían permiso de residencia o trabajo ni si habían entrado como turistas, que no utilizó en ninguna ocasión la violencia, intimidación ni el engaño, ni su situación de necesidad de las huéspedes; que no conocí a que se encontraran en una situación de vulnerabilidad, que no intervenía ni imponía ninguna condición en la actividad que ellas desarrollaban, que no exigía el cumplimiento de ningún horario de trabajo; que ellas tenían libertad para entrar y salir de casa cuando lo estimaran conveniente, que no imponían ningún tipo de trabajo determinado de carácter sexual que tuvieran que realizar obligatoriamente, que mis niñas vivían fuera del piso y yo iba y venía, y estaba en los dos pisos; que su marido no tenía ningún tipo de intervención en la actividad que desarrollaba yo, que al margen del alquiler y el hospedaje yo realizaba otros trabajos, cuidando de dos niños y hacía limpieza por horas, y no estaba de alta en la Seguridad Social, pero con los niños sí, que a título particular también hacía algún servicio y masajes, que mis ingresos y los de mi marido procedían pues yo me dedicaba también a la prostitución, también cuidaba a los niños y fuera de eso hacía también limpieza, y mi marido trabajaba también en la construcción; que ganábamos al año unos 30.000 € al año. Que el origen del dinero que enviaron a su país procedía de lo que trabajábamos nosotros y parte del alquiler de las habitaciones de las chicas; que no ha captado, trasportado, acogido o recibido a ninguna persona desde el extranjero a España para ejercer actividad sexual, para nada; que no ha facilitado la permanencia irregular en España de alguna de estas personas, que aquí no, que no se les pide ningún documento desconocía yo nada, llegaban, alquilaban la habitación generalmente y ya está. Las chicas permanecían poco tiempo, una o dos semanas, o un mes y ya se iban. Desconocía que hubieran entrado como turistas o con permiso".

Por último, dicha acusada, ya en el trámite final de última palabra, manifestó que, "Se considera inocente. Siempre lo que hizo fue ayudar, ella trabajó al 50 % aquí, en España. Tiene 4 hijas y no quiere eso para sus hijas. Cuando las chicas llegaban al piso las colocaba todo fácil, nunca les dijo que es lo que tenían que hacer ni se metía en las habitaciones con ella, ella las ayudaba, las tenía ahí cuando ellas no trabajaban, porque eso de que no descansaban era mentira, había tres o cuatro días que no llegaba nadie y ese tiempo se descansaba perfectamente. Jugaban al bingo y hacían cosas y luego ella se iba para donde sus niñas o para donde su marido. Los 20 € de la comida no eran diarios, eran semanales, lo hacía así para ahorrar dinero, un día cocinaba una, otro día cocinaba otra según ellas fueran queriendo, cuando se recogía el dinero, una iba a comprar, podía ser ella o cualquiera de las chicas, porque ella trabajaba por las tardes. No entiende por qué han mentido tanto porque lo único que hizo fue ayudarles, porque ella trabajaba sola perfectamente, pero como la casa tiene habitaciones, pensó vamos a... Y otra cosa, meterlo a él, él estaba recién llegado, él no tiene nada que ver en esto, pero nada, absolutamente nada. Tiene el contrato donde estaban sus hijas, cuando la policía fue a detenerla vieron el apartamento donde estaba su nieto recién nacido. Vivía él, estaban sus padres que habían venido de vacaciones y también estaban sus niñas. No entiende porque lo meten a él, cree que fue porque tuvieron problemas de violencia de género, pero ella no lo permitía, ella era super celosa, sabía lo que se hacía allí y ella no quería que él tuviera contacto con las chicas para nada .No sabe porque mintieron, la chica saben quién es, esa chica no vivía ni en casa, no se la cobraba ni una renta, vivía con una tía que no ha querido venir de testigo, se llama Adolfina, es una de las testigos, la tía la llevó hasta Valladolid, la tía estaba muy frustrada con lo que la hizo, la dijo que su sobrina fue puta allí en Colombia, la pidió que la tuvieran unos días, la dijo que estaba haciendo unos cursos en DIRECCION004 y DIRECCION005 y quería que trabajara de vez en cuando, y ella trabajaba de vez en cuando y la daba 20€ de vez en cuando, no eran todos los días, ella no daba para comida. Ella si conocía la situación de las otras muchachas se pegó de ahí. Se considera inocente porque no siente que haya hecho nada ilegal ni nada malo".

- En segundo lugar, consta que el acusado Carlos Francisco , el día 3 de diciembre de 2019, prestó declaración en la fase instructora de la causa, ante el juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, asistido del letrado D. Carlos Gutiérrez Santos, manifestando lo siguiente: "Que desea declarar. Que está casado con Paula en Colombia hace un año. Que no tienen hijos en común. Que hace seis meses se vino a España a vivir con ella. Que sabía que Paula alquilaba habitaciones en la casa. Que el dicente ha estado trabajando en pueblos como peón de albañil. Que se conocieron hace unos tres años en Colombia. Que el dicente estuvo en España el año pasado, vino y se fue. Que sabía que Paula tiempo atrás se había dedicado a la prostitución hace como unos cinco o seis años, antes de conocer al dicente. Que el dicente sabía que las que alquilan las habitaciones son prostitutas. Que Paula le ha mantenido al margen al dicente. Que solo sabe que las alquila, pero nada más. Que el dicente le ha acompañado al piso cuando ella va a poner orden en el fin de semana, lavar la ropa o cuando ella iba a cocinar. Que cuando el dicente iba allí con ella se quedaba en una habitación desocupada, esperándola, viendo la tele. Que desconoce si Paula se quedaba con el 60 por cien de lo que cobraban las chicas. Que, que el dicente sepa, Paula no proporcionaba cocaína a las chicas. Que el dicente como albañil cobra entre 600 o 700 euros al mes. Que el mejor mes podría llegar a ganar 1000 euros. Que el dicente estaba en un pueblo, le daban habitación y comida y conseguía ahorrar casi todo el sueldo. Que las cantidades de dinero que enviaba al extranjero provienen de que ha ahorrado lo que ha podido para comprar una casa a su madre en Colombia. Que lo que haya enviado Paula es de ella y desconoce lo relativo al respecto. Que el dicente a parte de su madre envía dinero a su hermano y a veces la agencia de envío a veces le bloquea el envío y no permite que la persona de Colombia reciba el envío y por eso les hace envío a otras personas. Que el dicente no ha participado de los beneficios que haya obtenido Paula ni le ha ayudado a enviar a Colombia el dinero que ella obtiene. Que lo que el dicente envía es solo lo suyo. Que el dicente llego a España en mayo o junio y se han separado en septiembre. Que desde entonces viven separados".

Posteriormente, ya en el acto del juicio oral, tras acogerse también al derecho a no declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su abogado, que "no tuvo ninguna participación en la actividad que desarrollaba Paula en la CALLE000. Que trabajaba en la construcción en pueblos, que ganaba 60 e al día, y al mes unos 1400 o 1500 euros. Que también, como es barbero, cuando salía de trabajar se dedicaba a cortar el pelo a los del pueblo, y ganaba unos 200 euros, así aproximadamente. Que alguna vez que llegaba iba a recogerla a ella al piso del CALLE000. El conocimiento que tengo es que las chicas que se hospedaban salían y no estaban privadas de libertad ni nada- Que el dinero que mandaba a su país procedía de su trabajo".

Frente a las manifestaciones exculpatorias dadas por los acusados que niegan en todo momento la comisión del delito de prostitución coactiva del art.187 CP., que venimos analizando, sin embargo, deben confrontarse con las suministradas por las testigos protegidas, declaraciones a las que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical, bastante para quebrar la presunción de inocencia que a los acusados beneficia, pues las declaraciones de las partes -acusación y defensa-- tienen distinta naturaleza en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan las víctimas y los acusados en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando.

De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones de los acusados y las de las denunciantes de los hechos, porque mientras aquéllos comparecen amparados por el derecho que les otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se les siga consecuencia adversa de ninguna clase,, por el contrario, la declaración de las víctimas sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se les formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguidas por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

En efecto, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia n.º. 680/16, de 26 de Julio , que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 210/14 de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada". Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (entre otras en STC. 229/91, de 28 de noviembre ; 64/94, de 28 de febrero ; y 195/02 de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( STS n.º. 339/07, de 30 de abril ; 187/12, de 20 de marzo ; 688/12, de 27 de septiembre ; 788/12, de 24 de octubre ; 469/13, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre..

Los parámetros a los que se refiere el Tribunal Supremo son " a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones" ( STS de 21/11/2022).

En el caso, al acto del Juicio Oral comparecieron dos testigos protegidas, y que lo fueron desde el primer momento de la investigación policial, tal y como hemos señalado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, y así constan prestadas en el plenario las siguientes declaraciones:

1ª.- Por la Testigo Protegida NUM006/BPEF, (Videoconferencia con DIRECCION006), previa identificación por la funcionaria de auxilio procesal, y una vez autorizada la distorsión de la voz en la grabación audiovisual, y sin oposición alguna de las partes, manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal (58m:20s), lo que consta al tenor siguiente:

Al Ministerio Fiscal: "Que restó declaración en comisaría y otra en el juzgado, está de acuerdo con lo que declaró. Reconoció a los dos acusados, Paula y Carlos Francisco, como las personas que estaban en el piso y se ratifica en ese reconocimiento. Al piso de CALLE000 llegó en la primavera del 2019 y contactó con Paula, porque (creo que dice el del señor) se lo pasó una chica que encontró en la calle y al llegar al piso hablaron sobre la situación que se iba a vivir hoy. Llegó a casa de Paula en abril del 2019, en la primavera del 2019. Su situación económica era ninguna, tenía necesidades económicas. Se encontraba en España en situación irregular, no tenía papeles, entró como turista. Contactó con Paula y le dijeron que le daban estancia y que cumpliera unos servicios con los hombres y ganaba un porcentaje, el porcentaje era 40 % para Paula y el 60% para ella, también tenía que pagar la comida 20€, lo tenían que pagar hiciera la comida Paula o no, a veces la hacía Paula y otras ellas mismas. Ella compartía habitación, las chicas que estaban allí también compartían. Tenían que hacer servicios de prostitución con hombres, era un servicio de 24 horas disponibles, no tenían ningún día de descanso, no podían salir de la casa libremente, si salían ella les decía que si se iban podrían perder la plaza. Ella estuvo allí dos o tres meses más o menos, durante ese tiempo casi no salió de la casa porque cerraban con llaves. Ellas no tenían llaves para entrar y salir. Ella salió un par de veces, pero nada frecuente. Los anuncios en pasión.com los ponía Paula, ella no los puso, las chicas no los ponían. No sabe si había teléfonos asignados a cada chica. Sabe que tenía muchos teléfonos, era ella la que contestaba. No podían rechazar ningún servicio, estaban obligadas, pero en caso de que no lo hicieran pasaban al cliente con otra chica. Ellas no elegían al cliente, era Paula quien organizaba los servicios. Llevaban droga a los clientes si salían del domicilio. Ella hizo salidas del domicilio para servicios de prostitución, esas salidas las organizaba Paula, en un tiempo si estaba Carlos Francisco, ella casi no tuvo contacto con él, no estaba desde el principio, llegó más tarde. Carlos Francisco no sabe cuál era su actividad, sabe que estaba en la habitación con Paula, sabe que estaba al tanto de la recaudación porque estaba con Paula, el sabía lo que se hacía en la casa y manejaba el dinero de alguna manera. Cuando ella habló con Paula en un primer momento, sabía que iba a ejercer la prostitución, pero no sabía que lo iba a ejercer de esa manera ni en esas condiciones, lo aceptó durante el tiempo que estuvo por la necesidad, no estaba conforme ni con los servicios ni con las condiciones económicas, pero lo aceptó por necesidad, tampoco sabía que las iban a encerrar. No intentó buscar otro trabajo porque no tenía papeles. En la actualidad tiene miedo de Carlos Francisco y Paula, tiene miedo a que la reconozcan y puedan hacerle algo a su familia. Por la noche, si llamaban y pedían un servicio, tenían que levantarse. La obligaron a realizar servicios especiales y sin preservativo. Tenían que simular delante del cliente que consumían drogas. La droga, en el domicilio Paula misma se lo daba a los clientes".

A la Defensa: "Que entró en España en la primavera del 2019. Antes de estar en la casa de Paula no estuvo en otros puntos de España. Contactó con Paula porque una chica la contactó en una plaza de autobús y le manifestó su situación y le hablo de ella. Alquiló una habitación en casa de Paula, sabía a lo que iba, fue por voluntad propia. En España entró como turista. No tenía confianza con Paula, simplemente era relación de trabajo. No tenía posibilidades de hacer cursos, no tenía posibilidad de nada, no les dejaba salir ni podían hacer cursos, no recuerda que pudieran salir, simplemente ella tenía la puerta con seguro y cuando salía la cerraba con llave. No sabe si alguna compañera tenía llaves para entrar y salir. No recuerda bien si estuvo con Paula dos o tres meses o cuatro. En la casa Vivian unas hijas de Paula, no recuerda su nombre. Ella no recibió amenazas ni violencia por parte de Paula ni de su marido, solo les decían que si marchaban perdían la plaza, ella se marchó cuando se la acabó el tiempo de descanso. Se marchó porque se la acabó el tiempo de la plaza en casa de Paula, no la contrataron por un tiempo concreto, pero se llevaban un tiempo estipulado y ya no quiso seguir y se marchó. En ninguna ocasión la retuvieron el pasaporte o la documentación".

2ª.- Por el Testigo protegida NUM007 UCRIF/AL (Videoconferencia con Valencia), previa identificación por el funcionario de tramitación procesal y una vez autorizada la distorsión de la voz en la grabación audiovisual, y sin oposición alguna de las partes, a preguntas del Ministerio Fiscal (27m:17s), manifestó lo que sigue:

"Que se ratifica y está de acuerdo con lo que declaró con anterioridad en Comisaría y en el juzgado, que reconoció en foto a los dos acusados, Paula y Carlos Francisco. Que llegó a España y, por motivo, buscando oportunidades y a España por medio de otra chica, por medio de otra persona que me había ayudado como tal. Que contactó con Paula y con Carlos Francisco por medio de otra persona. Preguntada para que diga donde estaba, si en su país de origen o es España, manifiesta que no quiere contestar a esa pregunta. Que sí se encontraba con necesidades económicas de todo tipo porque estaba en otro país y estaba con deudas, necesitaba economía, y tenía y tiene cargas familiares. Que antes no había ejercido la prostitución, nunca. Que no recuerda exactamente la fecha en la que entró en España. Se le informa por el Ministerio Fiscal que consta en la causa que entró en España el 26 de junio de 2019, y dice que sí. Que al piso de Carlos Francisco y Paula llegó por medio de otra chica. Y preguntada como llegó materialmente, si en avión llegó al aeropuerto y como llegó a Burgos, dice que me pagaron el pasaje, ¿y sobre si le pagaron el pasaje otras personas distintas...o estas personas?, dice que ambas. Preguntada como puede explicar eso, si por medio de una chica contactaron con ellos, y si le pagaron el pasaje...lo que pasa es que usted no dijo nada de que le habían pagado el pasaje estas personas, ¿o no lo entendimos así...y se lo digo porque dijo usted que otra persona le había prestado el dinero para el viaje?, responde que bien. pero del viaje hasta llegar a España, pero una vez que llegaron a Madrid me ayudaron ellos y me pagaron el pasaje, pero el billete no desde mi país sino para llegar acá. Que le dieron el dinero para venir desde Madrid a Burgos.

Y preguntada si le fueron a buscar a la estación de autobuses, o como fue, manifiesta que no lo recuerda, que lo que pasa es que me siento comprometida con las preguntas que me está haciendo, porque digamos, si digo si o no van a saber quién fue y no me puedo comprometer en ese sentido en el que me está preguntando. Que no quiero contestar por motivos de seguridad y para que no se descubra quien soy. Preguntaba para diga que ocurrió en el piso, manifiesta que trabajábamos, nos tocaba hacer la prostitución normal, me habían retirado el pasaporte, no podíamos salir tan solo por las mañanas, nos cobraban el 40 %. Preguntada par que diga si sabía que venía a ejercer la prostitución, manifiesta que yo no venía con intención de prostituirme, solo de solventar deudas, ayudar a mi familia y me dijeron que iba a trabajar en un restaurante. Y sobre quien le dijo eso, manifiesta que no quiero contestar a esa pregunta. Que pensaba que no iba a ejercer la prostitución y la ejerció, pero no sabe exactamente los meses, pero sí la ejerció, que serían dos meses y sí se vio obligada a ejercer la prostitución por falta de oportunidades y por necesidades. Que cuando entró a España lo hizo como turista y por eso no podía trabajar. Que, si dijo que tenía que realizar servicios como francés o griego, y no podía salir, tan solo una hora para salir, y si salía no podía perder el tiempo. En cuanto al régimen de la prostitución, tenía que ejercerla 24 horas al día y en la semana. Y para que diga si cuando venía un cliente podía decir que no quería tener relaciones con él, manifiesta que ese era su trabajo y no podía decir que no porque se enojaban, más Carlos Francisco que Paula, pero no recuerda que palabras le decían.

Que los anuncios en Pasión.com dos y los teléfonos se encargaban los dos y los contestaban los dos. Que el dinero que recaudaban se lo tenían que pagar los clientes a ella, y luego ellos, al cabo de una semana nos daban la parte que nos correspondía. Preguntada para que diga si estaban en el piso sometidas a las normas de esos señores, manifiesta que sí. Y sobre si ejercían voluntariamente la prostitución porque ellas querían, manifiesta que no, que quien iba a querer. Y para que diga si ellos apuntaban los pases de alguna manera o había algún tipo de control, manifiesta aquellos hacían las cuentas y pagaban. Que no les daban todo el dinero porque si cobraban cuatro estaba faltando uno. Que no cobraban la totalidad de los servicios porque una parte se la quedaban ellos, que les daban la parte que les correspondía, lo que ellos pensaban que les correspondía. Que no disponíamos del dinero de forma diaria (39m:16s). Que compartía habitación con otras personas pro no quiere contestar a la pregunta de con cuantas. Que Paula y sus hijas estaban en el piso. Que encerradas no estaban, que Carlos Francisco y Paula no cerraban la puerta del piso. Que salíamos una hora por la mañana y si llegaba algún cliente nos llamaban para que regresáramos. Que Paula y Carlos Francisco estaban con nosotras en el piso y los niños también.

Preguntada para que diga si vendían droga por orden de Paula manifiesta que no quiere responder a esa pregunta. Que sí, que tenía miedo por los gritos de Paula y a coger alguna enfermedad. Y miedo a que le pasara algo a su familia y por eso no quiero contestar a esas preguntas. Que, si tuvo a su disposición la documentación, yo sí, la mía si, algunas de las chicas no porque le habían quitado su pasaporte. Que salí del piso porque me hacían mal las cuentas. No me fui exactamente sin avisar, pero sí. Me fui porque no estaba conforme con las condiciones impuestas. Cuando vine a la prostitución me dijeron que era sexo normal, pero luego cuando estuve aquí vi que había que hacer francés y griego sin preservativo... y luego cuando vi que había que hacer sadomasoquista, pero cuando una llega piensa que va a tener relaciones normales, pero luego se encontró con que había que hacerlo sin preservativo y había que pagar alguna relación extra...y cosas especiales, pero pensaba que iba a hacer la prostitución de manera libre sin estar sometida a las normas de Paula y Carlos Francisco...y me fui porque no estaba de acuerdo con las condiciones...y por los gritos y las peleas que tenían ellos. y porque tenía miedo por mi familia ...si de Carlos Francisco, porque era agresivo, también, y cuando venía un cliente tenían que trabajar o dejar la habitación libre si estaba ocupada que yo tenía necesidades económicas, del paisaje, obligaciones que tenía en mi país, del pasaje cuando me lo prestaron estas que pagaron, pero cuando ya estaba en España, que no conocía nada España y no quiero contestar cómo llegó al piso".

Al letrado de la Defensa: "Sobre si es cierto que en la declaración de 25 de septiembre de 2020 manifestó que llegó a Burgos en un autobús pagado por la declarante o usted misma, dice que nada, y a nuevas preguntas dice que podía salir una hora al día y lo teníamos que hacer por la mañana porque por la tarde teníamos más trabajo, que no recuerda bien lo que dijo, que no sabe nada sobre si algunas personas del piso hacían cursos en la DIRECCION007 o en la Fundación DIRECCION005. Que no tenía posibilidad de salir cuando lo estimara conveniente...que tocaba a mi solvente todo, no a mi pareja. Que cuando llegué a Burgos estuve un tiempo intentando trabajar en hostelería. Que no bien directamente a casa de Paula, sino que estuve antes intentando buscar trabajo en hostelería. Nos daban la comida y teníamos que pagar por ello, y cosas adicionales las pagábamos aparte. Tenía una relación normal con Paula... que no le amenazó Paula para que hiciéramos algo, pero intimidación si porque no estábamos en nuestro país... que me salí porque no me cuadraban las cuentas... que no me coaccionaron", pero si me dijeron que no me fuera que hablara" (54m. 35s).

Además, para conformar el juicio cognoscitivo de certeza que se predica en esta resolución contamos con las declaraciones testificales de los agentes de policía que confeccionaron el atestado inicial de estas actuaciones junto con el informe que consta reflejado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, que ratificaron en el plenario los agentes del Cuerpo Nacional de Policía Nacional núms. NUM014, NUM018, NUM017, NUM015 y NUM016, y que convalidan las razones de su actuación profesional, aunque eso sí, con el matiz de que inicialmente estuvieron basadas en una cuestión administrativa de inmigración ilegal, por estar las testigos protegidas en situación irregular en España, para, posteriormente, en una imputación penal por delitos de prostitución coactiva y trata de seres humanos y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; a lo que debe añadirse la prueba documental reproducida en el plenario, y no impugnada por la Defensa.

Pues bien, con esa portada básica, y una vez analizada la prueba practicada y su extrapolación al caso ahora examinado, debemos comprobar si ha existido una prueba de cargo susceptible de desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia que ampara a todo acusado y, a este respecto, debemos concluir que, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza de ausencia total de prueba con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, dado que -como venimos adelantando- la Sala ha llegado a la íntima convicción de que no se ha practicado prueba eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 393/18, de 26 de julio de 2018 , "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente...".

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los " elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas".

Íntimamente relacionado con dicho derecho, el TS considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2011, entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006, de 31.1: "en casación solo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado", puesto que, en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, la mínima "duda" debe llevar a proclamar la vigencia de dicho derecho constitucional, lo que ocurre en el caso enjuiciado por las siguientes razones:

1ª.- No se ha acreditado que los acusados determinaran a las testigos protegidas TP NUM006 y NUM007 a ejercer la prostitución, ni tampoco que participaran en traerlas desde Colombia, lo cual se deprende de las propias manifestaciones de las testigos protegidas, y así,

- la testigo protegida nŽº NUM006 manifestó en el plenario que "sabía que iba a ejercer la prostitución, pero no sabía que lo iba a ejercer de esa manera ni en esas condiciones, lo aceptó durante el tiempo que estuvo por la necesidad, no estaba conforme ni con los servicios ni con las condiciones económicas, pero lo aceptó por necesidad, que tampoco sabía que las iban a encerrar. Que. e n ninguna ocasión la retuvieron el pasaporte o la documentación".

- la testigo protegida n.º NUM007 , si bien dijo que habían retirado el pasaporte, no podíamos salir tan solo por las mañanas, lo cierto es que luego apostilló que encerradas no estaban, que Carlos Francisco y Paula no cerraban la puerta del piso. Que salíamos una hora por la mañana y si llegaba algún cliente nos llamaban para que regresáramos. me fui porque no estaba de acuerdo con las condiciones... y por los gritos y las peleas que tenían ellos. Que tenía una relación normal con Paula... que no le amenazó Paula para que hiciéramos algo, pero intimidación si porque no estábamos en nuestro país... que me salí porque no me cuadraban las cuentas... que no me coaccionaron, pero si me dijeron que no me fuera que hablara".

2ª.- No se ha probado que los acusados hicieran uso de violencia, intimidación, engaño, abuso o prevalimiento por la superioridad de las testigos protegidas, o el estado de necesidad de la víctima o su vulnerabilidad, ya que no consta que emplearan de fuerza física ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos, ni vis compulsiva, mediante intimidación con amenazas en sentido estricto, tanto directas como indirectas, ni se detecta fraude o maquinación fraudulenta ni prevalimiento determinado bien por la situación de superioridad del sujeto activo respecto de la víctima, bien por la especial vulnerabilidad de la víctima, al encontrarse en situación irregular en España y carecer de medios económicos

3ª.- No se ha acreditado que los acusados coaccionaran a las testigos protegidas a ejercer la prostitución ya que fueron ellas las que tomaron esa determinación sin imposición alguna por parte de aquellos vinieron a Burgos y buscaron trabajo, pero, al no encontrarlo tomaron la determinación de dedicarse a la prostitución lo que no justifica que se encontraran en una situación de vulnerabilidad, por ser inmigrantes en situación irregular en España y, por tanto, sin opciones de trabajar legalmente.

En palabras del Tribunal Supremo ( sentencia n.º. 680/16, de 26 de julio ) "la prostitución no atañe a una situación de "estado" o condición subjetiva, sino que se trata de un ejercicio, con independencia de que normalmente se presente reiterado. El tipo del autor se basta con la determinación coactiva a ejercer la prostitución (o mantenerse en ella); sustantivo que jurídicamente implica la prestación de servicios de carácter sexual a cambio de una contraprestación de carácter económico, evaluable pecuniariamente.

De forma, que cuando ese ejercicio se realiza bajo coacción, integra el tipo del actual artículo 187.1 del CP., al margen de que la víctima, ocasional o habitualmente, lo realice también voluntariamente. Precisamente el bien jurídico tutelado es la libre toma de decisiones en la esfera de autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que no desaparece, al margen de las veces y concretas situaciones en que voluntariamente lo haya aceptado; y que se conculca, por tanto, cuando cesa esa voluntariedad y son los medios coactivos los que determinan esa dedicación en un episodio concreto más o menos temporalmente extenso. Del mismo modo que cuando el acceso carnal se obtiene con violencia, aunque el sujeto pasivo ejerza la prostitución, se comete agresión sexual del artículo 179 del CP. En definitiva, es el objetivo ejercicio de la prostitución, coactivamente logrado, la conducta tipificada, al margen de si el sujeto pasivo ejercita esa actividad o no, en ocasiones diversas ".

En esta cuestión, cabe resaltar la STSJCL 12/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada el 5 de febrero de 2018, menciona la reforma de la L.O. de 1/2015 al señalar que el legislador, consciente de la indeterminación de los términos "vulnerabilidad" decidió introducir la definición contenida en el artículo 2.2 de la Directiva 2011/36 de la UE, advierte que la mera inclusión en el Código de esta definición no está reñida con el empleo de este término en otros contextos, con un sentido propio, " ni implica, de suyo, contradicción con el estado actual de los conocimientos científicos."

El Tribunal realiza esta afirmación, porque en primera instancia los informes forenses mencionaban la situación de vulnerabilidad en la que la víctima se encontraba. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Valladolid al fallar consideraba que la presunta víctima no " era tan vulnerable como para no poder decidir por sí misma, no se hallaba ni en situación de extrema necesidad, ni de marginalidad o exclusión tal, que en ningún caso decidiera libremente" Conclusión que es confirmada por el Tribunal una vez contrastada las distintas pruebas que se aportaron para fundamentar la inexistencia de una situación de vulnerabilidad. (SAP VA 1163/2017, pág. 4).

Otro caso relevante, y de plena vigencia y aplicación al supuesto ahora enjuiciado, es la STSJ CL 4512/2019), del 04 de noviembre de 2019 ,del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (donde absuelve a dos de las personas que habían sido condenadas por la Audiencia Provincial de León por delitos de trata de seres humanos). El Tribunal considera que " la víctima no se encontraba en una situación de especial necesidad o vulnerabilidad más allá de la precaria situación económica de su país de origen y de la existencia de cargas familiares. Señala que, contrariamente a lo sostenido por la sentencia recurrida, no había prueba suficiente de la comisión del delito por ninguno de los acusados y que en virtud del principio "in dubio pro reo" debían ser absueltos".

4ª.- No puede descartarse el hecho de que el hecho de formular denuncia por la testigo protegida n.º NUM006 obedeciera única y exclusivamente a acogerse a los beneficios de su regularización en España, ya que -como hemos dicho-, y así se comprueba del atestado policial, ratificado por los actuantes en el plenario, las actuaciones policiales inicialmente tuvieron carácter administrativo de inmigración ilegal, por estar las testigos protegidas en situación irregular en España, para, posteriormente, seguirse en el ámbito penal con una imputación por delitos de prostitución coactiva y trata de seres humanos y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

En nuestro caso, el Ministerio Fiscal, en la construcción de su relato factico de hechos, parte de la existencia de coacción en la determinación de prostituirse las testigos protegidas, algo que hemos descartado totalmente, por lo que, para evitar el riesgo de desenfocar el análisis de las consecuencias que tal posibilidad tiene sobre el resultado cognoscitivo emanado de la valoración del conjunto de la prueba practicada, con clara incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, debemos concluir en que, a la vista de todo lo expuesto se abra un espacio para la "duda" razonable, tal y como se plantea por la Defensa, con la que coincidimos, de ahí que no podamos dar por probados aquellos hechos de la calificación definitiva de la acusación pública que aluden a la imposición a las testigos protegidas de una neutralización de la voluntad de las mismas para su determinación de prostituirse, no quedando tampoco probada, por tales razones, la explotación lucrativa..

Todo ello nos aboca a plantearnos serias dudas sobre la comisión del delito imputado por el Ministerio Fiscal dudas que deben resolverse siempre a favor del reo mediante la aplicación del principio de "in dubio pro reo" vigente en nuestro derecho procesal penal, ya que, como señala la jurisprudencia, el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del pr incipio "in dubio pro reo" citado, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

En otras palabras, y como con reiteración señala el TS, entre otras en la STS de 18/06/18, podemos extraer que el citado principio "in dubio pro reo" no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. El " in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria. La " duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo".

Los Tribunales de Justicia, que están vinculados por el principio de legalidad y de valoración de las pruebas conforme a dicho derecho constitucional, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios, sobre la base de tener en cuenta pruebas sólidas y plenas de participación, no meras hipótesis o conjeturas, como en el caso ahora enjuiciado en que, por las razones aludidas, surgen dudas sobre la comisión por los acusados del delito de prostitución coactiva del art. 187 CP.

Por ello, la absolución por este concreto delito resulta procedente por falta de actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos del art. 24 CE., y, por tanto, no haber quedado acreditados los requisitos del delito imputado.

TERCERO.- En segundo lugar, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra los acusados por un delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación sexual del art. 177 bis.1. b) del Código Penal, concurriendo "engaño,abuso de situación de necesidad o vulnerabilidad", en concurso medial ( art. 77 C.P.) con un delito de prostitución coactiva del art. 187.1 (determinación) párrafo primero, del C.P. concurriendo "engaño, abuso de situación de necesidad o vulnerabilidad" de forma alternativa ,párrafo segundo , explotación lucrativa apartado a) y b) y un delito de favorecimiento de la inmigración irregular del art 318 bis1,apartado 3,"ánimo de lucro", con aplicación de los arts. 25, 26 de la LO 4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España (y arts. 4, 8, 9 del RD 557/11 que aprueba el Reglamento), en relación a los hechos de la TP NUM007, apartado B)

- Pues bien, por lo que respecta al delito de la Trata de seres humanos (Título VII Bis), dispone el artículo 177 bis CP , lo siguiente:

"1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía".

Pues bien, en cuanto a los requisitos del tipo, en la sentencia del Tribunal n.º 214/2017, de 29 de marzo , se subrayan como elementos típicos de la conducta criminal de la trata de seres humanos, que son destacados por la UNODC (Oficina de la Naciones Unidas contra la droga y el delito), y que se perciben en las sucesivas fases en las que se articula la trata:

a.- Fase de captación. La primera fase del delito de trata de seres humanos consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción.

b.- El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción.

c.- La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes. La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

d.- Fase de traslado. Ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos. El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras.

e.- El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita, cortando así los vínculos afectivos que tiene con ellos mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

f.- Fase de explotación. Consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos. El Protocolo de Palermo de 15 de diciembre de 2015 se refiere como finalidad de la trata de seres humanos a la explotación de la prostitución ajena, a otras formas de explotación sexual, a los trabajos o servicios forzados, a la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre o a la extracción de órganos.

De otra parte, en cuanto a la tipificación del delito de trata de seres humanos en el art. 177 bis del C. Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados.

Como se ve, el delito de tráfico de seres humanos tiene una configuración muy compleja, tal y como se refleja en la redacción de los once apartados del art. 177 bis del Código Penal. Sin embargo, la complejidad también se deriva del contexto socioeconómico y geográfico en el q se desarrollan las acciones típicas. Las víctimas del delito son habitualmente personas extranjeras -como nuestro caso- inmersas en una situación de violencia, coacción e intimidación graves (la jurisprudencia ha otorgado a ello la categoría de regla de la experiencia) y presentan un importante grado de vulnerabilidad

Como ha declarado la STS 146/2020, de 14 de mayo , en cuanto al abuso de una situación de superioridad o de una situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, supone aprovecharse de la correlativa situación de inferioridad que se da en el sujeto pasivo. Esta situación de superioridad podrá darse de múltiples formas (jerárquica, docente, laboral, dependencia económica, convivencia doméstica, parentesco, amistad o vecindad), excluyéndose la situación de superioridad que se genera por la minoría de edad o incapacidad de la víctima, pues vienen configuradas como causas de agravación de la pena Por último apunta la doctrina que se establece una enumeración detallada y extensa de la conducta típica, lo que viene fundamentado por el ámbito transnacional del delito y, en muchas ocasiones, por la comisión por organizaciones criminales. Se intenta, por tanto, tipificar las distintas etapas a través de las cuales se desarrolla la conducta de trata de personas.

Es precisamente la enumeración amplia lo que lleva a incurrir a la enumeración de las conductas en reiteraciones, pues transportar y trasladar son términos prácticamente idénticos. Se añade por un sector doctrinal que comprende tanto las situaciones de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, como la inferioridad de la víctima generada por una pluralidad de causas.

Tales métodos abusivos exigen el aprovechamiento de una posición de dominio del autor sobre el sujeto pasivo derivada de una situación de desigualdad, necesidad objetiva o fragilidad personal, que favorece la trata porque la víctima está más fácilmente expuesta a las conductas posteriores de explotación personal, o, conforme establece el art. 2.2 de la citada Directiva 2011, la persona en cuestión no tiene "otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso".

En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las víctimas.

Es por ello que la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, consiste, en este caso, una vez en nuestro país las personas violentadas, son obligadas a ejercer la prostitución en diversos clubs de alterne, salpicados por la geografía nacional, a modo de lugares en donde la dignidad humana carece de la más mínima significación, con tal de obtener el beneficio para el cual las mujeres han sido traídas como si fueran seres cosificados, de los que se intenta obtener el máximo rendimiento económico, mientras tales personas se encuentren en condiciones de ser explotadas.

No hace falta irse a lejanos países para observar la esclavitud del siglo XXI de cerca, simplemente adentrarse en lugares tan cercanos, a lo largo de los márgenes de nuestras carreteras, en donde hallar uno o varios clubs de alterne en cuyo interior se practica la prostitución con personas forzadas, esclavizadas, a las que, sin rubor alguno, se compra y se vende entre los distintos establecimientos, mientras tales seres humanos se ven violentados a "pagar" hasta el billete de ida hacia su indignidad ( STS 396/2019, de 24 de julio )

Es doctrina también de esta Sala Casacional (STS 420/2016, de 18 de mayo ), al analizar el delito de trata de seres humanos, tipificado en el artículo 177 bis del Código Penal, que " se trata de un delito de intención o propósito de alguna de las finalidades expresadas en su apartado 1º, lo cual significa que basta aquél para su consumación sin que sea necesario realizar las conductas de explotación descritas que podrán dar lugar en su caso a otros tipos delictivos, lo que expresamente prevé el legislador en la regla concursal que incorpora en el apartado 9º del artículo 177 bis".

Con la STS 144/2018, de 22 de marzo , podemos decir que la tipicidad de la conducta consistente en colaborar desde el extranjero con el principal acusado que reside en España y que planifica y dirige desde el territorio español los delitos que se perpetran con respecto a la víctima extranjera, compete su enjuiciamiento a la jurisdicción española.

Y desde el plano de la consumación delictiva , la STS 108/2018, de 6 de marzo , nos recuerda que se desprende sin dificultad de la descripción típica, que el delito puede cometerse en varios momentos, desde la captación hasta el alojamiento, pudiendo concurrir cualquiera de los elementos exigidos, es decir, la violencia, la intimidación, el engaño o el abuso de cualquiera de las situaciones mencionadas, en cualquiera de los citados momentos temporales, siempre que conste la finalidad típica.

Igualmente, enfatiza la STS 214/2017, de 29 de marzo , que la mecánica delictiva propia de la trata de seres humanos con destino a la explotación sexual cosifica a las mujeres víctimas y las humilla y veja con toda clase de maltratos, incluida la violencia, la agresión sexual y, si llega a plantearse, el aborto forzado.

También ha declarado el Tribunal Supremo que en el delito de trata de seres humanos se requiere que el autor conozca la situación precedente de la captación de la víctima, y englobe su conducta en alguno de los verbos típicos de la acción. Y además que el delito no desaparece hasta que no concluya la vulnerabilidad, amenaza o intimidación a la víctima ( STS 191/2015, de 9 de abril ).

En cuanto al concurso medial con el 187.1 CP. al que alude el Ministerio Fiscal, señala la STS 4 de noviembre de 2021 -recurso 845/2021 - que, "de la lectura del art. 177 bis 1 CP resulta que una de las finalidades típicas es la explotación sexual, siendo doctrina de esta Sala que la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta cuando llega a tener lugar efectivamente dicha explotación, optándose, como regla general, en los casos de concurso entre este delito y los relativos a la prostitución, por la solución del concurso medial de delitos, en la medida que, consumado ese fin de explotación sexual, el delito del art. 177 bis sería un previo instrumento de ese delito fin, y así lo hemos dicho en sentencias, como la 324/2021, de 21 de abril de 2021, en la que, tras reiterar que "la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis", continuábamos diciendo que "como dice la STS 53/2014, de 4 de febrero, aun cuando la finalidad de explotación sexual constituye un elemento del tipo del art 177 bis, la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta realizada cuando dicha explotación se llega a consumar efectivamente. Estaríamos ante un concurso medial pues "en estos casos la explotación sexual constituye, en cierto modo, un agotamiento de la conducta de trata, por lo que nos encontramos ante un delito instrumento y un delito fin, lo que hace procedente aplicar, en beneficio de los recurrentes, aunque no lo hayan solicitado expresamente, la regla prevenida en el art 77 1º para el denominado concurso medial"".

Esta es la solución por la que se opta en la instancia, se ratifica en apelación, y, también, este Tribunal considera acertada, a la vista del hecho probado relativo al testigo protegido NUM025 , en que se describe que fue captado en Colombia por los acusados encontrándose en una precaria situación económica, esto es, aprovechándose en una clara situación de vulnerabilidad, con la aparente finalidad de trabajar en un salón de belleza en España, y que, siguiendo las instrucciones de éstos, contactó con una persona en aquel país, que le facilitó cuanto fue necesario para su viaje a España, donde llega, y nada más llegar se le transmite que el verdadero propósito del viaje no era otro que ejercer la prostitución, y se la proporciona alojamiento, elementos con los que esta parte de la conducta queda subsumida en el art. 177 bis 1 b); sin embargo, no queda en ello la actividad delictiva de los acusados, sino que, no solo es traído el testigo desde Colombia con esa finalidad sexual de ejercer la prostitución, sino que la prostitución la ejerce, efectivamente, porque, aunque, en principio se negara, se le retira el pasaporte y se profieren amenazas con hacerle daño a él y su familia en Venezuela, para acabar ejerciéndola en distintos puntos de España bajo el control de los acusados, que le van trasladando y quienes le imponen las condiciones bajo las que tenía que ejercerla, limitando su libertad de movimientos, lo que, de alguna manera, se asume en el recurso en cuanto que, aunque acepta la condena por el párrafo segundo del delito del art. 187.1 CP, el hecho probado no solo da por acreditado que el recurrente se aprovechara de la explotación sexual del testigo, sino que, con su acción, le forzó a ejercer la prostitución en continuidad con el propósito por el que facilitó su venida a España, de ahí la corrección de la condena por el delito de prostitución coactiva, del párrafo primero del referido art. 187.1 CP ".

Para la solución que hemos de dar conviene traer, de nuestra jurisprudencia, aquella parte de su doctrina de utilidad para la cuestión que se nos plantea, y que, en definitiva, se traduce en un problema concursal, a cuyo respecto es válido el pasaje de la STS 324/2021, de 21 de abril , que hemos recogido en el primer fundamento de derecho, y que, de manera reducida, podemos resumir en constatar, si, a la vista de los hechos declarados probados, contamos con algún elemento diferencial entre la fase de captación y traslado de cada una de las víctimas en el país de procedencia hasta España, conscientes de que aquí se las traía para ejercer la prostitución, y ese ejercicio de la prostitución en nuestro país, una vez que aquí llegan, porque, de ser esto así, aun cuando fueran conscientes de que venían para ser objeto de una explotación sexual, vienen porque se las capta aprovechando la situación de vulnerabilidad en que se encontraban debido a su precaria situación económica (art. 177 bis. 1 b), y es porque aquí efectivamente ejercen la prostitución y en las condicionas que se les somete cuando la ejercen, que hay un aliud, que ha de llevar aparejado un mayor reproche penal (art. 187.1), pues, como decíamos en la sentencia mencionada, la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis, constituyendo uno de los elementos del tipo, pero que no absorbe toda la gravedad de la conducta, en atención al plus que quepa apreciar en el efectivo ejercicio, esto es, en la consumación de la prostitución, en cuyo caso, a los efectos del reproche que merece el total del desvalor de esa actuación delictiva, hemos de pasar por la tesis del concurso medial.

A partir de este planteamiento, consideramos que la sentencia de instancia falla, y no lo corrige la de apelación, pues, partiendo de que no se relata en el hecho probado circunstancia alguna indicativa del empleo violencia en el traslado de las víctimas a España, si ha condenado por un único delito de prostitución coactiva (el relativo a la testigo NUM025 ), es porque ha tenido que apreciar alguna circunstancia añadida a las razones por las que accedió a ser trasladada a nuestro país, y que la forzase, una vez aquí, a ejercer la prostitución en las condiciones que la ejerció, situación que es trasladable al caso de las demás víctimas, pues en ninguno de ellos, aun asumiendo que vienen a nuestro país para ejercer la prostitución, en todos los casos lo hacen porque se las capta aprovechando su vulnerabilidad, y es definitivo, cuando llegan aquí, las condiciones en que la ejercen que, para el caso de todas ellas, podemos resumir en el trato vejatorio de que fueron objeto.

No compartimos el argumento de la sentencia de instancia, cuando, para la no aplicación del art. 177 bis, dice que "no hubo engaño, ni violencia en la fase previa a la llegada a España. Los perjudicados eran conscientes de a qué venían. A ejercer la prostitución. Su queja deriva de las condiciones en las que tuvieron que desempeñar el trabajo", y es que, aun siendo conscientes de que venían a ejercer la prostitución, no analiza por qué razón vinieron, y la precaria situación económica y falta de recursos que las impulsa a venir, que las hace fáciles presas de captación, como tampoco las circunstancias vejatorias y coactivas en que son obligadas a ejercerla, una vez en nuestro país, con el salto cualitativo y cuantitativo en ese ejercicio, que es determinante a la hora de hacer una valoración íntegra del reproche de la conducta enjuiciada

Más adelante, también en el hecho probado, se continúa: "[...] les ocultaban en la mayor parte de los casos que la finalidad era el ejercicio de la prostitución como transexuales en condiciones de auténtico abuso y explotación, con plena disponibilidad todos los días de la semana, con una deuda arbitraria que aumentaban continuamente por diferentes conceptos, sin poder salir de casa libremente, sometidos a un control permanente, siéndoles retirados sus teléfonos personales y documentación, debiendo consumir drogas con los clientes si éstos así lo pedían, siendo amenazados con causarles daño a ellos o a sus familias en su país de origen, siendo agredidos en ocasiones por los acusados, y debiendo entregar a éstos todo el dinero que obtenían con dicha actividad".

Si decíamos que en la actividad delictiva que se enjuicia hay un salto cualitativo y cuantitativo entre las razones que llevan al desplazamiento de cada una de las víctimas a España y el ejercicio de la prostitución aquí, es porque, si se prestan a venir, es debido a esa precaria situación económica y escasas perspectivas de futuro en su país que se dice en el hecho probado, y lo hacen, aun asumiendo que podrían dedicarse a la prostitución, con lo que se está hablando de una de las situaciones de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima a que se refiere el art. 177 bis; pero es que, además, cuando llegan a España, aun admitido que vinieran a dedicarse a ello, aquí la ejercen de esa manera tan vejatoria y coactiva como también se describe en el hecho probado, con lo que se llena el tipo del art. 187.1 pf.. I CP".

En este caso, consideramos que la comisión de este delito por los acusados está íntimamente conectado con las "dudas" analizadas en el fundamento jurídico anterior, al absolver por el delito de prostitución coactiva imputado en primer lugar por el Ministerio Fiscal, a lo que cabe añadir que, a la vista de las manifestaciones de las testigos protegidas y de los datos objetivos obrantes en el atestado policial, y que ratificaron los actuantes el plenario, no se acredita que los acusados hayan tenido participación alguna en la fase de captación y de atracción para controlar su voluntad de las testigos protegidas con fines de explotación y de reclutamiento para ejercer la prostitución, sin que tampoco se acredite el engaño, ni la coacción, ni que hayan participado en la fase de traslado de Brasil a España, ni tampoco en la fase de explotación, ni haber obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de las testigos protegidas en su determinación de prostituirse, ya que consideramos que fue una decisión voluntaria de las mismas.

Para llegar a la inferencia, contamos con la declaración de la t estigo protegida NUM006/BPEF , dijo que "... decidió venir a trabajar a España, para lo que un amigo en Colombia le prestó el dinero para el pago del billete y los demás requisitos para poder entrar en España, siendo el préstamo de 1050 €, quedando en que se los devolvería cuando pudiese. Que entró en España por el Aeropuerto DIRECCION001 el día 9 de marzo del 2019 (según consta en el sello estampado en su pasaporte), viajando en autobús de la empresa DIRECCION003 a la ciudad de Burgos, donde se alojó en casa de una amiga de Colombia que ya residía en esta ciudad. Que entró en España en la primavera del 2019. Antes de estar en la casa de Paula no estuvo en otros puntos de España. Contactó con Paula porque una chica la contactó en una plaza de autobús y le manifestó su situación y le hablo de ella. Alquiló una habitación en casa de Paula, sabía a lo que iba, fue por voluntad propia. En España entró como turista...".

Contamos con la declaración de la testigo protegida NUM007 UCRIF/AL, quien en el plenario dijo que "reconoció en foto a los dos acusados, Paula y Carlos Francisco. Que llegó a España y, por motivo, buscando oportunidades y a España por medio de otra chica, por medio de otra persona que me había ayudado como tal. Que contactó con Paula y con Carlos Francisco por medio de otra persona. Preguntada para que diga donde estaba, si en su país de origen o es España, manifiesta que no quiere contestar a esa pregunta. Que sí se encontraba con necesidades económicas de todo tipo porque estaba en otro país y estaba con deudas, necesitaba economía, y tenía y tiene cargas familiares".

También dijo que sí le fueron a buscar a la estación de autobuses, o como fue, manifiesta que no lo recuerda, que lo que pasa es que me siento comprometida con las preguntas que me está haciendo, porque digamos, si digo si o no van a saber quién fue y no me puedo comprometer en ese sentido en el que me está preguntando. Que no quiero contestar por motivos de seguridad y para que no se descubra quien soy. sí se vio obligada a ejercer la prostitución por falta de oportunidades y por necesidades. Que cuando entró a España lo hizo como turista y por eso no podía trabajar Que cuando llegué a Burgos estuve un tiempo intentando trabajar en hostelería"..

Aun cuando en el atestado consta documentado que la Testigo Protegida NUM006/BPEF, entró por el aeropuerto DIRECCION001 el 9/3/19 procedente de Colombia, como turista, y que la Testigo Protegida NUM007/UCRIF/AL entró en España por el aeropuerto DIRECCION001 el 26/6/19, desde un país latinoamericano, lo cierto es que no ha quedado probada la violencia ni intimidación para captar, transportar, recibir etc,, ni que hubieran participado los acusados, con lo que, ningunos de los elementos de prueba practicados permite concluir en la concurrencia de los requisitos del delito de trata seres humanos por el que acusa el Ministerio Fiscal ( art.177 bis 1 b) del Código Penal.

Por ello, la abstracción probatoria emanada de la prueba tenida en cuenta genera una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la plena vigencia del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, lo que obliga a dictar sentencia absolutoria por ese delito.

CUARTO.- También el Ministerio Fiscal, de forma alternativa, dirige la acción penal contra los acusados, como autores de un delito de favorecimiento de la permanencia irregular del art 318 bis 2 del C.P . con aplicación de los arts. 25, 26 de la LO 4/2000 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España (y arts. 4, 8, 9 del RD 557/11 que aprueba el Reglamento)en relación a los hechos de la TP NUM006, apartado A); y también del párrafo segundo, de un delito de favorecimiento de la inmigración irregular del art 318 bis1,apartado 3,"ánimo de lucro", con aplicación de los arts. 25, 26 de la LO 4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España (y arts. 4, 8, 9 del RD 557/11 que aprueba el Reglamento), en relación a los hechos de la TP NUM007,apartado B).

Pues bien, por lo que respecta al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (Título XV Bis ), dispone el Principio del formulario Final del formulario Artículo 318 bis 1º, apartado 3 del CP ., que,

"1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través de este de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior".

2. Asimismo al que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros.

En interpretación de dicho precepto, señala la STS 422/2020 23 de julio 2020 que " En lo que respecta al delito de inmigración ilegal, tipificado en el art. 318 bis del C. Penal, se afirma en la STS 385/2012, de 10 de mayo , que la doctrina tiene también declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de su normativa reguladora, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia ( Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país. Y en lo que se refiere al bien jurídico que tutela el art. 318 bis del C. Penal , esta Sala lo ha fijado en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de los inmigrantes trasladados a España ( STS 569/2006, de 19-5; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10).

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se expone que "resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, d manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis. Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante.

De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias". Por consiguiente, a partir de las reformas penales de 2010 y 2015 todo apunta de forma clara a que el tipo penal del art. 318 bis protege el bien jurídico consistente en el interés del Estado - y de la Unión Europea- en el control de los flujos migratorios. Se reconoce así que el bien jurídico se centra actualmente en la legalidad de la entrada, ubicándose así su objetivo en la tutela de un bien colectivo o suprainvidual y quedando la tutela de los bienes personales individuales de los migrantes encomendada al nuevo tipo penal del art. 177 bis del texto punitivo, lo que explicaría la drástica reducción de pena que se percibe en la última redacción del art. 318 bis del C. Penal

De todas formas, la nueva restricción del bien jurídico que tutela el art. 318 bis va a suscitar, tal como ha subrayado la doctrina, problemas de delimitación con la mera infracción administrativa contemplada en el art. 54.1.b) de la LO 4/2000 , de 11 de enero, al diluirse en gran medida los límites del campo de aplicación de ambas normas, teniendo que acudir a conceptos y criterios nada precisos a la hora de deslindar el ilícito penal y el administrativo con arreglo a la gravedad de la afectación de bienes jurídicos en principio sustancialmente asimilables. Así pues, tras la tipificación del delito de trata de seres humanos en la LO 5/2010 como delito autónomo, la diferenciación entre el tráfico ilícito de migrantes ( art 318 bis CP) y la trata de personas ( art 177 bis CP) ha sido confusa en nuestro derecho positivo, tal como recuerda y precisa la sentencia de este Tribunal 214/2017, de 29 de marzo. Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio.

Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamado tráfico ilícito, lo que incrementó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, principalmente sexual. En el supuesto de la trata de personas, la fuente principal de ingresos para los delincuentes y el motivo económico impulsor del delito es el producto obtenido con la explotación de las víctimas en la prostitución, trabajos forzados, extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza en el subtipo agravado de ánimo de lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna relación persistente entre el delincuente y el inmigrante una vez que éste ha llegado a su destino. La segunda gran diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata radica en que la primera siempre tiene un carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o españoles.

Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas Y una tercera diferencia -según la citada Sentencia 214/2017 - se encuentra en la naturaleza del delito de inmigración ilegal como delito necesitado en todo caso de una hetero-integración administrativa. Conforme a lo dispuesto en el art 318 bis, este tipo delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral, requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros. Mientras que en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación. La Exposición de Motivos de la reforma de 2.015, para comprender el sentido, finalidad y contenido de la nueva tipificación, que como veremos debe ser aplicada por ser más beneficiosa para la acusada recurrente, al establecer un marco punitivo muy inferior a los cuatro años de prisión que se le han impuesto en la sentencia impugnada.

La Exposición de Motivos expresa lo siguiente: "Por otra parte, también resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el artículo 318 bis. Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, de manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el artículo 177 bis. Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos, se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del artículo 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE.; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI., que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias".

El nuevo tipo penal, mucho más benévolo, lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva.

Lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando la conducta se realice con ánimo de lucro, todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

A efectos de qué debe entenderse incluido en el precepto indicado, es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 11 julio de 2005 al resolver que: "el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo o de residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina". Y este acuerdo es seguido por la jurisprudencia, como es exponente la sentencia 284/06 de 6 de Marzo, en la que se declara "que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración, de modo que el tráfico ilegal no sólo es el clandestino, sino también el que siendo el principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España".

Declara la STS 108/2018, de 6 de marzo , que el artículo 318 bis.1 CP, sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sancionan con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros.

Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo , " lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras muchas en sentencia de 13 de junio de 2014 (Rollo de Sala nº. 31/13), recordaba que "nuestro Tribunal Supremo, en sentencia nº. 17/14 de 28 de enero, establece que "respecto a la comisión del delito previsto y penado en el artículo 318 bis, 1, en sentencias nº. 1.029/12, de 21 de diciembre; 378/11, de 15 de mayo; 1238/09, de 11 de diciembre, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación --que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral --cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP.-- y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP.". En similar sentido similar, las sentencias del Tribunal Supremo nº. 569/06, de 19 de mayo; 569/06, de 19 de mayo; y 153/07, de 28 de febrero.

Sigue diciendo la reseñada sentencia que "en orden a los presupuestos típicos de este delito la sentencia del Tribunal Supremo nº. 605/07, de 26 de junio, recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (artículo 25 y ss. de la LE.).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado --y lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005, nº. 1.059/05--, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería, LO. 4/00 de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000, de 22 de diciembre; 11/03, de 29 de septiembre; y 14/03,,, de 20 de noviembre), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD. de 26 de junio de 2001.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

En este sentido esta Sala ha dicho: "la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1059/05, de 28 de septiembre; 1465/05, de 22 de noviembre; 994/05 de 30 de mayo; y 651/06, de 5 de junio). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia nº. 1.595/05 de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución".

El delito viene integrado por las actividades consistentes en: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 809/12 de 25 de octubre).

Cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica, de modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad. Se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (artículos 25 y ss. de la LE.).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.) ( sentencias del Tribunal Supremo 284/06, de 6 de marzo y 13 de noviembre de 2006). Por ello, se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne ( sentencias del Tribunal Supremo 2205/02, de 30 de enero y 1045/03, de 18 de julio). También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible ( sentencias del Tribunal Supremo 994/05, de 30 de mayo; 1059/05, de 28 de septiembre; 284/06, de 6 de marzo). Por tanto, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente ( sentencia del Tribunal Supremo 284/06, de 6 de marzo)".

Con respecto a las actuaciones que integran el delito objeto de acusación, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 790/11, de 27 de junio, sostiene que "el tipo básico del artículo 318 bis es delito de mera actividad que se consuma con la mera actuación de promoción, favorecimiento o facilitación aunque el desplazamiento no llegue a realizarse ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2006 y 21 de junio de 2007), por lo que mal puede situarse en la esfera de los actos preparatorios el acto de financiar, adelantando el dinero necesario, el viaje hasta España, de personas que incluso llegaron a entrar en el territorio español para el ejercicio de la prostitución. Sostienen también los recurrentes que no tenían el conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no respondía a la realidad de la estancia y de que se burlaban los requisitos necesarios para ella. El argumento no es estimable: ningún dato objetivo permite apoyar semejante error de tipo, pues siendo la entrada en territorio español ilegal tanto cuando se pasa clandestinamente la frontera como cuando se utilizan fórmulas para obtener la autorización que oculta la verdadera actividad que se persigue en el territorio español, disimulando el verdadero propósito de una estancia permanente para el ejercicio de la prostitución, es obvio que ni la ilegítima entrada ni la eficacia del acto propio para conseguirla, puede ser ignorada por el propietario de un club de prostitución que financia la inmigración ilegal de las mujeres que van a ejercer esa actividad".

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 1155/10 de 1 de diciembre al decir que "la Jurisprudencia de esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo 913/09) ha considerado que la conducta típica de este delito está descrita de forma abierta, lo que aparece potenciado con las expresiones favorecimiento, facilitación y promoción y con las modalidades de forma directa o indirecta, de manera que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo de la inmigración o de la emigración y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad está incluida en la tipicidad (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1059/05). Las expresiones directa o indirecta hacen referencia a una mayor o menor cercanía con el sujeto migratorio, no requiriendo un contacto personal con el sujeto que emigra de forma clandestina. El tráfico ha de ser ilegal o, lo que es lo mismo, al margen de las normas legalmente establecidas para la circulación de trabajadores, lo que incluye tanto los pasos clandestinos como los realizados de forma aparentemente lícita, debiendo considerarse dentro de esa ilegalidad los pasos fronterizos inicialmente legales, como es el supuesto de paso fronterizo para realizar turismo, pues el inmigrante tiene intención de residir con permanencia en España y aparenta una entrada para turismo. La organización del viaje de turismo respecto a personas que tienen voluntad de permanencia para trabajar se incardina en la tipicidad del delito del artículo 318 bis".

Tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

En este caso, el relato del Ministerio Fiscal se apoya en dar por probado que los dos acusados forman parte de un entramado delictivo, con intermediarios en Colombia, que tiene como finalidad el favorecer, promover o facilitar el acceso a España de mujeres extranjeras (en el presente caso colombianas) con pleno conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurriendo en el ilícito penal previsto en el artículo 318.1 y 2, al mediar en el presente caso un ánimo de lucro, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Sin embargo, para rebatir tales alegaciones contamos con la declaración prestada en el plenario por Paula, quien, en lo que ahora interesa, manifestó que, "no ha facilitado la permanencia irregular en España de alguna de estas personas, que aquí no, que no se les pide ningún documento desconocía yo nada, llegaban, alquilaban la habitación generalmente y ya está. Las chicas permanecían poco tiempo, una o dos semanas, o un mes y ya se iban. Desconocía que hubieran entrado como turistas o con permiso". que no ha facilitado la permanencia irregular en España de alguna de estas personas, que aquí no, que no se les pide ningún documento desconocía yo nada, llegaban, alquilaban la habitación generalmente y ya está. Las chicas permanecían poco tiempo, una o dos semanas, o un mes y ya se iban. Desconocía que hubieran entrado como turistas o con permiso, que no se les pide ningún documento desconocía yo nada, llegaban, alquilaban la habitación generalmente y ya está. Las chicas permanecían poco tiempo, una o dos semanas, o un mes y ya se iban. Desconocía que hubieran entrado como turistas o con permiso"

También contamos con las manifestaciones de la Testigo Protegida NUM006/BPEF, que dijo "Que al piso de CALLE000 llegó en la primavera del 2019 y contactó con Paula, porque (creo que dice el del señor) se lo pasó una chica que encontró en la calle y al llegar al piso hablaron sobre la situación que se iba a vivir hoy. Su situación económica era ninguna, tenía necesidades económicas. Se encontraba en España en situación irregular, no tenía papeles, entró como turista. Contactó con Paula y le dijeron que le daban estancia y que cumpliera unos servicios con los hombres y ganaba un porcentaje, el porcentaje era 40 % para Paula y el 60% para ella, también tenía que pagar la comida 20€, lo tenían que pagar hiciera la comida Paula o no, a veces la hacía Paula y otras ellas mismas Que ella no recibió amenazas ni violencia por parte de Paula ni de su marido, solo les decían que si marchaban perdían la plaza, ella se marchó cuando se la acabó el tiempo de descanso. Se marchó porque se la acabó el tiempo de la plaza en casa de Paula, no la contrataron por un tiempo concreto, pero se llevaban un tiempo estipulado y ya no quiso seguir y se marchó. En ninguna ocasión la retuvieron el pasaporte o la documentación".

Y, finalmente con la Testigo protegida NUM007 UCRIF/AL , quien manifestó que "llegó a España y, por motivo, buscando oportunidades y a España por medio de otra chica, por medio de otra persona que me había ayudado como tal. Que contactó con Paula y con Carlos Francisco por medio de otra persona. Preguntada para que diga donde estaba, si en su país de origen o es España, manifiesta que no quiere contestar a esa pregunta. Que sí se encontraba con necesidades económicas de todo tipo porque estaba en otro país y estaba con deudas, necesitaba economía, y tenía y tiene cargas familiares. Que antes no había ejercido la prostitución. Que al piso de Carlos Francisco y Paula llegó por medio de otra chica. Y sobre. sí le fueron a buscar a la estación de autobuses, o como fue, manifiesta que no lo recuerda, que lo que pasa es que me siento comprometida con las preguntas que me está haciendo, porque digamos, si digo si o no van a saber quién fue y no me puedo comprometer en ese sentido en el que me está preguntando. Que no quiero contestar por motivos de seguridad y para que no se descubra quien soy. Y sobre si tuvo a su disposición la documentación, yo sí, la mía si, algunas de las chicas no porque le habían quitado su pasaporte. Que salí del piso porque me hacían mal las cuentas. No me fui exactamente sin avisar, pero sí. Me fui porque no estaba conforme con las condiciones impuestas.

Pues bien, el delito se consuma con el mero favorecimiento o facilitación, entendiendo como tal cualquier ayuda o apoyo al tráfico ilegal y la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico ( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 808/12 de 25 de octubre), sin que este favorecimiento o facilitación requiera un contacto personal con el sujeto que emigra de forma clandestina.

Es indiferente para el nacimiento del ilícito penal la finalidad de ocupación laboral que las testigos protegidas buscaban con su entrada en España. Como antes hemos indicado nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne ejerciendo la prostitución ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 2205/02, de 30 de enero, y 1045/03, de 18 de julio).

Pues bien, en el presente caso, no queda acreditado que la participación de los acusados fuera inmediata, ni que ellos propusieran a las testigos protegidas la entrada en España ni fueran a buscarlas ni las trajeran, sino que fueron ellas las que, tras un tiempo de permanencia en España, y al no encontrar trabajo, decidieron de forma voluntaria acudir a buscar a Paula para que las ayudara con la manutención, aceptando el ejercicio de la prostitución libremente asumido por ambas, sin que los acusados se lo propusieran, por lo que no nos encontramos con una caso de favorecimiento ni de explotación, de ahí que no concurran los requisitos art. 318 bis 1 CP.

Tampoco existe prueba de la inmigración ilegal, el art. 318 bis 2 CP, ya que no consta que los acusados les pidieran documentación acreditativa de su situación en España, quedando acreditado que las testigos protegidas estuvieron cortos espacios de tiempo y mientras ellas eligieron, desconociendo Paula su situación en España, ni como habían llegado desde su país ni el tiempo que llevaban.

Es más, sobre las cuestiones que ahora estamos tratando, las testigos se negaron a declarar, lo que es comprensible por preservar su anonimato y garantizar su seguridad personal, pero eso, como venimos argumentando, ahonda en la vigencia del principio "in dubio pro reo" reconocido en el art. 24 de la Constitución, lo que nos obliga indefectiblemente a dictar sentencia absolutoria por este concreto delito.

QUINT O.- Considera también el Ministerio Fiscal, que los hechos cometidos por los acusados son constitutivos de un delito de prostitución del art. 187.1 párrafo segundo apartado a ) y b) del C.P . y un delito de favorecimiento de la permanencia irregular del art 318 bis, 2 del C.P . con aplicación de los arts. 25, 26 de la LO4/00 de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España (y arts. 4, 8, 9 del RD 557/11 que aprueba el Reglamento), en relación con Eufrasia, apartado C).

En el atestado inicial de estas actuaciones consta que esta testigo , con NIE. NUM012-, declaró ante los agentes de la Policía Nacional carnés profesionales números NUM014 y NUM017, manifestando lo siguiente: "Que sus datos de identidad son los arriba reflejados, careciendo de domicilio fijo en España, si bien manifiesta que esta empadronada en Burgos, CALLE000 n° NUM002- NUM003. Que desea prestar declaración de forma libre y voluntaria. Que en su país Colombia pide un préstamo para poder viajar a España, ya que no tiene trabajo y tiene una hija que mantener. Que el 15 de octubre del 2018, llega al Aeropuerto DIRECCION001, dirigiéndose a un pueblo de Cáceres pues tiene una amiga, no recordando cual es. Como no encuentra trabajo y debido a las deudas que tiene en su país, decide viajar a Burgos donde la han hablado de que en un piso puede trabajar de prostituta. En enero de 2019, cuando llega a Burgos se pone en contacto con Paula, que le manifiesta si quiere trabajar en un piso en el que vive, que las condiciones para poder trabajar son: los clientes son proporcionados por Paula, de lo que paguen el 40% es para Paula y 60 % para ella y además debe pagar 20€ de manutención a la semana; una vez que el cliente pague tiene que hacer lo que Paula le indique, no se puede negar; tiene que estar disponible las 24 horas del día los 7 días de la semana".

Sin embargo, esta testigo no pudo ser citada al juicio, al hallarse en paradero desconocido, sin que por el Ministerio Fiscal se solicitara la lectura o reproducción de dicha declaración en el plenario, lo cual se traduce en un déficit probatorio con aptitud como para proclamar la vigencia del principio de presunción de inocencia, por falta de actividad probatoria eficiente a los efectos de enervar los efectos de dicho derecho constitucional, que obliga de plano a dictar sentencia absolutoria por los delitos imputados.

SEXTO .- Finalmente, el Ministerio Fiscal dirige la acusación por un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en art. 301,1, 2 del Código Penal, con relación a los hechos expuestos en el apartado D).

La construcción jurídica de dicha imputación la apoya el Ministerio Fiscal en el siguiente relato de hechos: "la acusada Paula percibe únicamente una renta activa de inserción de 430,27€ al mes, habiendo figurado dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social durante 80 días entre el año 2016 y 2020 y Carlos Francisco no figura dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social. A pesar de no figurar como perceptores de rentas derivadas del trabajo u otras ,durante el período de 2017 a 2019, han obtenido importantes beneficios económicos derivados de la explotación de las mujeres en el ejercicio de la prostitución ,realizando envíos de dinero fuera de España ,con la finalidad de eludir los controles de divisas y dificultar su localización, a través de distintas compañías de envíos de dinero, según la información de la Asociación Española de Entidades de Pago, por importe de 40.526€, careciendo de cualquier salario o prestación que justifique esas cantidades dinerarias, utilizando dicho mecanismo de envío a familiares u otros conocidos , figurando los acusados como receptores incluso para ocultar el origen ilícito del dinero obtenido , desconociéndose cualquier fuente de remuneración legal".

Respecto del delito de Blanqueo de capitales ( Capítulo XIV del Título XIII del CP), dispone el atículo 301 CP que,

"1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de estos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos".

La STS n.º 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle al señalar que: "El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

En concreto el art 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

En este caso consta en el atestado, y lo ratificaron en el plenario los agentes NUM017 y NUM015, que se hicieron envíos por la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal, pero no puede desconocerse que tales envíos a Colombia se efectuaron en 3 años (2017, 2018 y 2019), con lo cual no se trata de una cantidad desorbitada si se tiene en cuanta que Paula percibió una prestación social como víctima de Violencia de Género y -según dijo- estuvo ejerciendo personalmente la prostitución y trabajando como masajista y, aunque Carlos Francisco no consta en el registro de la Seguridad Social haber trabajado legalmente, por estar en situación ilegal, ello no comporta necesariamente que no trabajara, pues dijo que lo hacía por los pueblos de obrero de la construcción y de barbero.

En todo caso, no ha quedado acreditado que tales envíos tuvieran su origen en una actividad delictiva, ya que como hemos declarado, las testigos protegidas ejercían voluntariamente la prostitución y sin coacción alguna por los acusados, la lógica conclusión es entender que no existe relación causal entre esos envíos y la acción imputada a los acusados,

Por ello, entendemos que las cantidades de dinero enviadas por los acusados a Colombia pueden encajar en la figuradel fraude de ley, cuya exacción corresponde a la Agencia Tributaria, por tratarse de ingresos opacos , pero no en la del delito de blanqueo de capitales, al desconocerse que éstos tuvieran su origen en una actividad delictiva, de ahí que la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal decaiga.

Por lo indicado, tanto por razones materiales, procede absolver a los acusados de este concreto delito por el también venían siendo inculpados en esta causa.

SÉPTIMO.- e conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240 LECr., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento;

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,