Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 13/2023 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Gabino alegando:

.- Error en la valoración de la prueba, manifestando que en toda la prueba practicada en ningún momento se dijo las expresiones "puta te le estás follando..."

Igualmente, se alega que también se produce un error en la valoración de la prueba cuando se habla en el último párrafo"...momento en que Gabino con el ánimo de menoscabar la integridad física de Estrella y evitar que ésta huyera, agarró a la perjudicada por detrás, haciendo que cayera al suelo de espaladas y se puso encima de ella, agarrándola del cuello". Señala el recurrente que esto es incierto y que no es lógico al no presentar marcas de mano alguna. Que el edema cervical es factible también de la forma en que la agarró por detrás así como de la caída hacía atrás. Que además los hechos probados se compadecen mal con lo manifestado por la denunciante al señalar que se preocupaba por ella, por el embarazo.

.- Error en la valoración de al prueba al no concurrir los requisitos que exige la jurisprudencia para que la declaración de la víctima sea tenida como prueba de cargo.

Se dice que no concurre el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva por tratase de una persona que está en tratamiento psiquiátrico. Que además la superioridad física del acusado es algo no demostrado.

Que no concurre tampoco el requisito de verosimilitud, que no existió intención de lesionar a la denunciante sino de evitar que se produjera un daño.

Que las lesiones que presentaba el recurrente son compatibles con una agresión mutua.

Que no se cumple tampoco el requisito de persistencia en la incriminación y que no puede utilizase la declaración prestada en el juzgado.

Que lo cierto es que la testigo se puso en un estado de irritación y exaltación cuando el acusado la pidió explicaciones por la aparición de un preservativo en el coche que agredió al acusado, empezó a tirar objetos e intentó marcharse en el coche de la casa, lo que intentó impedir el acusado por dicho estado y trató de evitar se hiciera daño.

.- Error en la calificación jurídica al no existir dolo no puede haber delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género.

En cuanto al delito leve de injurias se alega que no puede considerarse injurias la pregunta que el acusado le realizó de "si se estaba follando a otro" pues era una pregunta por la aparición del preservativo en el coche.

.- Subsidiariamente se solicita la aplicación de la atenuante 3º del artículo 21 dado que la actuación de Estrella ante la pregunta de ponerse agresiva, pegarle, tirar el móvil contra la pared, tirar una mesa contra Gabino y romper un cristal crea un estado tal perfectamente compatible con el arrebato que puedo causar que el acusado no controlase perfectamente al cogerla.

SEGUNDO.- En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: " En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia"

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso la Juzgadora de Instancia da por probado que el recurrente ha cometido un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal, y un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal basándose en la declaración de la víctima la cual relata que cumple los requisitos jurisprudenciales para ser tenida como prueba de cargo así como atendiendo a la documental obrante en las actuaciones.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Gabino que justifica el dictado de una sentencia condenatoria respecto a los hechos ocurridos el día 27 de septiembre de 2020.

Así, en el acto de juicio Estrella declara que septiembre de 2020 eran pareja. El día 27 de septiembre estuvieron comiendo y fue todo de maravilla, se fueron para casa y ella se quedó dormida. Él le cogió el móvil y se lo desbloqueó y vio una conversación de nada importante con un compañero de trabajo que es amigo de su jefa con el que a veces cuando cerraban en el bar iban a tomar algo a una cafetería y ahí empezó la cosa, que si ella estaba follando, que si estaba ligando con él, por celos y cosas así. Ella intentó quitarle el móvil, se zarandearon, se pegaron, ella se defendió, recuperó el móvil, cogió la mesilla y la lanzó contra él y se rompió. Salió corriendo a la parte de atrás de la casa, tenían un patio, antes de llegar al patio tenían una habitación o saloncito y la puerta estaba cerrada, él la cogió y la tiró a la cama se escapó de él con la pierna rompió el cristal de la puerta para escaparse por la parte de atrás de la vivienda, dijo socorro y cree que la vecina lo escuchó y llamó a la guardia Civil, ella intentó saltar la valla y él la cogió y la tiró para atrás. Él la cogió del cuello para que no chillara y tiró para atrás. Como él intentó cogerle el móvil lo tiró al suelo. El le dio un bofetón y ella se lo devolvió. Ella ya tenía una pierna y la pasó por el muro y él la agarró y la tiró y ella cayó al suelo de espalda. El se puso encima de ella y la agarró el cuello y cuando vio que casi no respiraba la soltó y justo llegaban los paramédicos y la Guardia Civil. Cree que fue la vecina la que llamó a la Guardia Civil.

Que sí le había dicho a Gabino que estaba embarazada y cree que él sí se ocupaba de ella. Las primeras pruebas le dieron positivas. Que está en tratamiento psicológico, Que su medicación se toma una vez al mes y siempre la ha tomado y cuando no ha podido tomar la inyección ha tenido en casa sus pastillas. Que sabe de qué está diagnosticada por depresión muy fuerte, la tuvieron que ingresar, le quitaron a su niña. No tiene más enfermedad que depresión.

Frente a dicha declaración el acusado Gabino declara que el 27 de septiembre de 2020 fue a limpiar el coche y se encontró un condón usado, se quedó un poco sorprendido y cuando llegó a casa ella le dijo oye encontré este condón y ella se puso como una loca. Sí que es cierto que ella intentó marcharse con el coche. Que no le llamó puta, ni le dijo que me estabas poniendo los cuernos. Ella intentó irse saltando una valla, estaban en el salón, tiró una mesa e intentó salir saltando una valla, no sabe por qué ya que estaba todo abierto. Que como estaba embarazada él la sujeto, entre la cintura y el hombro para que no saltara. Que no puso su pierna sobre el abdomen de Estrella. No la apretó el cuello, solo la sujetó para que no saltara la valla. Tanto la puerta de la casa como el portón principal estaban abiertos. Fue él el que llamó a la Guardia Civil porque ella se había descontrolado. Ella tiene un problema psiquiátrico y en ese momento llevaba un mes o así que no tomaba la medicina.

En el recurso de Gabino se alega que no se cuenta con otra prueba que la declaración de la víctima no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser tenida como prueba de cargo.

En este orden de cosas, debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1999 indica " La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 )."

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece " Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas."

En cuanto al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva no puede acogerse la alegación contenida en el recurso en el sentido de que dicho requisito no se cumple por ser una persona que según se puede ver en el parte de asistencia que se adjunta como anexo al atestado es "paciente en tratamiento psiquiátrico". Dicha alegación, carente de cualquier informe sobre la patología de la acusada que ponga en entredicho la credibilidad de su testimonio no puede ser acogida.

De hecho, por la defensa se solicitó como prueba anticipada informe pericial de la médico forense a la vista de la medicación que tomaba Estrella (Abillif Maintena) y en dicho informe se señala que se trata de un psicofármaco que se encuentra dentro de los fármacos antipsicóticos atípicos o neuroléticos, administrado por vía intramuscular. Que se trata de un fármaco que se usa en cuadros de esquizofrenia, manía, DIRECCION001 en pacientes estabilizados y con tolerancia previa oral al mismo. Que también puede ser usado en combinación o sólo para otros cuadros morbosos como depresiones o alteraciones conductuales.

Igualmente en dicho informe se señala al punto 3º " Además de la multicausalidad que en esencia supone la conducta humana, no disponemos de datos médicos objetivos distintos a los dichos que nos permitan conocer el cumplimiento o no del tratamiento prescrito ni la existencia de diagnósticos psiquátricos de la peritada. Únicamente tenemos constancia de la crisis de ansiedad recogida en el parte de lesiones. Es por todo ello, que "la forma que actuó la misma el día de los hechos, con rotura del teléfono móvil, fractura de la mesa y cristales" no puede relacionase de manera inequívoca con una causa como las que se recogen en el motivo de la pericial, además de que en cualquier caso la realización de unos actos como los descritos podrían encuadrarse también en una situación de patología mental". Dicho informe es ratificado por la médico forense en el acto de juicio.

En cuanto al requisito de persistencia en la incriminación basta comparar lo declarado en el juicio con la declaración prestada por la denunciante en el momento de interponer su denuncia y en el juzgado de instrucción para comprobar que el relato coincide en lo esencial, debiendo recordar que es reiterada la jurisprudencia que señala que la persistencia en el testimonio de la víctima-como presupuesto de la credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

Es cierto que en el acto de juicio Valderlucia no se refirió a la palabra "puta", y fue más genérica que lo declarado en anteriores fases del procedimiento, en concreto en la declaración que cosnta grabada en el expediente digital y que se prestó ante la juez de instrucción el día 28 de septiembre de 2020, pero la denunciante sí dijo que la insultó y en cuanto a la expresión "te estás follando a otro" es en el propio recurso en el que sostiene que sí lo dijo a modo de pregunta, tratándose de una expresión vejatoria que encaja con la descripción de los hechos realizada por la denunciante.

Además, el hecho de que la víctima no concretase tanto los hechos como hizo en un primer momento no lleva a dudar de su postura inculpatoria con respecto a lo ocurrido el 10 de Julio de 2.018, puesto que conforme se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª 19 de Abril 2.010, Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. "En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997, 18-IX-1998, 15-III-1999 y 6-IV-2001, entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso) y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Por otro lado, consta en la causa parte de asistencia por lesiones de fecha 27 de septiembre de 2020. En dicho parte se recoge que se trata de una paciente que refiere haber sufrido agresión pro su pareja, la agarra del cuello y le tira contra una pared y cae al suelo, refiere agresión por su pareja, acude acompañada por las fuerzas de seguridad del estado, paciente con llanto continuo, orientada en tiempo y espacio, ansiosa, eupneica, edema cervical anterior con alguna pequeña erosión cutánea lineal de 3-4 cam, abrasión cutánea en codo drcho.. y en zona de arc interfalágica de 2º y 3º dedos de mano izquierda, edema en cara volar de zona de 5º metatarsiano distal con dolor a la palpación, dolor a la palpación de zona rotuliana de rodilla derecha sin cajones ni bostezos ni derrame intrarticular. Derivo a urgencias hospitalarias para valoración psiquátrica y radiológica por probable fractura de 5º metatarsiano de mano izquierda.

Asimismo, consta informe médico forense de sanidad de Estrella en el que se objetivan las lesiones como: edema cervical anterior con pequeña erosión lineal de 3-4 cm, abrasión cutánea codo derecho y articulación interfalángica de 2º y 3º dedos mano izquierda. Edema 5º metatarsiano con dolor palpación. Gonalgia derecha. En dicho informe se recoge expresamente que dichas lesiones son compatibles con el mecanismo lesional descrito por la lesionada.

En este caso, la juez de instancia realiza una valoración de la prueba practicada en el acto de juicio que se considera libre, lógica y racional, no observando error alguno en dicha valoración.

Asimismo, el juez de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

TERCERO .- Se alega indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal por considerar que los hechos probados no se pueden encuadrar en dicho delito, manifestando que de la prueba practicada no se patentiza una voluntad clara de maltrato o menoscabo, que lo que ocurrió fue una situación de forcejeo entre ambos, sin intención de maltratar o lesionar.

En definitiva lo que se está alegando es la inexistencia de dolo.

En primer lugar hemos de señalar aunque la víctima habla de forcejeo muto en el salón lo cierto es que en el momento en que se produjeron las lesiones no existe ningún forcejeo sino lo que se describe es un acto de acometimiento cuando la víctima intenta salir del domicilio saltando la valla.

En cuanto a la existencia de dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal, en otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo, dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concreción, obra con dolo directo o eventual, cuando manifiesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en los hechos que se dan por probados en la sentencia recurrida conoce la acción y la trascendencia de la misma así como la violencia en cuyo marco se ejerce. Por lo tanto, obra con dolo.

En este orden de cosas, la STS de 26 de junio de 2.012 del (Pte Colmenero Menéndez de Luarca) razona que el artículo 153, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de su realización.

El incidente acaecido entre ambas partes no está desvinculado de su relación. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada .

Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, basta un dolo genérico de menoscabar la integridad de la mujer con la que se convive o ha convivido , sin que la discusión mantenida por ambas partes permita dejar la conducta al margen del Derecho Penal, quedando la conducta del acusado relatada en los hechos probados claramente encuadrada en el tipo penal previsto en el artículo 153.

En cuanto a la falta de injurias ya hemos dicho que las expresiones recogidas en los hechos probados de la sentencia se subsumen en el tipo por el que se condena al ahora recurrente.

CUARTO.- Por último se solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.3º del Código Penal.

En relación con esta petición debemos señalar que no sólo no se han probado las bases fácticas que permitirían la apreciación sino que la doctrina del TS (entre otras STS 71/2016) recuerda precedentes de la propia Sala que rechazan que en vía de recurso pueda solicitarse lo que no se pidió en tiempo y forma ante el órgano de instancia, así la STS 136/2015 que se rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada " per saltum" en casación " sin haber sido sometida a debate en la instancia, pues no se formuló ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas". O la STS 861/2014, de 2 de diciembre en la que se decía que la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ).

Ciertamente, la STS 71/2016 añade que esa regla general -que "consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia, no pueden introducirse " per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes"- admite excepciones, en primer lugar "la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión" y en segundo lugar, "la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada. No obstante, en este caso no se da ninguna de estas circunstancias.

En el escrito de defensa (acont. 217) no se solicita la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y en trámite de conclusiones la letrada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales sin que tampoco se haga referencia alguna a la atenuante en el informe final, de ahí que en la sentencia ni siquiera se trata esta cuestión.

Por todo ello, en aplicación de la doctrina expuesta procede también desestimar la alegación relativa a la aplicación de la atenuante que ahora se solicita en el recurso.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Gabino confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.