Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
No se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.
PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la Instancia, se formaliza, una impugnación por parte de la defensa de la acusada , que desarrolla en tres motivos, que aluden respectivamente, uno previo, en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la existencia de dudas razonables sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado; un primero, por error en la valoración de las pruebas en relación con los hechos que la sentencia califica como constitutivos de tres delitos de lesiones causadas por imprudencia grave, existiendo incorrecta aplicación de art. 152 1. 1º CP , -según se dice- porque la imprudencia debió calificarse como leve y, por tanto, quedar fuera del Código Penal, debiendo extrapolarse a al ámbito de aplicación de la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil; y, de forma subsidiaria un segundo, en el que considera la imprudencia como menos grave, solicitando que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se absuelva a la recurrente de los delitos objeto de condena.
SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recuso, y de cara a valorar las cuestiones que centran el objeto del primer motivo, atinente al supuesto error en la valoración de la prueba, debe recordarse que, en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).
Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
TERCERO. - Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que acusado cometió los hechos por los que se le condena como autor de tres delitos de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152 1. 1º CP, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes de los delitos objeto de condena y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del juzgador de instancia, considerándose en este caso como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto la declaración de los perjudicados Agustina, Enma y Juan María, que ofrecen una versión concordante en lo sustancial en cuanto al modo en el que acaecieron los hechos; testimonios estos que resultan corroborados por la declaración testifical de Dª Adriana, así como por las manifestaciones del agente de Policía Local de Burgos n.º NUM000, quien ha emitido el informe técnico sobre reconstrucción del accidente que obra a los folios 16 y siguientes del atestado policial que consta en el Acontecimiento informático n.º 64 de la causa., y finalmente, también tiene en cuenta la declaración de la acusada Dª María Inmaculada.
En efecto, según puede comprobarse en el Visor Digital, y así lo valora el jugador de instancia, mientras los perjudicados manifestaron que cuando se encontraban aproximadamente a la mitad del paso de peatones fueron atropellados por un vehículo, lo que fue corroborado por la testifical de Dª Adriana, refiriendo que cuando se dirigía a cruzar el paso de peatones en sentido contrario a los menores, observó como el coche no frenó y se llevó por delante a los anteriores siendo todos ellos desplazados como consecuencia del impacto; esta testigo corrobora la versión; por su parte la acusada manifestó en el plenario que, circulaba con su vehículo y que no vio a los menores, existiendo una barandilla en el margen izquierdo de su carril de circulación que impedía la visión en cuanto a las personas que pretendían acceder al paso de peatones señalando también que iba un poco justa de tiempo para llegar a su puesto de trabajo, conociendo el lugar pues pasaba a diario para ir a su trabajo siendo el atropello de los perjudicados en el centro del paso de peatones.
Es más, para el juzgador de instancia también cobra especial relieve probatorio el testimonio prestado por el agente de la Policía Local de Burgos n.º NUM000, quien emitió el informe técnico sobre reconstrucción del accidente que obra a los folios 16 y siguientes del atestado policial que consta en el acontecimiento informático nº 64 de la causa, informe que concluye que la causa del accidente viene dada por el hecho de que la conductora del vehículo no habría respetado la prioridad de paso de los peatones en cuanto a la existencia del paso de peatones en el que acaecieron los hechos litigiosos; sosteniendo en el acto del juicio, que la colisión sobrevino por la falta de atención de la conductora sin haber observado a los peatones, y que es cierto que según circulaba el vehículo, en el lado izquierdo había un murete de hormigón que dificultaba la visión de los peatones hasta unos 10 metros antes del paso de peatones, indicando no obstante el funcionario policial que había señalización previa suficiente avisando de la existencia del paso de peatones, lo que corrobora el atestado policial (folio 18 del atestado).
Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia para motivar una sentencia condenatoria y las alegaciones de las partes, prima facie debemos señalar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto en la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración de la existencia de prueba apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia de, art. 24 de la Constitución para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por el Juzgador "a quo", pretendiendo sustituir el criterio de éste, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, por el suyo propio, que acreditan la comisión por la acusada los hechos objeto del presente procedimiento, obviando que, la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba, veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida al basarse en la valoración de la prueba subjetiva practicada en el acto del juicio, sin que se haya practicado prueba alguna de descargo a instancia de la defensa con virtualidad eficiente como para contradecir la prueba motivadora de la condena ahora recurrida.
En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).
Por ello, en el presente caso, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las pruebas motivadoras de la condena que ahora se recurre, entre las por lo que ahora interesa, y de forma resumida, acreditan que no hay controversia entre las partes, no solo en relación a la conducción del vehículo por parte de la acusada en la fecha señalada, sino también en cuanto al hecho de que los menores perjudicados resultaron atropellados por el vehículo conducido por la acusada cuando cruzaban por el paso de peatones, como de las diferentes lesiones sufridas por los mismos, existiendo tan solo discrepancias en cuanto a los preceptos legales finalmente aplicados.
Así las cosas, entendemos que, en el motivo ahora examinado, la recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a sus propias declaraciones en el juicio, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, ya que, en definitiva, tan solo se articulan por vía de recurso meras hipótesis y conjeturas que no gozan de aptitud como para enervar la prolija valoración contenida en la sentencia recurrida que resulta acorde a las máximas de experiencia que enmarcan el principio de inmediación que rige en el proceso penal.
Por todo ello, haciendo nuestros los argumentos expresados en la sentencia recurrida, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos compendiados en el factum de la sentencia recurrida, tanto .
En consecuencia, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de ahí que proceda la desestimación del motivo alegado en relación con la valoración de la prueba.
CUARTO. - Dicha conclusión conecta con el motivo previo en el que se invoca en su exposición argumental la presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, al entender que dicho principio ha sido obviado por el juzgador de instancia.
Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13, de 25 de Abril nos dice que: "...dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las n.º. 185/07 y 335/07).
En el caso, la alegación previa basada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -según se dice- "porque los hechos enjuiciados no pueden ser valorados en ningún caso por encima de una imprudencia leve, despenalizada por el Código Penal y, en consecuencia, lo que procede es la absolución", debe ser, igualmente, desestimada, ya que el único argumento que emplea la recurrente es la crítica a la sentencia y al juzgador de instancia porque ha llegado a una conclusión sin soporte legal, al valorar erróneamente la prueba, y calificar los hechos como constitutivos de tres delitos de lesiones causados por imprudencia grave del art. 152.1.1º del Código Penal.
Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esa declaración personal aparece corroborada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la sentencia impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.
La doctrina de esta Sala 2º del Tribunal Supremo considera que el "principio in dubio pro-reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2021, entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006, de 31.1: "en casación solo vale el principio " in dubio pro-reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado.
En el caso examinado, entendemos que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el juzgador de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente cometió los hechos descritos en el factum de la sentencia de instancia, sin que le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por la recurrente, en atención a las pruebas existentes en la causa, de las que llega a la conclusión que el atropello es imputable a la inobservancia por la acusada de la más elemental diligencia en la conducción.
Por todo lo cual, la desestimación del motivo previo del recurso es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria acreditativa de los hechos declarados probados en el factum de la sentencia recurrida.
QUINTO. - Cuestión diferente es valorar si, como sostiene el recurrente, en los motivos 1º y 2º, se ha producido infracción por indebida aplicación del 152.1 1º del C.P., al entender, con carácter principal, que las circunstancias concurrentes en el atropello constituirían una negligencia leve -despenalizada por la LO 1/2015- o, a lo sumo, de forma subsidiaria, una imprudencia menos grave, lo que, en todo caso, justifica la revocación de la sentencia de instancia con la absolución de la recurrente.
Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente, no sin antes anticipar que, lo singular del caso radica en que, al haber ocurrido los hechos día 11 de abril de 2019, resulta de plena vigencia y aplicación la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo , de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, y que entró en vigor el 3 de marzo de 2019 (BOE 53, Sc 1, pag. 20.278), y no, como parece desprenderse de las alegaciones de las partes, la reforma operada en el Código penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
En efecto, la reforma operada en el Código Penal, en el art. 152 por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de marzo -que ya no estaba vigente al momento de comisión de los hechos-, tipificaba la conducta de:
1. " El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y al resultado producido :
1.º Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del art. 147.1º. 2.º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del art. 149.
3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se trate de las lesiones del art 150...
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, será castigado con una multa de tres a doce meses".
A su vez, en esta misma reforma operada en el CP, la imprudencia leve (que estaba prevista en el art. 621 CP) queda derogada -Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días-. ), es decir, queda despenalizada, estableciéndose únicamente la punición, pero como delito de la imprudencia grave (tradicionalmente equiparable a la temeraria) y de la imprudencia menos grave, pero, con el importante matiz, en este caso, tan solo cuando se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, que no es el caso, por cuanto las lesiones de las menores perjudicadas integran en su forma dolosa el tipo del art.147.1º por la existencia de tratamiento médico.
Por su parte, el artículo 1902 del Código Civil , establece que, " el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".
Por su parte, la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo , de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, y que resulta aplicables, da una nueva contenido al artículo 152 , que queda redactado del siguiente modo:
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado , se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.»
Pues bien, en nuestro caso, el juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, al amparo del art. 741 de la LECr., llega a la conclusión de que hay responsabilidad penal de la acusada, pues sobre la base del riesgo inherente a la conducción de vehículos a motor, los peatones tienen preferencia de paso en el paso de peatones y tal preferencia no se ha respetado por ésta, previsiblemente por una distracción o una falta de atención que puede ser involuntaria, pero que es imputable a la acusada; responsabilidad que no desaparece por el hecho de existir una barandilla o muro lateral que reduzca la visión del conductor, pues es claro que la conducción ha de adaptarse a las circunstancias de la vía lo que en este supuesto es claro que no se ha verificado por parte de aquella, debiendo entenderse como propio de la diligencia exigible a un conductor medio que ante la existencia de obstáculos o elementos que dificulten la visibilidad, la velocidad del vehículo debe moderarse y adecuarse a esta circunstancia lo que no parece que haya sucedido en este caso.
Por ello, entiende que, nos hallamos ante un supuesto de imprudencia grave, en tanto los hechos ocurrieron a la altura de un paso de peatones en el que los perjudicados ya se encontraban en el centro considerándose por lo anteriormente expuesto que el hecho de no percatarse de la presencia de aquellas ha respondido a una desatención o despiste; por lo que concluye que nos encontramos ante una imprudencia grave derivada de una completa desatención en la conducción por parte de la acusada, apoyando tal razonamiento en una sentencia de esta Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 16 de mayo de 2013.
A su vez, el Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso, señalando en su informe obrante en el Acont.n.º 126 del Visor Digital que, "visto el resultado de las pruebas del acto de juicio oral, y estando al caso concreto, se considera que pudiera tratarse de un delito de imprudencia menos grave ".
Por su parte, ambas Acusaciones Particulares personadas consideran que nos hallamos ante un delito de imprudencia grave ( Acont.n.º 128 y 130), al resultar de aplicación los arts. 10.2, 13, 25 y 53 del real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los arts. 45, 46.1 y 65 del Reglamento de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre.
Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal. Así, tradicionalmente se consideraba grave cuando se producía la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno o también como absoluta falta de previsión y cuidado por desprecio de las normas de cautela que aun la persona menos cuidadosa hubiera atendido.
Para configurar la imprudencia penal, al margen de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo , representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2005 y 14 de Febrero de 2007).
Desde esta configuración, el citado Tribunal Supremo tiene establecido, con uniformidad y reiteración, que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código Penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve -constitutiva de la simple falta -ya derogada por la LO 1/ 2.015-, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre distintas clases de imprudencias punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto debatido.
Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2.012, ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado , conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ("factor psicológico") o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ("factor normativo"), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y, asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre supuestos en los que la víctima es atropellada en un paso de peatones, señalando, con carácter general, que el atropello en un paso de peatones no determina la gravedad de la infracción, estableciendo la diferencia entre imprudencia grave y7o menos grave en la concurrencia de circunstancias específicas, tales como conducir a exceso de velocidad, o estar afectado por la ingesta del alcohol, o saltarse el semáforo en rojo, entre otras, pero deslindando claramente la interpretación del hecho en función de que el atropello se hubiera cometido o no antes de la entrada en vigor de la Le 2/2019, de 2 de marzo.
Así, por ejemplo, en la sentencia apuntada por el jugador de instancia, y en la dictada en fecha 25/07/2012, en el rollo de Apelación n.º 134/12 , condenamos por delito de imprudencia grave por tratarse de un atropello en un paso de peatones en el que el acusado conducía a velocidad excesiva y tenía plena visibilidad del lugar del siniestro, al entender que lo verificaba "...con notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio..., ello dada la obligación impuesta a todo conductor de circular en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos, lo que supone una falta de atención permanente a la conducción, con completa desatención de las obligaciones viarias básicas".
A su vez, en el Auto de fecha 18/06/19, dictado en el rollo de Apelación n.º 294/19, examinamos el hecho de ser atropellado un anciano, de 81 años, a las 10,55 h., del día 30 de noviembre de 2018, en el paso de peatones existente en esta ciudad, por parte de la furgoneta conducida por el denunciado, existiendo buena visibilidad.
En este caso, llegamos a la conclusión de que, un análisis detenido de las actuaciones contenidas en el atestado policial lleva a obtener la convicción de que en modo alguno queda acreditado que el denunciado infringiera de forma relevante el deber objetivo de cuidado exigido por la circulación viaria, con la entidad necesaria como para considerar tal conducta como constitutiva de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, entendiendo que, por el efecto irretroactivo de la Ley ( art. 3 del Código Civil), resultaba inaplicable la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor, y que, por tanto, los hechos denunciados no encajaban en la antijuricidad del tipo penal imputado, en la conclusión de que tales hechos pudieran tener consecuencias en el orden jurisdiccional civil ( art. 1.902 del Código Civil), en modo alguno penales.
Por su parte, en el Auto de 9/07/21, dictado en el rollo de Apelación n.º 418/21, examinamos e caso de un atropello que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2.020, sobre las 14'30 horas, de un peatón en un paso de cebra (con prioridad de paso para el mismo), en un tramo en el que el límite de velocidad es de 30 Km/hora; con señalización vertical de Stop y de situación de paso de peatones; siendo visible el paso de peatones desde el PASEO000 (por el que circulaba el vehículo) a una distancia de 36 metros; con el punto de colisión en el carril de circulación hacía la CALLE000, (conforme a la diligencia de inspección ocular del atestado acontecimiento nº 1, página nº 13, junto con el croquis de la página nº 23 y fotografías de la página nº 19). Igualmente, en las conclusiones de los agentes se indica, por una parte, no haberse observado ningún tipo de huella o vestigio que pudieran determinar un exceso de velocidad por parte del vehículo implicado; y, por otro lado, como se reflejó con anterioridad se señala como causa principal posible despiste del conductor del vehículo al no percatarse de la presencia del peatón atravesando la calzada por el paso de peatones, (página n.º 16).
Y llegamos a la conclusión de que, ante tales datos y elementos, en el momento procesal en que nos encontramos, no procede determinar si estamos ante una imprudencia grave o menos grave, pues tal cuestión corresponde propiamente a la valoración que ha de efectuarse en la fase del juicio oral, ante el debate y las pruebas que se practiquen en el mismo bajo las debidas garantías, aunque sí apuntamos que, si consta la existencia indiciaria de una imprudencia grave en la conducta denunciada consistente como venimos indicando en un atropello a un peatón en un paso de peatones que demuestra la falta de adopción del cuidado debido por parte del conductor del vehículo, arrollando al peatón a quien causó las lesiones y a referidas, por lo que acordamos continuar con la tramitación de las presentes diligencias previas con la práctica de aquellas que se estimen pertinente, y ello perjuicio del resultado que se pueda acreditar en su caso, tras la celebración del juicio.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, las controversias interpretativas que pudieran plantearse sobre la graduación de la imprudencia han sido resueltas con suficiencia por la jurisprudencia; y así, entre otras, merecen destacarse las que siguen:
I.- STS 284/2021, de 30 de marzo , dictada por el Ilmo presidente del TS. Sr Marchena En ella se realiza una remisión a la STS 421/2020, 22 de julio , (Ponente Sr. del Moral) que estimó el recurso promovido por el Ministerio Fiscal y consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, por lo que resulta de interés la transcripción literal de algunos de sus pasajes:
"La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (R DL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152CP .
"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".
La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:
1.- Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.
b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.
c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.
Desarrol lemos esta idea:
1.- Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.
b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:
1.- Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.
2.- O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.
La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.
La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.
Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:
1.- Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.
b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.
c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.
Pese a lo bienintencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.
La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio".
La sentencia que estamos glosando, de tanta relevancia para delimitar la frontera conceptual entre las distintas formas de imprudencia, incorpora en su FJ 6º el siguiente razonamiento:
"Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142CP (y 152).
Según el art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (L SV ) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):
1.- No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. (...).
c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.
d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.
e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.
f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.
g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.
h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.
i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.
j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.
k) No respetar la luz roja de un semáforo.
l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.
(...)
m) Conducción negligente.
(...)
ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.
o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.
(...)
r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.
(...)
u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.
v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.
(...)
x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.
(...)
z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibido"..
Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):
1.- No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.
b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.
c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.
(...)
e) Conducción temeraria.
f) Circular en sentido contrario al establecido.
g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.
(...)
i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.
(...)
k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.
(...)
ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial.
Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal). No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente. También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconado hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.
No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, 'in casu', razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.
Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).
Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.
La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.
La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente".
II.- STS 284/2021, 30 de marzo de 2021 , que señala lo siguiente:
"Como puede apreciarse a la vista de la fundamentación jurídica de estos precedentes, la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas - LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio judicial, han generado el efecto contrario. Hablar de imprudencia supone situar al intérprete en el terreno de lo valorativo. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.
Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Esa pereza en la narración del juicio histórico está, sin duda, alentada por el propio art. 76 de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial que, por ejemplo, considera infracción grave la "conducción negligente" (art. 76.m). Con el mismo defecto, el art. 77.e) cataloga como infracción muy grave la "conducción temeraria".
En este contexto normativo, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción.
No podemos compartir la idea de que el hecho imputado al recurrente merezca el calificativo de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 de l CP . Y no lo merece conforme a la jurisprudencia de esta Sala -transcrita en sus pronunciamientos más recientes- que ha abordado la delimitación conceptual entre las dos formas de imprudencia, grave y menos grave.
No fueron la absoluta falta de previsión y cuidado, ni el desprecio a las normas más elementales de cautela -en eso consiste la imprudencia grave- las causas determinantes del fatal resultado. Con estricta sujeción al hecho probado, Juan Luis conducía el vehículo de la empresa para la que trabajaba "...haciéndolo sin prestar la atención debida y sin adecuar la velocidad a las circunstancias del tráfico, teniendo en cuenta que se trata de una carretera estrecha y sinuosa por la que es frecuente que transiten personas, lo que provocó que no se apercibiera de la presencia en el lado derecho de la carretera de Dña. María Inmaculada (...) a la que embistió por la espalda".
Es cierto que el art. 76 de la Ley 6/2015, de 30 de octubre, sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, considera en su apartado a) infracción grave " no respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida". La misma infracción, conforme al art. 77.a) puede tener el carácter de muy grave. Todo se hace depender del cuadro incorporado al anexo IV de esa la ley.
Pero, como venimos insistiendo en los fundamentos jurídicos precedentes, no basta la simple y acrítica constatación de que se ha producido una infracción reglamentaria para concluir irremediablemente el juicio de tipicidad en unos términos que supondrían la resurrección de la histórica imprudencia con infracción de reglamentos. La aplicación de los conceptos normativos propios del derecho penal -y la imprudencia lo es de modo incuestionable- no puede hacerse depender del juego de un enunciado legal que operaría a modo de presunción iuris et de iure.
De hecho, el laconismo del juicio histórico ni siquiera permite cuantificar ese exceso de velocidad, impidiendo así calificar la infracción imputada entre aquellas que la Ley 6/2015 co nsidera graves o muy graves. No se olvide, además, que incluso si obtuviéramos una conclusión sobre ese extremo a partir del análisis reduccionista que la jurisprudencia viene intentando evitar, resultaría que la infracción grave del art. 76 de la Ley 6/2015 es, conforme al art. 142.2 de l CP , una imprudencia penal menos grave.
En el momento de la calificación jurídica de un homicidio por imprudencia cometido con vehículo de motor, la gravedad de la infracción del deber de cuidado no puede prescindir de la intensidad de la desatención que está en el origen de la acción negligente. La fidelidad a un tipo penal lastrado por su deficiente técnica legislativa conduce de forma irremediable a lesionar los principios de culpabilidad y proporcionalidad".
Pues bien, en nuestro caso, no podemos compartir el motivo principal de la parte recurrente, ya que, a la vista de la legislación y jurisprudencia aplicable, no es posible hablar de un supuesto de imprudencia leve que la reducción o la categoría de la ya derogada falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, que no es el caso, por las circunstancias concurrentes en el caso de autos.
Tampoco podemos coincidir con el juzgador de instancia con la conclusión de que la i mprudencia causante del atropello, debe reputarse como grave a los efectos de catalogar la entidad penal de la omisión de la acusada, quien, si bien, antes de realizar la maniobra de introducción en el paso de cebra, debió asegurarse de que no existían riesgos para los viandantes; y aunque haya elementos de prueba de los que se desprende que la acusada obró de modo imprudente en la conducción al no percatarse de las circunstancia viarias, lo cierto es que, como se argumenta en la sentencia recurrida, se trató más bien de un descuido o despiste, que estaba minorado por la existencia de un murete de hormigón que dificultaba la visión de los peatones hasta unos 10 metros antes del paso de peatones, sin que, en definitiva, concurriera alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 CP, lo que impide calificar los hechos como una desatención grave y permanente en la conducción.
Por ello, debe calificarse el hecho como constitutivo de imprudencia menos grave, categoría de fronteras difusas, y que, según constante jurisprudencia, sería intermedia con las tradicionales temeraria ( grave) y simple ( leve) y para lo que se requiere una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia o también, cuando se produce la inobservancia de una diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor, ni tampoco al del menos cuidadoso, es decir, una omisión de un deber de cautela y precaución medianamente exigible en las circunstancias concretas.
Pues bien, sobre la nueva categoría de la imprudencia, la menos grave introducida en el Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, y la posterior efectuada por la LO 2/2.019, de 1 de marzo, hay que señalar que no define el legislador el alcance y contenido de este tipo de imprudencia. La correlación que hace el precitado artículo 152 núm. 2 entre infracción reglamentaria grave con infracción penal menos grave no es automática, pues el inciso final del artículo deja al Tribunal el lógico margen apreciativo para, tras examinar las circunstancias concretas del tráfico, valorar el grado de imprudencia y resolver en consecuencia. Es decir, se otorga al Juez la facultad de no apreciar la imprudencia menos grave, a pesar de que el resultado de las lesiones sea consecuencia de una infracción de las tipificadas como graves, atendiendo por ejemplo a la menor intensidad del riesgo creado, la menor previsibilidad del resultado o la mayor diligencia.
Pero, en este caso, tal calificación deviene de que la acusada infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos omitiendo las medidas precautorias adecuadas, que le obligaba a una mayor exigencia en la maniobra de acceso a una paso de peatones, en la vinculación de los deberes objetivos de cuidado, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible", así como de del artículo 65 1.a) del reglamento de Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, que otorga prioridad de paso a los peatones sobre los vehículos por tratarse, en el caso, de un paso de peatones debidamente señalizado, y cuya infracción tiene la consideración administrativa de grave, tal y como se desprende del art. 65 4, del aludido Reglamento General de Circulación., puesto que la reforma aplicada establece que, " Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Por tales razones, y con estimación del motivo subsidiario invocado por la Defensa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, procede reputar como imprudencia menos grave la omisión llevada a cabo por la acusada en la ocasión de autos, lo que debe llevar a revocar en parte la sentencia recurrida, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.
SEXTO. - Así las cosas, y en cuanto a la penalidad intrínseca a la infracción cometida, debe tenerse en cuenta, en clave de interpretación y aplicación proporcional al precepto que ahora se aplica, lo argumentado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que, en cuanto a la individualización de las penas por el delito aplicado, argumenta lo que,
"Siendo María Inmaculada autora, a los efectos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de tres delitos de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1 en concordancia con 147.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, delitos que deben penarse conforme al artículo 77.1 y 2 del Código Penal , procede imponer la pena de 14 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años nueve meses, lo que de conformidad con el artículo 47 del Código Penal conlleva la pérdida de vigencia del permiso de conducción: en cuanto a la individualización de la pena, hay que partir de la base de la condena del delito más grave que ha de penarse en la mitad superior conforme al artículo 77 del Código Penal , y a partir de ello se fijan las penas en esta duración atendiendo a que fueron tres las personas atropelladas, al largo plazo de curación de las lesiones de Agustina, a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y al hecho de que la acusada carecía de antecedentes penales vigentes en la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, tal y como se desprende de la hoja histórico penal obrante en el acontecimiento informático nº 125 de la causa"..
En el caso, el nuevo tipo que ahora se aplica es el previsto en la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, en concreto el artículo 152 , que queda redactado del siguiente modo:
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año".
En el presente caso, en atención a la entidad y graduación de la imprudencia, en relación con el interés jurídico vulnerado -al causar lesiones con tratamiento médico a tres menores-, y al tenerse que imponer la pena en la mitad superior conforme al artículo 77 del Código Penal, por vinculación con el criterio mantenido en la sentencia recurrida, procede, en equidad, imponer a la acusada, la pena de 9 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 10 meses, lo que, de conformidad con el artículo 47 del Código Penal, no conlleva la pérdida de vigencia del permiso de conducción.
SÉPTIMO. - Estimándose en parte el recurso de Apelación interpuesto de forma subsidiaria por la parte recurrente, en el motivo 2º, con la adhesión del Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), manteniendo la imposición de las costas de primera instancia a la condenada, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
