Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 72/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO. El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Romulo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.

El Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1709/02, de 15 de octubre).

En sentencias, entre otras muchas, nº. 345/18, de 11 de julio; 396/18, de 26 de julio; o 13/19, de 17 de enero, configura el delito de abuso sexual enmarcado en los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

b) Un elemento subjetivo o tendencial que se incorporará a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Si bien, no sobra recordar que el dolo correspondiente a los delitos de abusos sexuales no comprende ánimo especial alguno sino, lisa y llanamente, el conocimiento de la acción realizada y del contenido o significado sexual de la misma.

Con respecto al elemento subjetivo nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia nº. 201/21, de 4 de marzo, que "tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 132/13, de 19 de febrero; 411/14, de 26 de mayo; 737/14, de 18 de noviembre; 897/14, de 15 de diciembre; 60/16, de 4 de febrero; 957/16, de 19 de diciembre; 147/17, de 8 de marzo; 415/17, de 8 de junio; 424/17 de 13 de Junio; 433/18 de 28 de Septiembre; 524/20, de 16 de octubre; 659/20, de diciembre; o 111/21, de 10 de febrero), entre otras, como las SSTS 807/2014, de 2 de diciembre; 853/2014, de 17 de diciembre; 517/2016, de 14 de junio; o 547/2016, de 22 de junio, que el recurso cita)".

c) La falta de consentimiento por parte de la víctima para permitir el contacto corporal o tocamiento, al tener el delito como bien jurídico protegido la libertad o indemnidad sexual de la víctima que se ve constreñida por la acción inconsentida sobre su cuerpo. La sentencia del Tribunal Supremo del 29 de junio de 2009 analiza la cuestión del consentimiento y su prueba, indicando que el tipo penal imputado "no exige que se proclame que el acusado conocía la falta de consentimiento. Basta con que el autor del delito no tenga constancia de que la víctima consiente sus actos abusivos. Y es que no cabe presumir el consentimiento para dichos actos. Aunque no se descarte el efecto excluyente de la tipicidad de un consentimiento tácito, si éste es inequívocamente acreditado".

Se establece una penalidad agravada cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Con la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se unifican los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, estableciendo el nuevo artículo 178 del Código Penal que "es responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona", manteniéndose la modalidad agravada en el nuevo artículo 179 del Código Penal.

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen acreditados, en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba (salvo la modalidad de prueba anticipada) que, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción, viene considerando nuestra jurisprudencia apta para quebrar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO. En los delitos contra la libertad sexual se constituye como prueba básica la declaración incriminatoria de la víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional viene otorgando el valor de prueba testifical, ya que el delito se comete en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y la víctima, relación en la que no suele haber testigos presenciales de lo sucedido.

Esta primacía de la declaración de la denunciante/víctima encuentra su razón de ser en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04, de 24 de marzo; 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia 21 de diciembre de 2006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

TERCERO. En el presente caso comparece en el acto del Plenario la menor Julieta y manifiesta que en la fecha de los hechos acudía al domicilio de su madre, Otilia, sito en la CALLE001, nº. NUM003, DIRECCION000, de DIRECCION001, para el cumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente; en la semana del 20 de Junio de 2.020 convivía en el domicilio de su madre para dicho cumplimiento, residiendo en el mencionado domicilio Romulo, con el que la menor tenía poca relación; en aquellos días, Romulo era la pareja de su abuela que también vivía en la casa; el día 23 de junio de 2020, estaban todos comiendo en la cocina comedor y Julieta se levantó y se fue a la habitación que compartía con su madre para ordenar la ropa y, durante los cinco o diez minutos que estuvo en la habitación, entró el acusado, se le acercó y le dijo que le gustaba, procediendo a agarrarle el culo mientras que los demás estaban en la calle, jugando con su hermano, no había nadie más en casa; le apartó la mano y se fue corriendo a la calle, nerviosa, y se lo contó inmediatamente a su madre y le pidió que se fueran a casa de su tía Fátima que vivía cerca; estuvieron el resto de la tarde en casa de Fátima y volvieron a la casa a dormir; su madre puso una cara rara cuando se lo contó, no le dijo nada, ni le pidió explicaciones a Romulo y se fueron; le sujetó el culo estando los dos de pie; entonces convivía con su padre, siendo una relación buena con él; la denuncia se interpuso días después en Palencia, en julio de 2020, cuando ya estaba en compañía de su padre, tras decirle que Romulo le había tocado el culo; después de interponer la denuncia, cuando tenía que volver a DIRECCION001 para el cumplimiento del régimen de visitas, al no ir, su madre le llamó le mandó al móvil un WhatsApp preguntando porque no había ido y le dijo que como Romulo le había tocado el culo y no quería ir, ni volver a hablar más con él (se le exhibe el pantallazo cotejado y adverado por el Letrado de la Administración de Justicia obrante al acontecimiento nº. 72 del expediente digital); era la primera vez que le corría esto con el acusado; a Romulo le llamaban " Bicho"; hasta entonces tenía buena relación con el acusado, aunque lo veía poco, en alguna celebración (momentos 17:00 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

A preguntas de la acusación particular contesta que ese día, al día siguiente de llegar a Lerma; no estaban sus tías, Fátima estaba en su piso y Ángeles vivía en DIRECCION002 (Burgos); el episodio con Romulo duró unos segundos, estando ella sola en la habitación, vistiendo Julieta un pantalón corto porque era verano; no gritó cuando le tocó el culo; cuando volvió a casa de su padre, primero se lo contó a su tía Clara porque le tiene más confianza y no sabía a quién decírselo porque estaba muy nerviosa, más tarde se lo contó a su padre; si se lo hubiera contado inmediatamente a su padre con el móvil, éste hubiera venido a por ella y no sabe si hubiera habido un enfrentamiento más grave y prefería contárselo en persona, estando más segura (momentos 33:08 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa añade que en la calle no había más personas que su madre, su abuela y su hermano Bruno; no le contó por el móvil a su padre lo que acababa de suceder por miedo a que su reacción fuese violenta (momentos 37:41 y siguientes de la grabación del juicio). La declaración así prestada reúne los requisitos anteriormente mencionados de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, siendo la declaración de Julieta describiendo los hechos con seguridad y nitidez.

No se acredita la existencia de sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro igualmente espurio que nos haga pensar en la manifestación de unos hechos falsos. La menor Julieta refiere que la relación con el acusado Romulo era, hasta la fecha de los hechos, buena, aunque le veía poco, solo en celebraciones familiares o cuando iba a cumplir el régimen de visitas a la madre Otilia. El propio acusado sostiene en su declaración en el acto del Juicio Oral que la relación con Julieta era muy buena (momentos 01:18 y siguientes de la grabación del juicio).

La declaración de la menor aparece corroborada por otras pruebas o indicios objetivos, periféricos y complementarios que le dotan de plena verosimilitud. Así nos encontramos como primer indicio el reconocimiento por parte de Romulo de que, en la fecha de los hechos, 23 de junio de 2020, estuvo en la vivienda de la madre de Julieta, sita en la CALLE001, nº. NUM003, DIRECCION000, de DIRECCION001, coincidiendo en ella con la menor (momentos 02:11 y siguientes de la grabación del Juicio Oral), lo que genera la posibilidad de que pudiera cometer los hechos sometidos a enjuiciamiento, si bien éste, en lógica defensa, niega los mismos, manifestando que ese día nunca entró en casa, encontrándose en todo momento en la calle.

Un segundo inicio lo constituyen las declaraciones de los testigos de referencia Luis Antonio, padre de Julieta, y Clara.

Luis Antonio nos dice que no tenía mala relación ni con el acusado, ni con su exmujer ni con su suegra; cuando su hija retornó de su estancia en DIRECCION001 la vio atribulada, habló con ella y le contó lo que había sucedido; le contó que Romulo había entrado en la habitación cuando ella estaba y le agarró el culo; compareció en la Guardia Civil y formuló denuncia el 5 de julio de 2020 en la localidad de DIRECCION003 (Palencia); en la denuncia se hizo constar que el acusado intentó tocarles el culo, porque Julieta entonces tenía 14 años y el concepto de abusar para ella era algo más grave que tocarle el culo, por eso y por los nervios se escribió así; su hija le dijo que estaba en la habitación doblando la ropa cuando entró Romulo y, por detrás, le agarró el culo y ella le retiró la mano; su hija se lo contó a su tía Clara antes que a él, posteriormente Clara se lo contó a él también; su hija le enseñó una conversación que posteriormente había tenido con su madre por WhatsApp; después de los hechos, Julieta no ha querido volver a DIRECCION001; (momentos 44:45 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la acusación particular sostiene que Julieta le dijo que le había contado a su madre lo sucedido el mismo día en que pasó; si se lo hubiera contado su hija cuando estaba en DIRECCION001, él hubiera ido a por Romulo; Julieta es una niña muy serena, muy tranquila y tiene buena educación, no es mentirosa; (momentos 53:52 y siguientes de la grabación indicada).

A preguntas de la defensa añade que su relación con Romulo, antes de los hechos era normal, no era mala; Julieta habló con su tía Clara al llegar a Palencia, él lo supo después; cuando llegaron a Palencia su hija no estaba bien, estaba nerviosa y le preguntó el por qué (momentos 56:03 y siguientes de la misma grabación).

Clara refiere que vive en Osorno, cerca de la casa de Julieta y de Luis Antonio; al regresar Julieta de DIRECCION001 fue a verla a ella y a su hermano Bruno porque llevaba una semana sin verlos; su sobrina no es una niña que mienta o que invente cosas; cuando llegó vio a su sobrina triste, cabizbaja, mal y le preguntó que le pasaba y Julieta le dijo que Romulo le había tocado el culo en la habitación donde ella dormía, mientras estaba doblando la ropa, su sobrina se marchó del cuarto; por la tarde llamó por teléfono a su hermano Luis Antonio para contarle lo que le había dicho la niña y éste le dijo que acaba de contárselo a él; (momentos 01:21:32 y siguientes de la grabación del juicio).

Un segundo indicio lo encontramos en el WhatsApp remitido, a las 10:36 horas del día 14 de julio de 2020, por Otilia a su hija cuya copia se encuentra en el acontecimiento nº. 72) debidamente cotejado por el Letrado de la Administración de Justicia y no impugnada como prueba documental por las partes. En dicho WhatsApp se recoge la siguiente conversación:

" Otilia: Está aquí Bicho. Kiere hablar contigo.

Julieta: Yo no quiero hablar con ese q ah intentao abusar de mi.

Otilia: Tienes que venir aki a DIRECCION001. Si o si. Si no voy a ir por tu padre y lo sabes y ya te pillare ati.

Julieta: No quiero hablar contigo.

Otilia: si vienes aki no pasa nadas.

Julieta: Te bloqueo.

Otilia: No. Bueno pues tiempo al tiempo y al mierda de tu padre. Ya le pillare".

Lo que determina, una vez más, la manifestación de la menor, persistente a lo largo del tiempo, de que ha sido objeto de abusos por Romulo y que la madre de Julieta tenía pleno conocimiento de lo sucedido.

Un nuevo indicio lo encontramos en el informe mental médico forense emitido el 17 de junio de 2021. En dicho informe, no impugnado por las partes y por ello configurador de prueba pericial documentada, se recoge que la menor no presenta amnesias ni de fijación ni de evocación; describe los hechos con seguridad y nitidez; sensopercepción sin alucinaciones sensoriales ni ilusiones perceptivas; no presenta ni se detecta ideación delirante de tipo primario ni derivada de acontecimientos vitales; presenta un discurso lógico y coherente, acorde a su edad, sin tangencialidad ni circunstancialidad; es capaz de razonar los hechos, sus consecuencias y las circunstancias actuales de forma espontánea. En sus conclusiones se indica que no se detectan trastornos de tipo perceptivo, ni alteración del contenido del pensamiento. Es decir, no se acredita la concurrencia de trastornos psicológicos que pudieran hacer pensar en una fabulación o en una percepción indebida de la realidad sucedida.

La declaración de Julieta es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. En este punto la defensa pretende dar importancia al hecho cierto de que en la denuncia inicial se dice que Romulo intentó tocarle el culo, mientras que en su declaración en la exploración realizada por el Fiscal de Menores y en el acto del Juicio sustituye dicha manifestación por la de que el acusado le agarró el culo. Julieta da en el Plenario la justificación de dicha variación, ratificándose que no fue una mera intentona de tocamiento (susceptibles de generar la comisión del delito en grado de tentativa) sino que hubo efectivamente un tocamiento o agarrón consumado.

Las pruebas de cargo practicadas determinan la comisión del delito objeto de acusación existiendo un tocamiento de contenido sexual (acompañado de la frase "me gustas" dirigida por el acusado a Julieta) realizado sobre una menor de 16 años, sin consentimiento de la misma (consentimiento que se presume inexistente, con presunción iuris et de iure, en menores de 16 años) y con conocimiento por parte del acusado de la naturaleza sexual del tocamiento y la vulneración que con él se realizaba de la libertad sexual de la niña.

Frente a estas pruebas de cargo, la defensa aporta prueba testifical de descargo integrada por Otilia, madre de la menor (momentos 01:01:42 y siguientes de la grabación), Teodora, madre de Otilia y abuela de la menor (momentos 01:28:38 y siguientes de la misma grabación), Ángeles (momentos 01:40:50 y siguientes de la grabación) y Fátima (momentos 01:55:28 y siguientes) tías de la menor. Todas ellas manifiestan que estuvieron comiendo juntas con la menor y su hermano, que no comió con ellos Romulo, que éste vino después y que en ningún momento entró en la vivienda durante la hora o dos horas que permaneció con ellas, pero este Tribunal considera que las declaraciones se encuentran viciadas por una mala relación y animadversión de todas las testigos con el padre de Julieta, Luis Antonio y el resto de la familia paterna, baste para comprobarlo con escuchar las manifestaciones testificales de Fátima (momentos 02:04:20 y siguientes de la grabación).

Pero, aun cuando fuese cierto que el acusado no comió con Julieta el día de los hechos, sí todas las testigos, inicialmente de descargo, manifiestan que Romulo estuvo en el lugar, coincidiendo con Julieta, lo que constituye un indicio más y ratifica la posibilidad de que éste fuese el autor de los hechos, como manifiesta la menor agraviada, pudiendo entrar en la casa y habitación ocupada por Julieta durante un breve periodo de tiempo, sin que fuese apreciada su falta por el resto de las personas, para cometer el tocamiento que Julieta fija en una extensión temporal de breves segundos.

Por todo lo indicado, este Tribunal considera suficientemente probada la comisión de los hechos y su autoría por parte del acusado.

CUARTO. Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, (agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 del Código Penal tras la reforma por L.O. 10/22, de 6 de septiembre).

No aplicamos la agravante específica solicitada por la acusación particular al amparo del artículo 183.4, d), artículo 181.4, e) tras la reforma por LO. 10/22, es decir "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

En el presente caso no existe relación de parentesco alguno del acusado, Romulo con la menor Julieta, limitándose la relación al hecho de que el acusado era o había sido el compañero sentimental de la abuela de la menor, Teodora, no bastando, como pretende la acusación particular, la existencia de una presunta relación análoga a la categoría de abuelo materno, sino que sería preciso, además, la existencia de una relación de convivencia familiar de la que el autor de los hechos se pretende prevaler para la comisión del delito, no para la obtención del consentimiento de la menor, ya que éste será siempre inválido por la edad de la misma.

El Letrado de la acusación viene a alegar como fundamento de la aplicación de la agravante específica del artículo 183.4, d) del Código Penal sentencias del Tribunal Supremo nº. 355/15, 121/16, 159/17 y 784/21, señalando la existencia de una relación análoga a la de abuelo y nieta entre Romulo y Julieta. Sin embargo todas las sentencias mencionadas se fundamentan, no en una relación parental, sino en la concurrencia de una relación de superioridad propiciada por la convivencia generadora de confianza, relación y convivencia que en el presente caso no queda acreditada en cuanto así se acredita por el hecho de que en la época de los hechos el propio acusado y los testigos de la defensa mantienen que la relación del acusado con Teodora, abuela de la menor, estaba rota desde hacía tiempo, no conviviendo en la vivienda de esta última y manifestando la menor Julieta que la relación que tenía con Romulo era poca, limitándose a verlo cuando estaba en el domicilio de su abuela cumpliendo el régimen de visitas, ya que habitualmente la menor residía con su padre, Luis Antonio. Por lo que no procede aplicar la agravante específica reclamada.

QUINTO. Del delito indicado es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Romulo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

SEXTO. No concurren en Romulo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. Con respecto a las penas a imponer debemos de aplicar la nueva regulación del Código Penal, tras la reforma por LO. 10/22, por ser, a efectos de penalidad, más beneficiosa para el reo en virtud de lo previsto en el artículo 2.2 de dicho texto legal, al mantener la misma pena mínima, pero prevenir el nuevo artículo 181.2 que "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado", posibilidad no prevista en la regulación anterior a la reforma.

En atención a la menor entidad del abuso sexual cometido por Romulo sobre la menor Julieta consistente en un tocamiento de breves segundos en el culo y por encima de la ropa, del que se libró la menor fácilmente retirándole la mano, procede aplicar la pena inferior en grado a la prevista y en su grado mínimo, resultando ésta ser la de un año de prisión.

OCTAVO. En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita y la acusación particular solicitan en favor de Julieta la cantidad de cinco mil (5000) euros por daños morales.

El artículo 120 de la Constitución impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), obligación que alcanza dificultades, a veces insuperables, cuando se ha de explicar o motivar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Es cierto que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente la situación padecida por las denunciantes/víctimas en el presente caso produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18, de 20 de febrero nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

En el presente caso, debemos valorar al informe médico forense emitido el 17 de junio de 2021 por la forense de Palencia D.ª Josefa, no impugnado por las partes en el acto del Juicio Oral y valorado ahora como prueba pericial documentada.

En dicho informe se establece que "en cuanto a la función mnésica, constatar que no presenta amnesias ni de fijación ni de evocación; describe los hechos denunciados con seguridad y nitidez; sensopercepción sin alucinaciones sensoriales ni ilusiones perceptivas" y recoge que la menor "manifiesta sentimiento de miedo e inseguridad dirigido de forma exclusiva hacia la persona demandada, que racionaliza con buena adaptación conductual, sin malestar clínicamente significativo y sin disfuncionalidad académica ni social manifiesta.

De la descripción de los hechos y de sí misma se evidencia un buen grado de autoestima, sin sentimiento de culpa, negativismo ni bloqueo.

Como única sintomatología residual, refiere la persistencia de pesadillas nocturnas vinculadas a los hechos, con sensación de angustia y miedo por evocación. Esta disforia circunstancial y secundaria se resuelve de forma espontánea acudiendo a la habitación del padre que le proporciona "sensación de seguridad". Debido a la frecuencia con la que se presentan estos episodios, aqueja cansancio y somnolencia posterior".

En las conclusiones de la médico forense se recoge que "se considera que no existe trastorno psicopatológico evidenciable ni documentado; no se detectan trastornos de tipo perceptivo, ni alteración del contenido del pensamiento; tras los hechos referidos, no existen recuerdos angustiosos recurrentes, reacciones disociativas, ni evitación persistente; tampoco se detectan alteraciones negativas cognitivas, ni del estado de ánimo asociadas al supuesto suceso traumático; únicamente parecen persistir sueños angustiosos recurrentes de contenido relacionado con los hechos referidos, sin repercusión funcional atendiendo a la normalidad de todas las áreas cognitivas, afectivas y adaptativas evaluadas".

Es decir, el daño moral y las secuelas postraumáticas ocasionadas por el delito, existiendo éstas, son menores y proporcionales a la menor gravedad de la acción (breve tocamiento del culo), limitándose las mismas a la existencia de pesadillas nocturnas vinculadas con la persona de Romulo, procediendo indemnizar el daño moral pero no en la excesiva cuantía reclamada por las acusaciones, considerando este Tribunal considera adecuada la cantidad indemnizatoria de mil euros (1000 €).

Dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.