Sentencia Penal 50/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 4/2020 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. El Ministerio Fiscal y la acusación calificaron los hechos considerados como probados, como constitutivos de un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal a través de vía vaginal a menor de 16 años.

Nos recuerda la sentencia nº. 324/21, de 16 de junio, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que "según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual "a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

En el caso de víctimas menores de 16 años de edad la infracción se integra con una acción de contenido sexual que afecta al derecho del menor a ser protegido en su formación respecto a las relaciones sexuales, teniendo en cuenta que se ha de partir de la base de la incapacidad de un menor de dieciséis años para entender la trascendencia y, por tanto, para prestar consentimiento en ese tipo de relaciones. De hecho, situar el fundamento de la infracción en la imposibilidad de prestar consentimiento es la justificación de la inclusión en la reforma de la L.O. 5/10 del artículo 183 del Código Penal, para hacer un tratamiento específico del delito de abuso sexual, integrándolo en cualquier caso cuando la víctima es menor a una determinada, que era 13 años en aquel momento, y que después se elevó a los 16 años con la L.O. 1/15. Por tanto, el desvalor de la acción debe situarse en la reprochabilidad de aprovecharse o abusar de la incapacidad o imposibilidad de la víctima para poder decidir libremente si quiere o no mantener una relación sexual.

Con respecto al elemento subjetivo nos dice la sentencia nº. 230/21, de 6 de mayo, de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid que "la doctrina de la Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº. 853/14 de 10 de diciembre cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del artículo 183.1 del Código Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" (sentencia de la Audiencia Provincial, Sección. 30ª, nº. 743/19, de 18 de diciembre; sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 30ª, nº. 290/20, de 21 de julio).

Se establece una penalidad agravada cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( artículo 183.3 del Código Penal).

Con la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se unifican los delitos de abuso sexual y agresión sexual bajo una misma denominación de delito de agresión sexual, estableciendo el nuevo artículo 181 del Código Penal que son reos de delito de agresión sexual "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", manteniéndose la figura agravada cuando "el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías" y, como novedad, establece una figura atenuada al establecer el apartado 2 del artículo 181 que "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado".

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen acreditados, en el presente caso, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba (salvo la modalidad de prueba anticipada) que, por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción, viene considerando nuestra jurisprudencia apta para quebrar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO. En los delitos contra la libertad sexual se constituye como prueba básica la declaración incriminatoria de la víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional viene otorgando el valor de prueba testifical, ya que el delito se comete en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y la víctima, relación en la que no suele haber testigos presenciales de lo sucedido.

Esta primacía de la declaración de la denunciante/víctima encuentra su razón de ser en la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04, de 24 de marzo; 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia 21 de diciembre de 2006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".

CUARTO. Al acto del Juicio Oral comparece la menor Macarena y manifiesta entre lágrimas que conoce al acusado, Amador, desde que era pequeña; Amador convivio con su familia en el domicilio sito en el PARQUE000, nº. NUM004, NUM005, de Burgos, siendo correcta la relación entre todos ellos al principio; en el domicilio vivían su madre, su padrastro Heraclio, su hermana Amparo que entonces era un bebé y el acusado; en aquellas fechas Macarena tenía 10 años de edad; su padre, su madre y el acusado trabajaban juntos en el Bar DIRECCION000, el acusado había tenido una discusión con su mujer y sus padres, como se llevaban bien con él, le dejaron que utilizase una habitación que tenían libre; en varias ocasiones, por la noche, Amador entraba en su habitación, sin encender la luz y sin hablar nada y metía su mano bajo la manta y empezaba a tocarle; en la habitación dormía ella sola y los hechos se repitieron varias veces, unas cinco recuerda; el entraba, se ponía a su lado, metía la mano bajo la manta y le tocaba sus partes, metía sus manos bajo sus braguitas e incluso le metió en dos ocasiones los dedos en la vagina; no era consciente de lo que estaba ocurriéndole por la edad que tenía, 10 años, y por eso no les dijo nada sus padres, fue consciente de lo ocurrido cuando ya tenía quince años de edad y en el año 2019 interpone la denuncia; la denuncia la interpuso cuando ya tenía 18 años de edad por su hermana, el día que fueron a denunciarle, vio a su hermana, que en esa fecha tenía ocho años de edad, como un reflejo en el espejo y le dijo a su padre que no la dejara junto a Amador, su padrastro le preguntó el por qué, no se lo dijo, pero llegó su madre y estuvo insistiendo y al final se lo tuvo que contar a ella; tenía miedo de que le pasara con el acusado lo mismo que le pasó a ella; antes de interponer la denuncia su familia seguía teniendo relación con Amador, pero ella no, lo evitaba y cuando tenía que estar en la misma sala que él siempre había alguien más; antes de contárselo a sus padres se la había contado, cuando tenía 16 o 17 años, a su expareja Victoriano, le contó que habían abusado de ella cuando era pequeña, no le dijo precisamente quién y él le aconsejó que se lo dijera a su madre; (momentos 18:31 y siguientes de la grabación que como acta audiovisual del juicio se incorpora al expediente digital).

A preguntas de la defensa responde que hubo un primer momento de los hechos ocurrido en la CALLE001, en el domicilio de Amador, cuando fueron al mismo su padrastro Heraclio y ella, en un momento determinado, Heraclio se marchó por un corto tiempo y Amador le metió en su habitación y, según consta en la denuncia, éste le puso sobre sus rodillas, le bajo la cremallera del pantalón y le tocó la entrepierna (momentos 33:18 y siguientes de la misma grabación).

En la declaración de Macarena no se aprecia la existencia de sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro igualmente espurio que nos haga pensar en la manifestación de unos hechos falsos, salvo los propios generados por la comisión del delito mismo, señalando nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia 20 de julio de 2.006 señala que "conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

En el informe pericial sobre credibilidad del testimonio, al que luego haremos referencia, se recoge que "no se aprecian motivaciones para denunciar en falso, no siendo la intención inicial de la menor la denunciar los hechos, desvelándose posteriormente a su recuerdo".

La declaración de la menor aparece corroborada por otras pruebas o indicios objetivos, periféricos y complementarios que le dotan de plena verosimilitud. Así tenemos abundante prueba de testigos de referencia como son los padres Violeta y Heraclio o el compañero sentimental de la menor en fechas anteriores a la interposición de la denuncia, Victoriano.

Violeta nos relata en el acto del Juicio Oral que, antes de conocer los hechos denunciados, la relación con Amador era normal, siendo su marido, Heraclio, el que más relación tenía con él; el acusado estuvo un tiempo conviviendo un corto periodo de tiempo en su casa, debido a que tuvo una discusión con su mujer; él tenía una habitación propia; Macarena tenía asimismo una habitación propia que estaba al lado de la cocina, más alejada del resto de las habitaciones; hasta que se interpuso la denuncia no había tenido conocimiento de los hechos ocurridos, si bien observó un cambio de comportamiento en su hija; Macarena era una niña muy infantil, muy niña y sobreprotegida en demasía por la madre, después, a partir de tener Macarena 10 u 11 años, observó comportamiento como el llorar todo el tiempo, le preguntaba que sucedía y su hija no le contaba lo que le pasaba, se encerraba en su habitación y echaba la cama sobre la puerta para no dejar entrar, discutía en el colegio, sacaba antes muy buenas notas y bajó su rendimiento escolar, todo ello pasaba cuando Amador ya no vivía en la casa, incluso a la fecha del juicio su hija no está bien; cuando su hija se lo contó fue porque se enteró que estaban mandado a su segunda hija Amparo, teniendo ocho o nueve años, a casa del acusado y su mujer; Macarena les preguntó que dónde estaba su hermana y le dijeron que había ido a casa de Amador; Macarena le contó que el acusado, cuando estaba viviendo en la CALLE001, le metió en la habitación y le empezó a tocar y luego cuando vivió en su casa le dijo que había entrado en su habitación, le había tapado la boca y le había metido los dedos en la vagina, ello había sucedido en varias ocasiones; la creyó y fueron a denunciar en ese mismo momento; antes de contárselo a ella, su hija se la había contado a un novio que entonces tenía, Victoriano (momentos 40:10 y siguientes de la misma grabación).

A preguntas de la defensa contesta que en la fecha de los hechos dormía con la puerta de su habitación cerrada (momentos 53:13 y siguientes de la grabación).

Heraclio refiere que era amigo de Amador y después de la denuncia ya no han mantenido ningún tipo de relación; Macarena había cambiado su actitud, se encerraba en su habitación, lloraba mucho y les dijo que no dejasen sola a su hermana Amparo con el acusado o con personas extrañas; habían venido juntos de Perú y tenían amistad, por eso le ofreció su casa cuando Amador discutió con su mujer; estuvo en su casa unos quince días durante los cuales pasaron los hechos denunciados; en una ocasión y antes de que Macarena contase lo sucedido, dejó a su hija Amparo en casa del acusado, la llevó él; (momentos 01:04:19 y siguientes de la grabación).

A preguntas de la defensa añade dormían con la puerta cerrada, Amparo dormía con él y su madre, Macarena dormía en otra habitación también con la puerta cerrada; (01:10:19 y siguientes de la grabación).

Comparece Victoriano y sostiene que fue pareja sentimental de Macarena sobre los años 2017 y 2018; una vez le dijo que había sido objeto de abusos sexuales, pero no le dio detalles y él le aconsejó que se lo dijese a su familia; no le dijo quién era la persona que había abusado de ella porque traería problemas (momentos 01:15:07 y siguientes de la grabación del juicio)

A preguntas de la defensa nos dice que, teniendo Macarena 17 años y estando paseando con ella, ésta le dijo que tenía una sospecha de que había sido abusada sexualmente cuando era niña y, al poco tiemplo, volvieron a hablar del tema y le confirmó que sí, que había sido abusada sexualmente, que fue tocada, cuando era niña (momentos 01:17:04 y siguientes de la grabación).

Nuevos indicios aportan los informes forenses mental y de credibilidad del testimonio incorporados en las actuaciones.

En fecha 27 de enero de 2020 se emite informe pericial sobre credibilidad del testimonio, ratificado en el acto del Plenario por sus emisoras (D.ª Lourdes y D.ª Manuela como psicólogas forenses). En dicho informe se establece que "las técnicas empleadas y aceptadas por la Psicología Forense en esta materia están diseñadas principalmente para la evaluación del abuso sexual infantil, disminuyendo su capacidad predictiva a medida que avanza la edad de la víctima y especialmente cuando ésta tiene conocimientos sexuales previos, como es el caso. Por otro lado, los hechos descritos han ocurrido hace varios años, habiéndolos rememorado en varias ocasiones al tener que relatar lo sucedido en diferentes contextos. Todo ello ha podido distorsionar el recuerdo, cuestión que la propia joven reconoce. En base a todo esto, no se puede hacer una credibilidad del testimonio con todas las garantías que el contexto legal requiere. No obstante, pasamos a valorar otras cuestiones relacionadas con su estado emocional y el testimonio que pueden ser útiles para el caso que nos ocupa".

Así, a continuación, pasan las peritos a señalar que:

"1.- La joven ofrece un relato cuyos elementos centrales son concordantes con testimonios previos obrantes en el procedimiento, sin que se observen contradicciones que lo invaliden.

2.- Se trata de un relato breve, con escasos detalles, admitiendo la peritada la falta de recuerdo. Esto se considera normal en los procesos de recuperación de memoria, donde lo habitual es que el transcurso del tiempo afecte fundamentalmente a los detalles específicos, pero no a los elementos centrales del suceso.

3.- El contexto de revelación de los hechos es congruente con la experimentación de un suceso que, inicialmente, resulta incomprensible y que, una vez se toma conciencia de lo ocurrido y de los posibles riesgos para su hermana, es relatado a su familia de origen con la finalidad de protegerla.

4.- No se aprecian motivaciones para denunciar en falso los hechos, desvelándose posteriormente a su recuerdo.

5.- No se han objetivado alteraciones de la personalidad o psicopatología que pudieran explicar tendencia a fabular o exagerar unos hechos con objeto de obtener beneficios secundarios.

6.- Hay consistencia con las leyes de la naturaleza y con los conocimientos que se tienen de los abusos sexuales a menores (persona cercana o vinculada al menor e imposición del secreto)".

El informe pericial concluye con las siguientes conclusiones finales: "El relato de la peritada es coherente, concordante y estable a lo largo del tiempo no encontrando contradicciones. El relato elaborado por la joven, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los presuntos hechos, es el esperable a los conocimientos que se tienen sobre el funcionamiento de la memoria, conservándose los elementos centrales y perdiéndose los específicos. Tanto los hechos como la revelación de los mismos son compatibles con los procesos de victimización sexual de menores".

Las peritos, tras ratificarse en el informe emitido, nos manifiestan que Macarena acude a la entrevista con un estado anímico bajo, llora profusamente durante toda la entrevista; era algo que Macarena había bloqueado y no quería recordar desde que paso cuando ella tenía 10 u 11 años de edad, pero cuando tiene 15 años empieza a sentir miedo cuando ve que su hermana entra en la misma edad y la posibilidad de que su hermana pueda sucederle algo similar a lo que le había ocurrido a ella; no observaron alteraciones psicopatológicas que pudieran haber provocado fabulación, exagerar los hechos o alterar la percepción de la realidad; existe concordancia de los casos de victimización infantil en delitos de abusos sexuales con lo manifestado por Macarena y su estado emocional y psicológico actual (momentos 01:45:53 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas de la defensa añaden que por el hecho de que la peritada fuese mayor de edad al realizar el estudio sobre credibilidad del testimonio disminuye la validez de la prueba, pero no la credibilidad del testimonio; en general, tiene plena validez con niños pequeños pero va disminuyendo la misma a medida que la persona va adquiriendo conocimientos sexuales, por eso no se utiliza con adultos; en el caso no se ha hecho una auténtica prueba sobre credibilidad del testimonio, sino una valoración de cuestiones relacionadas con el estado emocional y el testimonio de la peritada, es decir de validez del testimonio y no de su credibilidad; se examina el contexto, posibles motivos para denunciar en falso, consecuencias psicopatológicas relacionadas con los hechos, etc. que podrían ayudar a dar credibilidad al establecimiento de la relación de causalidad; Macarena relaciona se estado emocional con un montón de estresores, no pudiendo establecerse una relación de causalidad única con los hechos denunciados; conforme pasa el tiempo la memoria pasa a recordar los hechos centrales y olvidar los periféricos que no aportan nada al suceso, cuando no se recuerdan dichos hechos la memoria tiende a rellenarlos con otras vivencias similares, la memoria reconstruye con todos los conocimientos y aprendizajes que la persona tiene (momentos 01:51:41 y siguientes de la grabación).

Por otra parte, se incorpora a las actuaciones informe médico forense sobre el estado mental de Macarena emitido el 18 de junio de 2019 por la médico forense D.ª Vanesa y ratificado por la médico forense D.ª Virtudes, informe que fue ratificado en el acto del Juicio oral por ambas emisoras (momentos 01:42:04 y siguientes de la grabación). Las peritos nos indican que no objetivaron ningún patrón de alteración a nivel psíquico que pudiera alterar la realidad; en el relato de los hechos por la peritada no se aprecian contradicciones, pero sí una parquedad en el mismo porque los hechos ocurrieron cuando era muy niña y tiene de los mismos un recuerdo leve; en el momento de la exploración no se apreció ninguna alteración psíquica en relación con los hechos, estaba más nerviosa por la interposición de la denuncia y las repercusiones de la misma en ella y en la familia que por los hechos denunciados; a preguntas de la defensa (momentos 01:44:15 y siguientes de la grabación del juicio) refieren que no objetivaron síntomas depresivos como lloros porque cuando la examinaron no los presentaba y además no los refirió Macarena.

En el informe emitido por las médico forenses se recoge que en Macarena no evidenciaban alteraciones de la memoria, ni de la inteligencia, teniendo un pensamiento correcto en curso y contenido, sin alteraciones en la sensopercepción.

Finalmente la declaración de Macarena es persistente a lo largo del procedimiento, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Persistencia que también es observada por las psicólogas que realizaron la pericia anteriormente transcrita al recoger en su informe que "la joven ofrece un relato cuyos elementos centrales son concordantes con testimonios previos obrantes en el procedimiento, sin que se observen contradicciones que lo invaliden", o que "el relato de la peritada des coherente, concordante y estable a lo largo del tiempo, no encontrándose contradicciones".

QUINTO. Frente a estas pruebas de cargo, Amador niega la comisión de los hechos objeto de acusación, manifestando que antes de la interposición de la denuncia existía muy buena relación entre las dos familias; en el año 2011, sobre finales de año, residió en el domicilio de Macarena, su hermana bebé Amparo y los padres de ambas por un periodo de tiempo inferior al mes; en ese periodo tenía una habitación para él solo en la casa; Amparo dormía con los padres y Macarena dormía sola en su propia habitación; nunca se introdujo en la habitación de Macarena por la noche y nunca la tocó los genitales ni introdujo en ellos sus dedos; cree que interpuso una denuncia falsa por factores económicos o por envidia de su hijo con el que siempre comparaban a Macarena, no midiendo las consecuencias que podrían derivarse de la interposición de la denuncia (momentos 00:52 y siguientes de la grabación del juicio).

La defensa de Amador presenta prueba testifical prestada por Adolfina, esposa del acusado (momentos 01:23:40 y siguientes de la grabación del juicio), y Gregorio, hijo del acusado (momentos 01:34:22), sin que ambos testigos aporten algo sustancial sobre los hechos, limitándose los dos a indicar la existencia de una aparente buena relación entre ellos y Macarena y su familia con anterioridad a la interposición de la denuncia que ha dado lugar al presente procedimiento, buena relación no negada por ninguno de los integrantes de ambos grupos familiares.

Así Adolfina nos dice que vinieron juntos de Perú Heraclio, su esposo y ahora acusado y ella para trabajar en la hostelería, manteniendo una buena e íntima relación desde entonces; un día antes de la detención Heraclio fue a desayunar a su casa; su marido estuvo en prisión por un delito de abusos sexuales y Heraclio lo sabía y en ningún momento se alejó de él, Violeta también lo sabía por Heraclio; Macarena ha acudido muchas veces a su casa a recoger a su perro y a su hermana porque se los dejaban, iba a bañarse en la piscina y a cumpleaños y fiestas, no es cierto que fuese Heraclio a recogerlos; Macarena le dio en el año 2018 a Amador un currículo para trabajar en los bares de la cadena; en las dos ocasiones que Gregorio, hijo de Amador, viene a España solo sale con Macarena y su novio Victoriano; en el año 2018, en Navidades fueron Heraclio, Violeta, Macarena y Amparo al bar donde trabajaba Heraclio, Bar Plaza Nueva, para tomar champán y celebrar la Navidad; se aportaron por la defensa fotografías de eventos familiares desde 2013 a 2018 en los que participó Macarena, fue dama de honor de su boda; vivió en la CALLE001 en los años 2009-2010, Macarena nunca estuvo sola en ese domicilio, la testigo estaba siempre por las mañanas ya que trabajaba de tarde, cuando ella estaba en casa Amador estaba trabajando en el restaurante, no compartían turnios; discutió con su marido en el año de 2011, sobre Octubre, y éste se marchó a casa de Heraclio y Violeta durante tres semanas, en dicho periodo Amador durmió con la testigo unas cuantas noches, unas cinco o seis, pues se estaban reconciliando; hasta la detención de Amador la relación era la normal de dos familias amigas.

Tampoco Gregorio aporta hecho significativo a la causa. Así nos dice que llegó a España por vez primera en el año 2017 con un visado de turista; la primera persona que conoce en España es Macarena junto con su novio Victoriano; las veces que Macarena ha estado con él no le ha dicho nada negativo sobre su padre, Amador, le hablaba de su padre con cariño; volvió en el 2018 por una reagrupación familiar, a trabajar y estudiar; en una ocasión, estaba con su padre desayunando en un bar, Bar Royal, y cuando salieron estaban Macarena y su madre repartiendo currículos para conseguir trabajo y su padre le ofreció trabajar en la empresa hostelera donde estaba trabajando; Victoriano no le comentó que Macarena hubiera tenido un suceso de abuso sexual; en esa época eran amigos íntimos todos los miembros de las dos familias; Macarena ha ido a su casa a buscar al perro en varias ocasiones, iba Macarena sola; en Nochevieja de 2018, Macarena se pone en contacto con su padre para decirle que si puede ir el testigo con ella y Victoriano y sus amigos a una fiesta en un pueblo (momentos 01:34:20 y siguientes de la grabación).

Poco o ningún valor de descargo generan las declaraciones indicadas, siendo la del acusado Amador lógica e interesantemente exculpatoria y las de su esposa e hijo nada aportan sobre los hechos concretos, limitándose a sostener la buena relación aparente de Macarena con el acusado hasta el momento de la interposición de la denuncia y la buena relación real de la familia de ésta hasta que los padres tuvieron conocimiento de lo sucedido e interpusieron la oportuna denuncia.

SEXTO. Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, con introducción de miembro corporal (dedos) en vía vaginal, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal anterior a la reforma por L.O. 10/22 de 6 de Septiembre, y en los artículos 181.1 y 3, con el término de agresión sexual, tras la mencionada reforma.

El delito es cometido en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, requiriendo, según determina la sentencia del Tribunal Supremo nº. 625/15, de 22 de diciembre, la concurrencia de: a) una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 891/16, de 25 de noviembre).

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 913/21, de 24 de noviembre, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 351/21, de 28 de abril, nos dice que "para afirmar la unidad de acción al menos, se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva."

Todos los elementos indicados aparecen acreditados en el presente caso.

SEPTIMO. Del delito indicado es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, Amador, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

NOVENO. No concurren en Amador circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO. Con respecto a las penas a imponer se aplica la nueva regulación penológica establecida a partir de la entrada en vigor de la L.O. 10/22, de 6 de septiembre, al ser más beneficios para el reo, en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Código Penal.

El delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con introducción de miembros estaba castigado con anterioridad a la L.O. 10/22 con una pena comprendida entre los ocho y los doce años de prisión ( artículo 183.1 y 3 del Código Penal) y tras la reforma por L.O. 10/22 entre los seis y los doce años de prisión ( artículo 181.1 y 3 del Código Penal).

Siendo el máximo de pena previsto igual en ambas regulaciones, lo cierto es que la pena mínima susceptible de imposición es dos años más baja a partir de la L.O. 10/22, por lo que esta nueva regulación, más beneficiosa para el reo, es la que debe ser aplicada.

Al cometerse el delito en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, la pena deberá aplicarse en su mitad superior, es decir en la comprendida entre los nueve años y un día y los doce años de prisión con la nueva regulación (en la anterior la horquilla se encontraría fijada entre los diez años y un día y los doce años de prisión).

Atendiendo a las circunstancias concurrentes y al tiempo transcurrido desde la perpetración del delito hasta la interposición de la denuncia y hasta la celebración del juicio parece adecuado a este Tribunal la fijación de la pena en su mínimo legal, es decir nueve años y un día de prisión.

UNDÉCIMO. En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular coinciden en solicitar en favor de Macarena la cantidad de doce mil euros (12.000 €) por daños morales.

El artículo 120 de la Constitución impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Es cierto que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente que la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/18, de 20 de febrero, nos recuerda que "la naturaleza extrapatrimonial del daño impide acudir a fórmulas objetivadoras de la responsabilidad, por lo que el Tribunal dispone de un amplio margen determinativo, con un único límite en la racionalidad social. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona".

Los daños morales deben incluir, no sólo los producidos en el momento de realización del delito y por causa directa del mismo (como el estrés postraumático), sino los generados por la victimización secundaria de la menor al tener que recorrer las instancias judiciales volviendo a relatar lo sucedido, ante la Policía, las médicos forenses, las psicólogas forenses en fase de instrucción, ante el Tribunal, etc.

En el presente caso, el 18 de junio de 2019 se emite informe por las médicos forenses en el que se hace constar que Macarena en cuya conclusión final se establece que "en el momento actual no se objetivan secuelas psíquicas en relación con los hechos denunciados, si no como consecuencia de la denuncia y las repercusiones de la misma". Es decir, si bien los hechos no generaron secuelas inmediatas, si producen una segunda victimización por la interposición de la denuncia, victimización que tuvo oportunidad de observar este Tribunal a lo largo de la declaración de la menor en la que ésta mostró continuos lloros al tener que recordar los hechos.

Asimismo, se incorpora dictamen psicológico sobre credibilidad del testimonio en el que se recoge que "ha mantenido tratamiento psicológico discontinuo con la psicóloga de la OAV, habiendo tenido 6 sesiones desde el 08/05 hasta el 24/09. La adherencia al tratamiento ha sido escasa. Se han trabajado aspectos relacionados con la mejora de la comunicación y el afecto familiar y la inestabilidad presentada con la denunciante, la cual presenta rasgos de dependencia emocional y vulnerabilidad al establecimiento de relaciones sentimentales tóxicas, habiendo sufrido varios sucesos estresores durante el tiempo que dura la terapia. Abandona el tratamiento voluntariamente en septiembre de 2019, es derivada por las profesionales suscribientes al mismo servicio nuevamente para retomar la intervención, dada el estado emocional actual" y en las conclusiones del citado dictamen que "en cuanto a su estado psicológico, se observa afectación emocional que interfiere de manera moderada en su funcionamiento, habiendo presentado alteraciones conductuales, en el sueño, somatizaciones, etc., que la propia joven atribuye a distintas situaciones vitales de importante estrés acontecidas principalmente el último año y medio", indicando en el acto del Juicio Oral, al ratificar el informe sus emisoras, que confluyen distintos factores estresantes, pero siendo uno de ellos los hechos objeto de enjuiciamiento y las consecuencias derivadas de la interposición de la denuncia de los mismos.

Por todo lo indicado, este Tribunal considera adecuado, en atención a la humillación sufrida por la víctima la cantidad de diez mil euros (10.000 €) atendiendo a la gravedad de los hechos (un delito continuado de abuso sexual), la edad de la víctima en el momento de producirse (10 años de edad), la entidad del bien jurídico protegido (la indemnidad sexual de una menor) y las consecuencias producidas por una victimización secundaria derivada de la interposición de la denuncia (reiteradas declaraciones policiales, judiciales y en el acto del Plenario con continuos recuerdos de lo acaecido.

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DUODÉCIMO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, debiendo imponer en este caso a Amador las costas procesales devengadas en esta primera instancia, con inclusión de las de la acusación particular.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.