Sentencia Penal 255/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 104/2023 de 09 de octubre del 2023

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución

PRIMERO. - En el escrito de recurso, se formaliza una impugnación que desarrolla en cinco motivos, que aluden, el primero, a la existencia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a la capacidad económica del acusado y su supuesta actuación de obtener un beneficio económico, en perjuicio de la denunciante, con omisión de las pruebas documentales específicas y esenciales, con falta de motivación; el segundo, en el que se alega ausencia de dolo, el tercero, que invoca la infracción por aplicación indebida del art. 248 del C.P ; el cuarto, en el que se alega vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, al no haber agotado previamente la vía civil; y, finalmente, como quinto y último motivo, en el que se alega vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, postulando se absuelva al acusado del delito por el que fue condenada, revisando también la extensión de la pena e imponiendo la mínima prevista en el Código Penal..

SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recuso, y de cara a valorar las distintas cuestiones que centran el objeto del primer motivo, debe recordarse que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. - Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que el acusaoa cometió el delito de estafa por el que se le condena, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable, para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto el testimonio en el acto del juicio de Purificacion, como de Anibal (compañero sentimental de ésta), del agente del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) nº NUM001 y del acusado Luis Antonio, así como de la prueba documental obrante en la causa,

De tales pruebas colige el juzgador de instancia la antijuricidad de la acción llevada a cabo por el acusado al haber obtenido un ilícito beneficio económico en relación con un ingreso efectuado por Purificacion por importe de 1.000 euros para la realización de gestiones que no verificó en los términos pactados sin que tampoco restituyera el dinero ingresado, todo ello en la forma expuesta en el escrito de acusación del Ministerio Público, incidiendo en que la declaración de la denunciante goza de verosimilitud suficiente, atendiendo al hecho de que existe una clara persistencia en la incriminación siendo el testimonio prestado en el acto del juicio por Purificacion concordante en lo sustancial con la declaración prestada en dependencias policiales sin que, además, tampoco se observen en la denunciante móviles espurios algunos con la finalidad de perjudicar injustificadamente al acusado, dado que con carácter previo a la comisión de los hechos habían existido transacciones comerciales satisfactorias entre ambos

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia y las alegaciones de las partes, prima facie debemos adelantar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente discute la valoración de la prueba de cargo practicada a instancia del Ministerio Fiscal y tenida en cuenta por el Juzgador "a quo", pretendiendo sustituir el criterio de éste, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, tras analizar el transacciones previas efectuadas por el acusado, obviando que, en relación con la prueba subjetiva, prima la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba y que veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida.

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En nuestro caso, el juzgador de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr., basa el juicio cognoscitivo de condena en la fuerza probatoria de la declaración de la denunciante y de los agentes de policía intervinientes en la investigación policial, junto con la prueba documental, que considera prueba suficiente para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia al cumplir con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para ser prueba de cargo bastante, valorando, en este caso, lo siguiente:

1.- "Que, con carácter previo a los hechos enjuiciados, Purificacion y Luis Antonio habían realizado diversas transacciones anteriores, transacciones consistentes según se desprende del testimonio de los anteriores en que Purificacion hacia entrega al acusado de una cantidad determinada de euros para que a su vez hiciera entrega de la cantidad correspondiente en bolívares, moneda de curso legal en Venezuela; a este respecto y al margen de las propias declaraciones de las partes, se cuenta con la documentación obrante en los acontecimientos informáticos 28 y siguientes de la causa.

2-. Que, existiendo una relación de confianza sobre la base de las anteriores transacciones, realizadas sin incidencia negativa alguna según ponen de manifiesto tanto Purificacion como Luis Antonio, se realizó por la denunciante el día 5 de enero de 2022 un ingreso de 1.000 euros con destino a la cuenta bancaria NUM000, aperturada en la entidad CAIXABANK, cuenta de titularidad del acusado. Esta cuestión tampoco es objeto de controversia entre las partes y queda además documentalmente acreditada vista la documentación obrante en el acontecimiento informático n-º 1 de la causa, consistente en la documentación aportada por Purificacion junto con la denuncia y que se adjunta al atestado policial nº NUM002, así como en el oficio remitido por la entidad CAIXABANK en el que se informa del titular de la cuenta bancaria en que se recibió la transferencia litigiosa, siendo todo ello ratificado en el acto del juicio por el agente del CNP nº NUM001.

3.- que no se han realizado por parte de Luis Antonio las gestiones para las cuales fue ingresada la suma de dinero ni se ha restituido esta cantidad a Purificacion por parte del acusado con posterioridad al ingreso. En este sentido, Purificacion ha declarado que se ingresó por ella la suma de 1.000 euros desde una cuenta de titularidad de su novio Anibal a una cuenta del acusado y que Luis Antonio tenía que devolver la correspondiente cantidad en bolívares, que debía ingresar para que su hermana comprara un billete, y que Luis Antonio conocía donde tenía que ingresar esos 1.000 euros en bolívares, sin que el acusado haya llevado a cabo esta actuación ni le haya restituido el dinero inicialmente ingresado".

Frente a ello, alega el recurrente que existe omisión de las pruebas documentales específicas y esenciales, y falta de motivación de estas, entendiendo que el juzgador de instancia tan solo ha valorado las pruebas de cargo e indicios practicados a instancia de la acusación pública, pero pasando por alto las pruebas nucleares, reveladoras de la buena fe del denunciado, de su situación real de insolvencia y de la falta de capacidad económica del mismo

Sin embargo, entendemos que, en el motivo ahora examinado, la recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

En efecto, el juzgador de instancia también valora el hecho de que el acusado admitió que efectivamente no había restituido la cantidad previamente entregada por la denunciante, aludiendo al hecho de que esta cantidad se encuentra bloqueada por parte de la Fiscalía de Colombia, haciendo referencia a que la documentación obrante en el acontecimiento informático n.º 31 refleja la transferencia efectuada, junto con otros 500 euros suyos que él también transfirió, para concluir que, en cualquier caso, tampoco es controvertido que no se llevó a cabo por el acusado la actuación que motivó el ingreso por parte de la denunciante ni se restituyó la cantidad ingresada por ella..

En este particular, coincidimos, no obstante, con el Ministerio Fiscal, cuando, en su informe obrante en el Acont. n.º 70 del Visor Digital, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por cuanto, en todo caso, el acusado no ha negado recibir los 1000 € y tenerlos en su poder, sin que haya quedado acreditado, por el contrario, la existencia de una causa de imposibilidad de devolver la citada cantidad a la denunciante, pues alega un supuesto bloqueo en su cuenta por la Fiscalía de Colombia, extremo que tendría que tener un soporte documental, no aportado en ningún momento por la Defensa

Por ello, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente cometió los hechos compendiados en el factum de la sentencia recurrida.

En cuanto a esta cuestión, también coincidimos con el juzgador de instancia cuando señala que. "corresponde a la defensa de Luis Antonio la carga de acreditar que existe una causa suficientemente justificada para no haber llevado a cabo la gestión encomendada por Purificacion y, en su caso, no haber restituido la cantidad ingresada, sin que tal justificación quede suficientemente probada a criterio de este juzgador; en este sentido, no hay acreditación documental alguna de que el dinero que Purificacion ingresó a Luis Antonio se halle retenido por la Fiscalía de Colombia existiendo únicamente al respecto la manifestación de Luis Antonio, entendiéndose que la tesis del acusado en el acto del juicio responde a una finalidad meramente exculpatoria"..

Existen, por tanto, prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es más, la alegación basada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimada, ya que el único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en las pruebas practicadas en el plenario sobre el hecho enjuiciado, sin que la ahora recurrente haya propuesto prueba alguna capaz de enervar la prueba tenida en la sentencia recurrida

Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que las pruebas subjetivas aparecen corroboradas por la investigación policial y prueba documental (transferencias), practicadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, cumpliendo la sentencia, en cuanto a la valoración de la prueba documental los parámetros de motivación del art. 120 C.E.

Por tanto, la desestimación del motivo ahora examinado es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria suficiente como para enervar dicho derecho constitucional, lo que delimita la antijuricidad y culpabilidad de la acción.

CUARTO. - Para resolver el segundo motivo de recurso, en el que se alega ausencia de dolo, debe tenerse en cuenta que, precisamente, la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 , 17 septiembre 2009 y 18 octubre 2.022 , entre otras).

Como se viene diciendo, para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Aplicando dicha jurisprudencia el caso examinado, no cabe duda de que concurre el engaño previo exigido por el art. 248 del Código Penal, algo que ya valoró el juzgador de instancia cuando señala que, "sobre esta base la denunciante alude al hecho, ya reflejado en la denuncia policial y por tanto no alegado "ex novo", de que Luis Antonio ha llevado a cabo actos similares con otras personas de su nacionalidad (venezolana) y dadas las transacciones previas entre ambos, ello ha podido generar confianza y en su caso error en Purificacion al realizar la transferencia litigiosa en el sentido de entenderse por aquella que Luis Antonio cumpliría con la gestión encomendada una vez recibida la transferencia en la cuenta de su titularidad, sin que ello se haya llevado a efecto".

De todo lo cual, el juzgador " a quo", con el que coincidimos , entiende que existió en el acusado ya en el momento de cometer los hechos un ilícito ánimo de beneficio patrimonial, hecho ratificado posteriormente por la no devolución de la cantidad ingresada sin justificación bastante para no proceder a tal restitución, considerado por ello que los hechos son subsumibles en el tipo penal del artículo 248 del Código Penal (delito de estafa) y no de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, toda vez que la cantidad objeto de transacción era superior a 400 euros.

Por tanto, la desestimación del motivo resulta procedente al adverarse de forma inequívoca una voluntad (dolo) de materializar el designio ilícito de beneficio patrimonial, en perjuicio de la denunciante.

QUINTO. - Así las cosas, y en lógica respuesta al siguiente motivo impugnatorio planteado sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada infracción por indebida aplicación del art. 248 del CP , por la falta del elemento subjetivo del tipo.

En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que en el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos, inclusive el relativo al dolo penal en la conducta del acusado, que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito aplicado en la sentencia recurrida

Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de elemento subjetivo del tipo penal, pero, sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente pueda y deba subsumirse íntegramente en el tipo del delito de estafa, o que debe llevar a desestimar este motivo de recurso.

SEXTO. - También, por su íntima interrelación con lo argumentado en el anterior fundamento jurídico, y por los mismas razones debe desestimarse el siguiente motivo, en el que se alega vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal -según se dice- al no haberse agotado previamente la vía civil, ya que, conforme a las normas y principios aplicables, dicho principio cede en supuestos de conductas típicas y punibles, como es el caso.

SÉPTIMO. - Finalmente, para resolver el quinto y último motivo de recurso, en el que se alega vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, al entender que debe imponerse la pena mínima prevista en el Código Penal, debe recordarse que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 2018;

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por otro lado , en cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, declara que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia".

Verificada la causa puede comprobarse que, en un examen del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta al ahora recurrente es la siguiente: " procede imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se impone la pena de este modo atendiendo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al hecho de que no consta que el acusado tuviere en el momento de comisión de los hechos antecedentes penales vigentes (acontecimiento informático nº 26 de la causa) e igualmente valorando el importe de la cuantía defraudada (superior claramente a 400 euros pero sin representar una suma de especial relevancia) y en consecuencia el perjuicio económico ocasionado a la perjudicada.

Pues bien, en el caso ahora examinado, y en cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta, debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de esta, ya que la juzgadora de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles, en este caso, en la mitad inferior de la pena -que va desde los 6 meses hasta los 6 años ( art. 249 CP)-, y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución.

Por tales razones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, al ser plenamente ajustada a Derecho.

OCTAVO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.