Sentencia Penal 196/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 2/2023 de 09 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO. - En el escrito de recurso, se formaliza una impugnación que desarrolla en cuatro motivos, que aluden respectivamente, un primero, en el que se alega la nulidad de la sentencia de instancia por haberse dictado con admisión y valoración de la prueba ilícitamente obtenida; un segundo, por infracción del art. 171.7 del Código penal ; un tercero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e "in dubio pro reo"; y, finalmente, un cuarto, por error en la valoración de las pruebas en relación con los hechos que la sentencia califica como constitutivos de un delito leve de amenazas, solicitando que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

Los distintos motivos de recurso están, en todo caso, vinculados entre sí, por lo que, por razones de sistemática, los abordemos separadamente, analizando, en primer lugar, la cuestión de orden-público planteada en el motivo 1º, para seguidamente estudiar los motivos 4º, 3º y finalizar con el 2º.

SEGUNDO. - En el primer motivo, postula la nulidad de la sentencia por haberse dictado con admisión y valoración de una prueba ilícitamente obtenida, que fue impugnada en tiempo y forma. aludiendo concretamente a la aportación de los mensajes de whatsapp al procedimiento, que considera es ilegal al no haber sido reconocida su cesión ni por el acusado ni por la otra interlocutora, con lo que se trata de una prueba ilícitamente obtenida, lo que supone violación de derechos constitucionales del condenado, del art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 18, por lo que resulta nula la sentencia que se basa en esa prueba, así como todas las pruebas y documentos conseguidos como consecuencia de la investigación iniciada a partir de los mismos en virtud de la doctrina de los " frutos podridos".

Para valorar dicha cuestión, debe anticiparse que, como señaló, entre otras, la STS 2-11-2011, el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo".

En el caso presente, el recurrente, desde su posición procesal de acusado, pudo articular en el plenario los medios de prueba eficientes para que fuera estimada su pretensión absolutoria, y también para contradecir las pruebas de cargo practicadas a instancia de las acusaciones, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele.

En efecto, en realidad, el recurrente basa su alegato de nulidad en que la prueba acusatoria del Ministerio Fiscal y en la que la Sra. Juez de Menores basa su sentencia condenatoria, se sustenta en datos obtenidos de una conversación privada, que no ha sido objeto de adveración o cotejo de ninguna manera con los originales, denunciando también que tampoco el Ministerio Fiscal ha acreditado que esos mensajes de whatŽs app aportados por Mario y que fueron enviados por Fermín al teléfono de Dª. Hortensia, llegaran a manos de Mario de forma lícita, con lo que considera que estamos, salvo prueba en contrario, ante pruebas ilícitamente obtenidas por Mario, y que debe calificarse como prueba ilegal no corroborada por quien recibió dichos mensajes, sin que tampoco se haya acreditado la legalidad de su posesión.

Pues bien, para resolver dicha cuestión, debe recordarse que, en cuanto a la aportación de los mensajes de audio y de texto por la denunciante hemos de señalar que según reiterada jurisprudencia ( STS nº 339/2019) el momento idóneo para que la defensa impugne los mensajes aportados por la acusación es en el escrito de calificación y tal impugnación debería conllevar la propuesta de prueba pericial sobre tal extremo.

La STS nº 754/2015 de 27 de noviembre señala que " Desde el primer plano impugnativo, hemos de señalar, con la STS 300/2015, de 19 de mayo , que las conversaciones mantenidas entre el acusado y Leocadia, incorporadas a la causa mediante "pantallazos" obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro (por todas , SSTS 956/2013 de 17 diciembre; 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio).

Ahora bien, respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través del sistema chino "We Chat", que es un modo comunicación basado en los mensajes cortos, bidireccionales, tipo "Whatsapp", la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo , y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido."

Esta última conclusión con cita expresa, está reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 291/2019, de 31 de mayo (ponente, Sr. Magro Servet).

La Sentencia n.º 224/2017, de 8 de marzo, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente, Sr. Torras Coll) considera que la impugnación debe estar justificada, no cabiendo admitir una meramente genérica, y vienen a exigir la aportación de algún indicio de falsedad para practicar una pericial al efecto. Se trataba de una sentencia de apelación frente a una condena por un delito leve de amenazas, cometido por vía WhatsApp. En el recurso, se aportó, además, un informe pericial que cuestionaba a autenticidad de los pantallazos de WhatsApp, informe que fue inadmitido por extemporáneo. Declara esta sentencia:

"Las capturas de pantalla deben valorarse según las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 382.1 y 382. 3 de la LEC . Las capturas de pantalla no tienen la naturaleza de prueba documental, sino que se trata de otro tipo de prueba con carácter independiente de acuerdo con el tratamiento diferenciado que le otorga la LEC y de acuerdo con numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. En conclusión, los pantallazos, como captura de un contenido que se visualiza en la pantalla de un ordenador y/o dispositivo móvil: i) son admisibles como prueba en juicio, ii) revisten un carácter independiente y autónomo respecto la prueba documental y iii) deben ser valoradas de acuerdo con el criterio del juzgador y/o tribunal en su globalidad y de acuerdo con las reglas de la sana crítica."

Por su parte, la STS n.º 287/2017 de 19 de abril considera que no basta alegar una potencial alteración de una prueba digital para considerarla nula o inválida; por el contrario, tal manipulación debería quedar probada por una prueba pericial que pudiera proponer quien la alega.

De todo ello, podemos concluir que siendo aconsejable un cotejo o transcripción de los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia, ello no es presupuesto de su validez; y su valoración probatoria en el juicio oral deberá realizarse conforme a las normas de la sana crítica al igual que la prueba personal de la que los mensajes son complementarios.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de febrero de 2014, realizó un exhaustivo resumen jurisprudencial, diferenciando los supuestos de grabación de las conversaciones propias o "con otros", de la grabación de las conversaciones "de otros" y concluyendo que la grabación de una conversación " con otros" (conversación en la que se interviene, pero cuya grabación no cuenta con el consentimiento de la otra parte) no constituye una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Cuestión distinta sería que una persona grabase una conversación ajena (conversación "de otros"). En este caso sí se estaría conculcando el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Varias Sentencias del Tribunal Supremo que desarrollan estas cuestiones. Algunas de estas Sentencias son: la mencionada Sentencia de Tribunal Supremo n.º 45/2014 de 7 de febrero de 2014. Uno de los extractos de dicha Sentencia en cuanto al secreto de las comunicaciones indica:

" Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6- 2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven." Sentencia de Tribunal Supremo nº 575/2014 de 17 de julio de 2014 en su Fundamento de Derecho Primero aclara: "Admite, conforme al criterio jurisprudencial que las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental ( documento fonográfico ), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba de tal naturaleza, bien por la audición directa de las grabaciones, bien por lectura de las transcripciones literales de las mismas, si hubieren sido cotejadas por el Secretario judicial, o bien a través de la prueba testifical de quienes participaron de manera directa en la grabación y escucha de dichas intervenciones telefónicas."

Por tanto, de la jurisprudencia mencionada, las conclusiones son claras:

-. La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

-. Tampoco vulneran el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo de la intimidad personal familiar de uno de los interlocutores.

-. No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

-. Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse e conjunto de circunstancias concurrentes.

En el caso examinado, se trata de expresiones realizadas en un grupo whatsapp y a través de amigos comunes, que no pueden reputarse como relevantes a los efectos del delito leve de amenazas del art. 171.7 CP. objeto de la condena, dado que la conducta objeto del reproche penal se materializó cuando el acusado, en actitud amenazante, lanzó un balón al denunciante cuando iba acompañado de otras personas, no pudiendo obviarse que en la sentencia recurrida fue absuelto por los otros dos delitos de amenazas también imputados por el Ministerio Fiscal.

La desestimación del motivo 1º es procedente desde el momento en que el vicio procesal se refiere a argumentaciones o actividades de prueba presentadas por las partes del enjuiciamiento y sometidas a la contradicción probatoria, cuya impugnación tiene otros cauces, que trataremos en el siguiente motivo de recurso.

TERCERO. - En el cuarto motivo se alega aplicación errónea de la doctrina y la jurisprudencia sobre la declaración de la víctima a la vista de las pruebas existentes. la Jueza de instancia ha tenido en cuenta una prueba ilícitamente obtenida, sobre la cual el denunciante no dio explicación alguna, ni el Ministerio Fiscal le preguntó sobre ella, ya que, además anudó a dicha prueba la declaración del denunciante para obtener los elementos básicos que dan lugar a un delito leve de amenazas.

A este respecto, considera el recurrente que no concurren los requisitos para dar validez a la declaración de la víctima, aludiendo a la falta de verosimilitud de las imputaciones vertidas o de los hechos que dan lugar al delito de amenazas, ya que no existe constancia de la fecha en la que el denunciante tuvo conocimiento de estos, sin que exista corroboración periférica de la presunta agresión, salvo la palabra del denunciante, no existe ninguna otra que acredita la presunta amenaza, pero sí existen unos testigos de descargo, unos compañeros del acusado con los que venía de jugar al baloncesto cuando se produjo un encuentro casual entre Fermín y D. Mario, ninguno de los cuales vio la "navaja jamonera" que el denunciante dice que tenía el condenado en la mano, ni vieron que éste se dirigiera a él con expresiones amenazantes ni fuera contra él para amedrentarle, existiendo también gravísimas contradicciones que hacen que el crédito del denunciante sea nulo.

Pues bien, para resolver dicho motivo del recurso, se hace preciso recordar, una vez más, que, en cuanto a la valoración de la prueba, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo para dictar sentencia condenatoria -por falta de credibilidad de la declaración de la víctima y basarse la condena en pruebas obtenidas ilícitamente., nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción plena, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso como pruebas de cargo aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, la declaración testifical prestada en el acto el juicio por el denunciante Mario que, por su coherencia, persistencia y coherencia alcanza el convencimiento de la juzgadora de instancia sobre la forma en la que ocurrieron los hechos, en la forma relatada en el factum de la sentencia recurrida y sobre el hecho de que el acusado, cuando le tiro el balón el día 1 de julio a Mario, lo que quería es que éste fuera consciente de las amenazas de agredirle que había proferido en su contra, junto con la testifical de la expareja sentimental del acusado.

Por el contrario, descarta que la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa pueda considerarse apta para enervar los efectos de dicho derecho constitucional, aludiendo concretamente a las meras alegaciones exculpatorias efectuadas por el acusado, llegando a la conclusión de que las amenazas se materializaron "el día 1 de julio, puesto que si bien es cierto que las expresiones amenazantes se habían proferido previamente a través de whatsapp, éstas no iban dirigidas especialmente a la persona amenazada, y hasta ese momento podía tratarse, como se dijo en el acto del juicio, de una forma de hablar, de una forma de expresar control de la situación y dominio ante terceros.

Argumenta también que, desde el momento en que estas expresiones toman cuerpo a través de la actitud amenazante que se produjo el día 1 de julio, en las que el acusado se las hizo llegar a la víctima con la conducta protagonizada, que no podía tener otra explicación que no fuera que la víctima tuviera conciencia de ellas, y por ello necesariamente tenía que tener el propósito de amedrentarle, que es en ese momento cuando se entiende cometida el delito, y que hay que contextualizarlo en el ámbito en el que se producen, que es el mundo de la adolescencia, de lo que se deriva que el sujeto activo puede tener una particular forma despresar la amenaza, y que éstas no tienen que ser de tanta entidad o tan convencionales en su forma de hacerlas llegar a un sujeto pasivo también adolescente.

Por tanto, en nuestro caso, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada en la forma que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la conclusión de que existe base necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible y que se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E), considerando que los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos objeto de condena.

A este respecto, y a la vista de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia y las alegaciones de las partes, prima facie debemos señalar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora "a quo", pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el la sentencia recurrida, que acreditan la comisión por el acusado de los hechos objeto de enjuiciamiento, obviando que, la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba, veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida al basarse en la valoración de la prueba subjetiva practicada en el acto del juicio.

Por ello, coincidimos con el Ministerio Fiscal, en el informe efectuado en el acto de la Vista celebrada en esta Alzada, en que la sentencia objeto de recurso debe confirmarse pues el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia, pretendiendo sustituir el criterio de la Juez de instancia, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en la sentencia recurrida, por el suyo propio, cuando la declaración de la víctima queda corroborada por la restante testifical valorada con suficiencia en la sentencia recurrida, junto con las grabaciones aportadas por la víctima (wassapss), que fueron corroborados por el denunciante en el plenario por la prueba personal y que no ofrecen duda alguna sobre la comisión de los hechos por parte del acusado.

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

Es más, entendemos que, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Para rebatir las alegaciones del recurrente sobre la aplicación de la doctrina de los "frutos prohibidos", coincidimos la juzgadora de instancia, cuando señala que no existe ningún tipo de prueba nula por el hecho de que se haya traído a la causa pantallazos de las conversaciones que el acusado hubiera podido mantener con otras personas, desde el momento en que son los interlocutores de estas conversaciones los que hacen uso de su contenido, y no terceras personas.

En consecuencia, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no solo en relación con la prueba subjetiva que acredita el delito de amenazas, sino también en cuanto a la incidencia irrelevante de los wassapps, en este caso, con sustrato en la prueba subjetiva de la víctima avalada por la prueba testifical, lo que justifica la desestimación del motivo 4º vinculados al error en la valoración de la prueba.

CUARTO. - , En el motivo tercero, el recurrente invoca en su exposición argumental la presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, al entender que dicho principio ha sido obviado por la juzgadora de instancia.

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13, de 25 de Abril nos dice que: "...dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las n.º. 185/07 y 335/07).

En el caso, la alegación basada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimada, ya que el único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en la declaración testifical de la víctima sobre el hecho enjuiciado, a quien otorga plena credibilidad, al venir avalada por las corroboraciones periféricas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida.

Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esa declaración personal aparece corroborada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

De ahí que la desestimación del motivo 3º del recurso es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria.

QUINTO. - Por último, debe continuarse con el análisis de la alegada errónea aplicación del art. 171.7 del CP (anterior art. 620.2 CP ), por la falta de los requisitos subjetivo y objetivo del tipo del delito leve de amenazas objeto de condena - según se dice- por falta de relevancia penal de la conducta denunciada.

En realidad, entrar en el análisis de este motivo de recurso sería redundante, ya que en los fundamentos anteriores se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal del delito leve de amenazas objeto de condena en función del contenido de la prueba tenida en cuenta en la sentencia de instancia, y el contexto previo relatado en f actum de la sentencia recurrida, que hila la acción ahora enjuiciada con la existencia contra el menor de una sentencia condenatoria dictada en trámite de conformidad por sendos delitos de amenazas y violencia habitual cometidos en el ámbito de la violencia de género sobre su expareja sentimental.

Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo y la participación del acusado en los hechos denunciados, en base a no dar validez a la declaración de la denunciante, por la inexistencia de corroboraciones periféricas de la versión suministrada por ésta que, según se dice, se ha basado en pruebas obtenida ilícitamente, lo que queda desmontado con suficiencia en la sentencia recurrida.

Sin embargo, como ya se ha visto, desde el momento mismo en que se ha dado prevalencia probatura a la declaración de la víctima, ni se infiere ningún error en la valoración de la prueba ni existe duda de que la conducta del recurrente deba subsumirse íntegramente en el tipo penal aplicado, por lo que no se considera infringido el art. 171.7 CP, que no puede obviarse que se trata del tipo penal más leve del delito de amenazas.

Por lo que, teniendo en cuenta la prueba subjetiva tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, cabe destacar que, en todo caso, la acción del acusado al lanzar un balón contra e denunciante cuando aquel estaba acompañado de otros adolescentes, se manifiestan cargada de tal fuerza de convicción que no sólo exteriorizan una clara intimidación, sino que, en las circunstancias en que se produjeron los hechos, se hacía verdaderamente difícil aceptar que no nos encontramos ante la conminación de una concreta amenaza y con sólida apariencia de seriedad y firmeza, creída por la víctima hasta el punto de interponer la denuncia inicial de estas actuaciones penales.

Pero si, además, tanto en el delito grave, como en el leve, la conminación que se anuncia debe en todo caso ser injusta, no puede por menos que concluirse que la acción ejecutada, tenga la entidad suficiente como para, atendida la ocasión y circunstancias concurrentes, generar un estado de intranquilidad y zozobra, en los términos expuestos en la sentencia recurrida, de ahí que deba considerarse dicha conducta constitutiva del delito tipificado en el art. 171.7 CP.

En definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez "a quo" a la hora de calificar jurídicamente los hechos enjuiciados, por lo que, en consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que no existe errónea aplicación del delito leve de amenazas aplicado, sin que se pueda alegar infracción de éste precepto penal, de ahí que proceda desestimar el motivo 2º del recurso.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida. al ser plenamente ajustada a Derecho.

SEXTO. - Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, procede imponerle las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.