Sentencia Penal 41/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 62/2022 de 01 de marzo del 2023

Primero.- Con carácter previo al análisis de la prueba practicada en el juicio conviene hacer determinadas precisiones a la vista de la diversidad de delitos que las acusaciones pública y particular atribuyen a los cuatro acusados, de forma además no plenamente homogénea, delimitando qué delitos, de entre todos ellos, pueden corresponderse con los hechos que se les imputan, descartando aquellos otros respecto de los que no concurran en la imputación que se formula a cada uno de los acusados los elementos que los definen para, sobre esa base, analizar a continuación si tales hechos han quedado, o no, debidamente acreditados.

El delito de denuncia falsa a que se refiere el artículo 456 del Código Penal sanciona a "los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación".

La comisión de ese delito se la imputa el Ministerio Fiscal a las acusadas Araceli y Constanza, en relación con la puesta en conocimiento de la Policía que el menor Silvio "había sufrido abusos sexuales por parte de [su padre] ", y la acusación particular se la imputa igualmente a Emilia por presentar un informe "en modo de denuncia, ante la Fiscalía Provincial de Cáceres", en concreto "un informe y una grabación de audio, correspondiente a la consulta que tuvo con el menor el día 29 de enero de 2018".

Tales imputaciones han de ser descartadas, a priori, respecto de Constanza y Emilia.

La primera no tuvo una verdadera participación en la denuncia presentada ante la Policía Nacional el 21 de diciembre de 2.017, en la que únicamente aparece como denunciante Araceli, sin perjuicio de que los hechos que le atribuyen las acusaciones, en caso de quedar acreditados, pudieran ser calificados como constitutivos de otro delito, en particular el de falso testimonio, pues su intervención en aquellas diligencias lo fue siempre en calidad de testigo.

En el caso de Emilia, su comunicación a Fiscalía consistió tan solo en hacerle llegar una grabación de audio (cuya autenticidad nadie ha cuestionado) parcialmente transcrita en una comunicación en la que indicaba algo también incuestionable: que un menor, al que había entrevistado profesionalmente a instancias de la madre y de los abuelos "porque el niño presenta quejas de malestar psicológico y dolor físico en el ano a la vuelta de las visitas con el padre", había realizado en esa entrevista cuya grabación acompañaba determinadas afirmaciones que sugerían una "situación de maltrato y abuso sexual", como también lo habían referido su madre y su abuela en la posterior entrevista mantenida con ellos, tal y como igualmente se refleja en la grabación de la que hacía entrega, de todo lo cual "informamos a Fiscalía del Menor de la situación de RIESGO personal del menor citado más abajo a tenor de la urgencia y por la consideración de Obligación que nos corresponde de denuncia de situación de maltrato y abuso sexual", lo cual en principio se correspondería con el cumplimiento del deber que imponen los artículos 262 a 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hay que tener en cuenta que, en la hipótesis que mantienen las acusaciones acerca de que el contenido de esa entrevista no se ajustaba a la realidad, dado que a Emilia se le atribuye también la comisión de un delito de falso testimonio (en su modalidad cualificada por haber sido realizada tal conducta delictiva por un perito, art. 459 CP), por haber mantenido en juicio la autenticidad de las manifestaciones del menor pese a no ajustarse a la realidad, el posible delito de denuncia falsa quedaría absorbido, por progresión delictiva, por el más grave delito de falso testimonio, único por el que podría ser sancionada esta acusada por el doble hecho de remitir aquella denuncia a fiscalía y luego mantener en juicio la autenticidad de aquellos hechos denunciados. En este sentido cabe recordar la STS 252/2018 de 24 de mayo cuando señala: "Así, quien imputa falsamente ante una autoridad judicial o administrativa la comisión de un delito contra una persona, está llevando a cabo implícitamente una descripción errónea de la realidad, más aún en el caso en que la denuncia aparece como víctima de los inexistentes hechos punibles, lo que produce que las declaraciones falsas que se prestan a continuación, incluso en el juicio oral, no pueden ser de nuevo valoradas como una infracción separada por tratarse de un mismo comportamiento, de manera que el precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, como nos indica el artículo 8.3 CP , lo menos queda absorbido en lo más en la progresión delictiva". "Quien presenta una denuncia falsa que da lugar a la apertura del procedimiento penal y después comparece al acto del juicio oral, declarando falsamente como testigo no hace sino progresar en la lesión o puesta en peligro de los mismos o semejantes bienes jurídicos ya iniciada, completando o agravando la intensidad del ataque, circunstancias por las cuales únicamente debe ser penado como autor de un delito de falso testimonio en causa penal contra el reo, sin perjuicio de que a la hora de individualizar la pena puede tenerse en cuenta la denuncia falsa inicialmente presentada"

En base a esa doctrina, en el caso de que se declararan acreditados los hechos por los cuales el Ministerio Fiscal acusa a Araceli de un delito de denuncia falsa, y la acusación particular de un delito de falso testimonio, únicamente podría ser sancionada por este último, sin perjuicio, como indica la citada STS 252/2018, de que esa dual acción deba quedar reflejada en la individualización de la pena.

El Ministerio Fiscal atribuye también a Araceli, a Constanza y a Desiderio un delito del artículo 461 CP, precepto que sanciona a quien "presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces". De esa acción, únicamente pueden ser autores las partes (o, en su caso, sus abogados o representantes) y, en el juicio del que trae causa este, únicamente tenía la condición de parte Araceli. Caben, por supuesto, otras forma de participación por quien no es parte, como la inducción o la cooperación necesaria, pero tal forma de participación no se atribuye de forma expresa a los acusados por el Ministerio Público, que únicamente habla de "responsables en concepto de autores", por lo que solo aquella podría ser candidata a un pronunciamiento de condena por este delito sin vulnerar el principio acusatorio.

Por último, ha de recordarse a la acusación particular que el artículo 395 del Código Penal excluye, respecto de los documentos privados, la falsedad ideológica regulada en el artículo 390.1.4ª CP por lo que, aun cuando quedara acreditado que Emilia faltó a la verdad al elaborar su informe, tal conducta no podría ser constitutiva de delito de falsedad documental, sin perjuicio de que pudiera serlo del delito contra la Administración de Justicia que se le atribuye.

Segundo.- Los diferentes delitos contra la Administración de Justicia que se atribuyen a los acusados, delimitados en los términos antes expuestos, se sustentarían en primer lugar sobre la falsedad de las afirmaciones que Araceli realizó en la denuncia que interpuso en la Comisaría de Cáceres el 21 de diciembre de 2.017, esto es, que su hijo Silvio, unos días antes, le había dicho a su madre Constanza que cuando se ducha con su padre, éste "le hace daño"; que "el niño dice que su padre cuando se duchan juntos se sitúa detrás de él y le roza y en alguna ocasión le ha hecho daño". "Que si bien tanto la denunciante como su madre no han notado lesiones en el menor, sí se han percatado de que el niño lleva un año y medio mostrando un comportamiento extraño, no queriendo ir con el padre", y "que ante el temor de que el menor pudiera estar sufriendo abusos sexuales por parte del padre, y tras consultar con un abogado, han decidido acudir a estas dependencias para presentar denuncia, solicitando que el menor sea valorado por profesionales cualificados en sede judicial".

Tales manifestaciones las habría realizado Araceli a los agentes, según las partes acusadoras, "faltando a la verdad", como también habrían faltado a la verdad tanto Araceli como sus padres en sus sucesivas declaraciones en aquel proceso penal que se siguió a partir de aquella denuncia. Además, según la acusación pública, "con la finalidad de conseguir un informe que recogiera que Estanislao había perpetrado actos de abuso sexual contra su hijo, pese a que ello no se correspondiera con la realidad, decidieron solicitar una cita con la psicóloga y también acusada, Emilia" quien "tras entrevistarse con el resto de acusados y con el menor, presentó denuncia en Fiscalía, a sabiendas de su falsedad, por la situación evidenciada de riesgo personal del menor ante la situación de maltrato y abuso sexual", manteniendo esta psicóloga la existencia de aquellos falsos abusos en sus sucesivas intervenciones en aquella causa.

Entienden las acusaciones que aquellos abusos sexuales de los que fue acusado quien hoy ejerce la acusación particular eran falsos, una invención de la madre y de los abuelos orquestada con una finalidad espuria: la de instrumentalizar aquel proceso penal para privarle del derecho de visitas, lo que efectivamente consiguieron; considerando un dato determinante de esa falsedad el hecho de que Silvio fuera absuelto de aquella acusación, pronunciamiento absolutorio que fue confirmado por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura y luego por el Tribunal Supremo.

Sin embargo, ni la sentencia dictada por esta Sala en aquel procedimiento ordinario 7/2018, ni las posteriormente dictadas desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Araceli e inadmitiendo el posterior de casación interpuesto por la misma acusación, permiten por sí solas- declarar probado que el menor no hubiera sido víctima de abusos sexuales por parte del entonces acusado, abusos sexuales que constituían el objeto de aquel juicio; y si no sirven para declarar probado que tales abusos sexuales no existieron, tampoco sirven para declarar probado que las concretas manifestaciones que Araceli Plasmó en la denuncia (que Silvio le había dicho a su abuela que cuando se ducha con su padre, éste "le hace daño"; que "el niño dice que su padre cuando se duchan juntos se sitúa detrás de él y le roza y en alguna ocasión le ha hecho daño") fueran una invención de la denunciante.

La sentencia absolutoria dictada por esta Sala lo que declara es no acreditado"que, en fechas no determinadas, pero anteriores a diciembre del año 2017, cuando el menor pasaba los fines de semana en el domicilio del padre, este hubiera realizado tocamientos en la zona exterior anal del niño aprovechando el momento en que se bañaban juntos", lo cual es muy diferente a declarar probado que tales tocamientos nunca tuvieron lugar. Una condena penal requiere de la formación de una convicción por parte del juzgador más allá de toda duda razonable a partir del resultado de pruebas válidas aptas para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y, en aquel caso, el Tribunal no alcanzó esa convicción, por las razones que se expresan en su fundamentación jurídica que, por ilustrar el motivo por el cual ese pronunciamiento absolutorio resulta ahora intrascendente a la hora de declarar probada la falsedad de lo que entonces mantuvieron las personas hoy acusadas, transcribimos en parte:

"Una vez presenciada por el Tribunal la totalidad de las pruebas y analizadas las imputaciones que se le han formulado al Sr. Estanislao, comprobamos en primer término que estas vienen determinadas por las manifestaciones que de entrada, la madre del menor, Araceli, y la abuela del niño, Constanza, efectuaron, primero ante la Policía, y luego, ante el Juzgado Instructor, revelando el conocimiento de una serie de hechos que directamente no habrían presenciado y de los que habían llegado a saber a resultas de lo que presuntamente el aludido menor les habría relatado, en concreto a la abuela, habiendo justificado tal circunstancia la interposición de la denuncia, aunque han sostenido que desde hacía tiempo habían observado conductas en el niño que calificaron de "raras" y anómalas, que no parecían responder a una motivación clara y que se manifestaban de muy diversas formas (agresividad, lanzamiento de objetos, sudoración excesiva, alteraciones en el rendimiento escolar, etc.)" .

(...)

"En estas circunstancias, es obvio que la prueba esencial en orden al esclarecimiento de los hechos ha de venir constituida por las manifestaciones que la presunta víctima -el menor- pudiera haber realizado, y que en el presente caso, como anticipábamos, al no haber declarado en el juicio oral por no considerarse conveniente su comparecencia como se puso de manifiesto por las peritos psicólogas forenses, al existir un evidente riesgo de doble victimización, pues ya había sido explorado en varias ocasiones, habrá de reconducirse al contenido de la exploración realizada en fase de instrucción con las debidas garantías procesales".

(...)

"Con tales premisas, y como anticipábamos, en el juicio oral se procedió a la reproducción de la grabación de la exploración realizada al menor por la experta correspondiente (Psicóloga NUM003), y examinando su resultado comprobamos que el niño, que apreciamos mantuvo durante la entrevista (que tuvo lugar el 29 de enero de 2018), un tono colaborador y espontáneo, sin perjuicio de silencios y actitudes dubitativas que no deben extrañar habida cuenta de su edad (7 años en el momento de la exploración) , ha respondido a las diversas cuestiones que se le plantearon, sin mencionar en momento alguno ningún episodio ni suceso que pudiera vincular al padre, hoy acusado, más allá de situaciones incidentales susceptibles de interpretaciones diversas (lanzamiento de zapatillas, empujones sobre la cama, problemas antiguos con la fimosis del pequeño, etc.) con la realización de las presuntas conductas de contenido sexual que se le imputaban en la denuncia, y que según indicó la testigo Constanza (abuela), le habría relatado solo a ella, ni describió nada de lo que, sin embargo, ese mismo día luego manifestó a la Psicóloga privada Emilia, tal como luego recogió en su informe, en consonancia con el archivo de audio que tal profesional grabó durante la entrevista con el menor. Quiere ello decir que todo el conocimiento de que ha dispuesto este Tribunal acerca de las polémicas conductas que se han atribuido al procesado (sustancialmente, presuntos tocamientos en la zona anal del niño) procederían del testimonio de terceras personas a quienes el menor refirió los presuntos hechos, pero no directamente de tal presunta víctima, que como se ha dicho, nada dijo ni describió al respecto con ocasión de la exploración realizada por la psicóloga forense bajo la supervisión del Juzgado Instructor y con intervención de las partes" .

(...)

"Este [testimonio del menor] sin embargo solo puede ser tenido en cuenta por la Sala en el marco de la prueba practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, lo que solo era posible bien en el caso de lo que hubiera podido manifestar mediante la comparecencia física y material del menor en el plenario o bien en virtud de la incorporación a este de la prueba preconstituida practicada durante la instrucción, con la necesaria supervisión judicial y con sometimiento a los principios correspondientes, en particular el de contradicción y respeto al derecho de defensa de las partes, permitiéndoles participar en la práctica de la exploración realizada por la psicóloga mediante la propuesta de las preguntas que fueran estimadas pertinentes. Como se ha visto, el resultado de tal prueba preconstituida resultó negativo, no aportando datos ni elementos de convicción que, procedentes directamente de la presunta víctima pusieran de manifiesto la presunta ocurrencia de unas conductas y acontecimientos que luego permitieran ser avalados por el testimonio de terceras personas o los dictámenes de los profesionales

En tales circunstancias, deberá concluirse que no ha existido prueba de cargo y la Sala deberá proceder al dictado de una Sentencia absolutoria para el procesado".

(...)

"En puridad, para poder afirmar que el procesado pudo llegar a realizar los tocamientos y conductas sexualmente reprobables que le atribuyen las acusaciones respecto a su hijo menor de edad, solo ha contado este Tribunal con la declaración de la abuela de este ( Constanza), quien como se ha visto, dijo haber sido la única persona a la que el niño le contó lo que presuntamente estaba pasando, y con el dictamen pericial de la Psicóloga Sra. Emilia, que se basa en unas manifestaciones del chico que tampoco pueden ser tenidas como prueba de cargo al tratarse de una entrevista que se desenvuelve al margen de todo control judicial y posibilidad de contradicción, y por tanto, carente de las ya expresadas exigencias que se requerían para la eficacia de la prueba preconstituida. Su opinión profesional podría ser valorada o tenida en cuenta, como el resto de los testimonios referenciales, si dispusiéramos de una prueba procedente de la presunta víctima que hubiera relatado concretamente los hechos y fuera legamente valorable, y ello, insistimos, no ha sucedido en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, pues, y vista la negación de los hechos imputados por parte del procesado desde el primer momento, no podemos considerar que se haya desarrollado prueba alguna en orden a enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que, en atención a lo expuesto, deberá dictarse una sentencia absolutoria".

Los recursos de apelación y casación interpuestos contra aquella sentencia tenían por objeto que se llevara a cabo una nueva declaración el menor o, en su defecto, que se tomara como tal la entrevista realizada por la psicóloga Emilia, documentada en la causa, y la sentencia de apelación y el auto de inadmisión de la casación rechazan tales pretensiones, por lo que nada aportan acerca de la veracidad o falsedad de lo que Araceli dijo en su denuncia, como tampoco acerca de la veracidad o falsedad de las manifestaciones realizadas por el resto de las personas ahora acusadas.

Es, por tanto, de la prueba practicada ahora en el plenario de donde debería detraerse la acreditación, o falta de acreditación, de los hechos que conforman los delitos objeto de acusación; insistimos, más allá de toda duda razonable. Sin embargo, el Tribunal no ha alcanzado esa convicción.

Los términos de la denuncia que las acusaciones pretenden falsa pueden sintetizarse en tres:

1.- Que, unos días antes de la denuncia, el menor Silvio le había dicho a su abuela Constanza " que cuando se ducha con su padre, éste «le hace daño»", "que su padre cuando se duchan juntos se sitúa detrás de él y le roza y en alguna ocasión le ha hecho daño".

2.- Que ni la denunciante ni su madre habían notado lesiones en el menor, pero sí habían observado que el niño llevaba un año y medio mostrando un comportamiento extraño, no queriendo ir con el padre.

3.- Que "temen" que el menor pudiera estar sufriendo abusos sexuales por parte del padre, y tras consultar con un abogado, habían decidido poner la denuncia, "solicitando que el menor sea valorado por profesionales cualificados en sede judicial"

Aquella denuncia, por tanto, no imputaba directamente al denunciado hechos constitutivos de un delito de abuso sexual; simplemente se aludía a unas manifestaciones del menor realizadas a su abuela materna que les hacían temer una situación de abusos sexuales que pedían que fuera investigada mediante la valoración del menor por parte de profesionales cualificados en sede judicial.

Este temor de la madre, y también de la abuela materna, que era quien principalmente se encargaba del cuidado de Silvio, resulta razonablemente comprensible si tenemos en cuenta que, tal y como se acreditó en el plenario a través de la declaración de la psicóloga Lucía, no era la primera vez que se detectaba esa posibilidad de que el menor estuviera siendo objeto de determinadas conductas (que quizás podríamos calificar de inadecuadas) por parte de su padre.

Así, esta psicóloga explicó en el plenario que el menor tuvo una consulta con ella en febrero de 2.016, que lo llevaron su madre y su abuela porque veían al niño extraño, retraído, poco sociable, y que ella, tras realizarle alguna prueba (un juego: el arenero), vio sospechas de que pudiera haber abuso sexual infantil, y se lo dijo, pero la madre y el abuelo no se lo creyeron ( "no pudieron creer que eso pudiera estar pasando"), aunque sí la abuela, que se quedó preocupada; esta psicóloga les dijo que los indicadores inespecíficos iban por ese camino ( "al niño le sucedía algo, estaba reticente, retraído, parece más chico de lo que es, se esconde detrás de la abuela, con un adulto no le gusta estar, empiezo a ver que con los hombres le gusta estar menos que con las mujeres, cuando iba a casa tiraba muñecos, se escondía debajo de la mesa porque no quería salir, no quería hablar con nadie" "aunque él no habla, sí que me lo trasmite a través del juego"), pero que había que seguir averiguando qué es lo que estaba pasando, y les recomendó a una psicóloga de Madrid con la que ella estaba trabajando abusos sexuales, pero cree que no llegó a tratar al menor.

También dijo, corroborando en este sentido las declaraciones de Araceli y de Constanza, que a finales de diciembre de 2.017 o principios de enero de 2.018, Constanza la llamó por teléfono y le dijo que Silvio "había hablado ya", y que habían ido a presentar una denuncia, pero que no les habían hecho caso, y quería saber qué podían hacer. Ella le dijo que no podía ser, que lo que ellos deberían hacer es "que si ya el niño había hablado tenían que ir a declarar y a denunciar, que los niños no hablan, les cuesta, y cuando hablan hay que escucharlos". Según dijo, Constanza le contó que no habían ido a la psicóloga de Madrid que les había recomendado porque les pedía por el tratamiento completo una cantidad de dinero que ellos no tenían, y que no sabían a quién acudir; entonces ella les habló de Emilia, a quien conocía desde hacía muchos años y que estaba especializada en infancia y adolescencia, "a ver si con ella, que está aquí en Cáceres y no en Madrid, y es más fácil acceder a ella, a ver qué tal [os va] con ella". Esta conversación entre Constanza y la Sra. Lucía habría tenido lugar poco antes de la presentación de la denuncia.

Ambas acusadas explicaron por su parte que, tras decirle el menor a su abuela que su padre le hacía daño cuando lo duchaba, acudieron a Comisaría para poner tales hechos en su conocimiento, pero no llegaron a presentar la denuncia porque los agentes les explicaron que aquellos hechos eran muy graves y no podían ser denunciados a la ligera, siendo conveniente aportar informes médicos o de otro tipo de los que se desprendiera la posibilidad de que realmente se estuviera abusando del menor. Fue, según dijeron, a raíz de aquella primera visita a comisaría cuando Constanza habría contactado por teléfono con la psicóloga Lucía, quien, según declaró Constanza en el juicio, coincidiendo con lo que afirmó la Sra. Lucía, le habría insistido en que presentaran la denuncia y le habría dado el nombre de Emilia, como una psicóloga que podía tratar al menor.

Todo ello hace que el relato de las acusadas acerca del doble intento de poner los hechos en conocimiento de los agentes resulte plenamente coherente. Es también un detalle muy significativo el que relata Araceli acerca de que, en la segunda ocasión, inicialmente los agentes insistieron en las mismas reticencias pero luego, una vez que introdujeron en el ordenador los datos personales del denunciado, y vieron que tenía antecedentes policiales por abuso sexual (así lo hicieron constar en el atestado, antecedentes que dieron lugar a una sentencia de condena, la del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres de 14/12/2012, que consta en la hoja histórico penal de Estanislao en el PO 7/2018), accedieron a recibirle la denuncia.

Un mes después, el 29 de enero de 2.018 se recibió declaración a Araceli en el Juzgado de Instrucción. En dicha declaración, la madre denunciante reiteró y completó lo recogido en la denuncia por los agentes, manifestando "que el menor le ha contado a la madre de la declarante, en varias ocasiones que su padre le hace daño cuando se ducha, y que si dice algo de esto hará daño a su mamá. Que el menor no ha referido el modo en que su padre le hace daño, ni si es con algún objeto, alguna parte del cuerpo etc., ya que está de espaldas cuando le hace daño. Que se lo ha contado a la abuela en vez de a la declarante ya que a ella le culpa por ser quien lo entrega para que cumpla las visitas con su padre. Que la declarante le ha intentado preguntar en alguna ocasión pero el menor cambia de tema y no quiere hablar. Que no ha visto ninguna lesión en el menor aunque tampoco ha mirado de forma exhaustiva, ya que el menor no quiere. Que en alguna ocasión el menor ha referido que parecía que no se había limpiado bien el culito". Añadió, en relación con la consulta que tuvo el menor con la Sra. Lucía, y coincidiendo con lo que esta declararía, cinco años después, en el juicio celebrado, "que hace unos dos años el menor fue visto por un psicóloga privada que dijo que el menor sufría abusos. Que se lo dijo de palabra, aconsejando a la declarante que fuera a otra psicóloga para que viera al menor".

Aquel mismo día se practicó también en el Juzgado de Instrucción la declaración del menor, como prueba preconstituida, a través de la psicóloga forense NUM003 y con intervención de las partes. La entrevista, realizada con las características propias de una pericial forense cuyo objeto era dejar constancia, a través de la comunicación del menor, de hechos que pudieran ser delictivos, resultó, a tal fin, infructuosa, pues el menor no reveló ningún hecho que pudiera asociarse a haber padecido abusos sexuales, concluyendo la psicóloga forense, en su informe, que "durante la evaluación en formato de relato libre [el menor] no menciona ningún comportamiento abusivo a nivel sexual realizado por parte del progenitor" así como que "no se aprecia ninguna sintomatología que pudiera ser compatible con la observada en menores víctimas de abuso sexual". "En base a la exploración psicológica forense realizada con el menor, la madre, la abuela materna, así como las características psicológicas evidenciadas, no permiten inferir la existencia de una experiencia abusiva de índole sexual hacia el menor explorado".

También ese mismo día 29 de enero de 2.018 (antes, por tanto, de que pudieran conocer el informe de la psicóloga forense, que se data y se incorpora al expediente digital- al día siguiente, 30 de enero de 2.018, siendo así que, además, en ese momento la denunciante no estaba todavía personada en aquellas diligencias) el abuelo materno del menor, el acusado Desiderio, llamó por teléfono al gabinete de psicología DIRECCION000, al que pertenecía la psicóloga que les había recomendado Lucía, Emilia, solicitando cita, según se hizo constar en la comunicación a Fiscalía a que luego haremos referencia, "porque el niño presenta quejas de malestar psicológico y dolor físico en el ano a la vuelta de las visitas con el padre". Aquella petición quedó grabada en el contestador del teléfono del citado gabinete, y dio lugar a una cita con la Sra. Emilia, que se llevó a efecto aquella misma tarde del 29 de enero de 2.018, según dijo esta en su declaración, a última hora.

El contenido de aquella entrevista de la psicóloga acusada, primero con el menor y después con su madre y su abuela, fue grabado. La íntegra reproducción de aquella grabación en el plenario fue muy ilustrativa acerca de lo ocurrido, mucho más que la lectura de su transcripción, y descarta que la intervención de la Sra. Emilia en aquel momento tuviera la finalidad mendaz que pretenden las acusaciones, al margen de otras posibles consideraciones carentes de relevancia desde la óptica penal en la que ahora nos encontramos, aunque pudieran tenerla desde el punto de vista deontológico o, simplemente, profesional.

Tanto la Sra. Emilia como las acusadas Araceli y Constanza han mantenido en sus declaraciones que, con anterioridad a la entrevista del menor, no tuvieron ningún contacto previo; que al recibirles la psicóloga directamente se llevó al menor, a quien entrevistó, sin antes hablar con la madre o la abuela acerca de lo que podía ocurrirle ( Emilia dijo que únicamente le pasaron una nota de un compañero en la que se reflejaba lo que Desiderio había dejado grabado en el contestador: que el niño se quejaba de dolor a la vuelta de las visitas con el padre), y que fue después de entrevistarse con el menor cuando se reunió por primera vez con la madre y con la abuela.

La audición de la grabación corrobora que esto fue realmente así.

La entrevista comienza sin presencia de otras personas, preguntándole Emilia al menor acerca de sus estudios, de su familia, de todo lo cual va tomando nota (es muy significativa la confusión en la que cae Emilia cuando el menor le dice que sus abuelos se llaman " Constanza y Desiderio" , y ella entiende " Oscar", por lo que le pide al menor que le aclare si son sus abuelos paterno y materno, y este le aclara que es su abuela, que se llama " Constanza", lo que revela que Emilia, en ese momento, ni siquiera sabía cómo se llamaba Constanza), para luego acometer en la entrevista aquello que constituía su objeto (lo que preocupaba a su abuelo), y es después de que concluye la entrevista con el menor cuando Emilia hace pasar a la madre y a la abuela, presentándose en primer lugar, manteniendo después las tres una conversación cuya espontaneidad (insistimos en lo determinante que resulta la íntegra audición de la conversación) revela que no se conocían con anterioridad y, por ende, revela esa ausencia del previo concierto que pretenden las acusaciones.

En cuanto al desarrollo de la entrevista y las revelaciones del menor, es indiscutible que no se ajustó a los parámetros que esta Sala está acostumbrada a observar en las exploraciones que realizan las psicólogas forenses a los menores que aparecen como posibles víctimas de conductas delictivas y, aunque no podemos valorar otros puntos de vista, lo cierto es que los dos peritos propuestos por la defensa de la Sra. Emilia mantuvieron en el juicio que, desde la óptica de una entrevista realizada con una finalidad clínica y no forense, aquella entrevista se ajustaba a parámetros habituales.

En todo caso, conviene poner de relieve que las revelaciones del menor no fueron consecuencia de un interrogatorio inductivo o sugerente por parte de la psicóloga que lo realizó. Tras preguntar al menor acerca de cuestiones personales relativas al mismo, a sus estudios y a su familia, Emilia le dice: "tu abuelo Desiderio llamó para decir que él estaba preocupado porque, a veces, el cree que cuando tú estás con tu papá y vuelves, tú vienes triste, preocupado por algunas cosas, él cree que algo te está pasando, y que algo pasa que no está bien, que a ti te hace daño, o que te preocupa mucho. ¿Eso es así?" . Al contestar el menor "sí", Emilia le pregunta "¿tú quieres hablarme de eso que te pasa?" y el menor, tras dudar un instante le dice "sí". Emilia simplemente dice "vale" y el menor empieza a contarle algo que ya había contado la abuela a la psicóloga forense aquella mañana ( "algunas veces, por la noche, me levanta el pantalón del pijama y mi padre me depila las piernas con una cuchilla"), si bien resulta un tanto extraño que concluya ese relato diciendo que eso se lo hace su padre "de noche", "cuando está súper dormido". Acto seguido, sin solución de continuidad, y sin nuevas preguntas de Emilia, el menor relata unos hechos que vendrían a ser el reflejo de la denuncia: "y después en el cuarto de baño siempre se baña mi padre conmigo y cuando me va a lavar aquí, me pone la mano aquí y me mete algo dentro del culito y yo no lo sé, yo no lo sé, pero no es la esponja, porque me mete algo pero yo no lo sé". Continúa relatando, también sin intervención alguna de Emilia, otros hechos a los que sí había hecho alusión a la psicóloga forense: "y después, de broma, pero me hace mucho daño, me tira a la cama y casi me caigo al suelo, pero no me caigo; y después me tira la zapatilla a una parte del cuerpo y un día (bueno, unos cuantos de días) apaga las luces y se pone en un sitio y me tira las zapatillas y me asusto y me da mucho miedo".

Es después de ese relato cuando Emilia le pregunta "y tú que crees que te mete en el culito", contestando el menor "no sé, no sé qué me mete", "y eso me hace mucho daño", "algo duro, como el dedo".

Cabe señalar que, en la exploración que hizo la psicóloga forense aquella mañana, si bien el menor no hizo ninguna referencia a que su padre, con ocasión del baño, le metiera algo en el culito que le hacíadaño, sí que aludió a que con ocasión del baño su padre le tocaba la pirulita y le hacía daño, explicando que "de pequeño nací con una cosa de la pirulita, pero eso ya se me curó, y mi padre me la estaba curando pero yo no me dejaba (...) no me gusta, me da calambre en los pies (bueno, me hace muchas cosquillas), no me gusta". La psicóloga forense le preguntó si eso le daba gustito y el menor contestó "no, eso me da mucho miedo, y cuando fui a un médico me dijo «que no se lo haga, que ya lo tengo mejor», y me lo estaba haciendo cuando me estaba yendo con él y todo""y me lo seguía, me lo seguía, me lo seguía haciendo", preguntando la psicóloga forense "y le decías que te dolía", contestando el menor "sí", "y por eso", "pero ya no me duele", "y ya no me lo está haciendo porque no me estoy yendo con él" (llevaba sin estar con el padre desde Reyes). De este hecho, que para la psicóloga forense podría corresponderse con una posible fimosis, y que, pese a versar sobre partes diferentes del cuerpo, "la pirulita" y "el culito", tiene bastantes aspectos en común con lo relatado por la tarde (ocurren durante el baño, el menor los rechaza porque le hacen daño), sin embargo nada le dijo a Emilia.

Podríamos plantearnos la razonable posibilidad de que el hecho de que el menor no contara nada por la mañana a la psicóloga forense y sí lo hiciera esa misma tarde a Emilia se debe a que, en esas horas intermedias, su madre y/o sus abuelos le dijeran que debía contárselo a esta última; pero el relato del menor es tan espontáneo y rotundo que resulta improbable que fuera inducido por esas personas en tan breve lapso de tiempo. Más razonable sería pensar que el menor ya hubiera exteriorizado anteriormente ese relato (tal y como se dijo en la denuncia) pues en tal caso sí sería factible sugerirle o inducirlo a que lo relatara de nuevo, en esta ocasión a una psicóloga, como una más de las cosas malas que le hace su padre. Además, la audición de la grabación de las entrevistas revela que el menor no es fácilmente influenciable por los adultos, y responde con su propio criterio. Una muestra se encuentra en el momento en el que Constanza contaba a la Emilia que, en una ocasión anterior (al tiempo de la consulta con la Sra. Lucía), el niño le había dicho "que tenía un tapón en la cabeza y que cuando se abriera..." y, en ese momento, el menor, que estaba en otra parte de la sala, reaccionó de inmediato negando que él hubiera dicho aquello, replicando la abuela "sí, pero no te acuerdas ( porque eras muy pequeño)".

En estas circunstancias no podemos afirmar, sin ningún atisbo de duda razonable, que ese relato del menor no se corresponda, no ya con la realidad, cuestión que constituyó el objeto de aquel procedimiento ordinario 7/2018, pero que no lo es de este juicio (cuestión respecto de la que indudablemente subsisten muchas dudas, que no se despejan por completo ni siquiera tomando en consideración lo que el menor le contó a la Sra. Emilia), sino con algo que el menor efectivamente hubiera relatado con anterioridad a su abuela, lo que determinaría que ni la denuncia presentada a mediados de diciembre sería mendaz, ni tampoco lo sería la intervención de la psicóloga que, según se puso de relieve en el juicio, no se limitó a realizar aquella exploración, a poner los hechos en conocimiento de Fiscalía y a mantener en el plenario que eso fue lo que ella apreció, sino que tras aquella primera intervención ha venido tratando clínicamente al menor de los efectos de aquello que se puso de manifiesto en la entrevista. Existe una coherencia lógica que se mantiene a lo largo del tiempo, desde las iniciales observaciones de la Sra. Lucía hasta el espontáneo relato del menor a la Sra. Emilia, que no permite declarar acreditado, como decimos, más allá de toda duda razonable, que los hechos denunciados fueran inciertos y que la participación de la Sra. Emilia lo fue con el fin de sustentar mendazmente una grave incriminación penal frente al padre del menor; y ello a pesar de que existan elementos o datos, también acreditados, que objetivamente no descarten por completo esa posibilidad, y que pasan por el por todos- reconocido conflicto que los aquí acusados mantenían con Estanislao, no solo Araceli, respecto de lo que entendía un deficiente cumplimiento de los deberes económicos de aquel (y del que es muestra aquel mensaje de WhatsApp del 4 de noviembre de 2.015 "vale, tú mismo Estanislao, ya se verá todo cuando salga lo que tenga que salir" , conflicto que dio lugar a reclamaciones judiciales poco antes de la interposición de la denuncia), sino también Desiderio, que reconoció conductas de violencia verbal; pero ese conflicto no es, en rigor, incompatible con el relato del menor, ni con lo que la Sra. Lucía dijo apreciar en el menor, y la consiguiente razonable preocupación familiar, en particular de la abuela materna a cuyo cuidado principalmente estaba, y que, ante un relato similar al que, después, el menor expuso a la Sra. Emilia, hace que resulte coherente interponer una denuncia del prudente- tenor de la presentada el 21 de diciembre de 2.017, como también resulta razonable, en esa hipótesis, que se recabe el auxilio profesional de otra psicóloga al constatarse que, a la forense, el menor no le había contado lo mismo que a la abuela, y ello (como dijeron en el juicio) con el fin de tratar de averiguar si realmente el menor había sido víctima, o no, de una experiencia abusiva.

Cabe añadir que si, como se desprende de la audición de la grabación, aquella entrevista con el menor no fue un montaje mendaz, la actuación de Emilia dirigida a poner en conocimiento de la Fiscalía los hechos que el menor había relatado (que su padre le metía algo en el culito, duro, como un dedo), relato que realmente sugería una conducta de abuso sexual, resultaba razonable, teniendo en cuenta que en ningún momento de la entrevista la madre o la abuela del menor le informan de que ya existían unas diligencias judiciales abiertas por tal motivo.

A la vista de las revelaciones del menor a la Sra. Emilia, de las que el órgano judicial tuvo conocimiento al remitirle Fiscalía la comunicación de la psicóloga y la grabación de la entrevista, el Juzgado se planteó la posibilidad de repetir la prueba preconstituida y, a tal fin, acordó recabar del IML un informe acerca de la conveniencia de realizar una nueva exploración al menor, poniendo a su disposición la grabación de la entrevista realizada por la Sra. Emilia. Las psicólogas forenses informaron que " Silvio no debe ser explorado nuevamente ya que según consta en el procedimiento, se han efectuado al menos, cuatro exploraciones a tal efecto, de forma que lo único que se conseguiría sería victimizar al menor, habida cuenta que una vez analizadas las grabaciones aportadas a los autos, es posible comprobar, por parte de estas peritos, que la exploración realizada por la psicóloga forense ( NUM003), cumple con el protocolo impuesto y con el rigor metodológico exigido en la valoración de los supuestos de credibilidad del testimonio (recogida del relato libre, adecuación de la entrevista, preguntas no coercitivas, preguntas no directivas, manejo de los silencios, empatía y adaptación al momento evolutivo del menor....), no siendo así el modo exploratorio empleado por la Psicóloga Dª Emilia, que se desvía en cierta medida de ese rigor, a saber, se emplean preguntas directivas, preguntas inductivas, valoraciones personales, dramatización y, como elemento más grave, se imprimen al menor datos de un tipo de experiencias que están fuera de su alcance, en cuanto al conocimiento que de la esfera sexual debe tener un menor de esta edad y que, además, en ningún momento, este, pone de manifiesto. Lo más posible que ocurra con este tipo de exploraciones y con la repetición de otras posibles valoraciones, es que el menor incorpore a su relato episodios que no ha experimentado y además genere una «falsa memoria» que contribuya a la distorsión de la realidad vivenciada por el niño, sin poder en ningún caso, conocer cuál sería su auténtica experiencia". Por esa razón el Juzgado decidió no realizar una nueva exploración al menor.

Por último, en cuanto a la intervención de los acusados en el juicio oral 7/2018, sobre la que versaría el delito de falso testimonio que se les imputa, todos ellos relataron el conocimiento que decían tener de lo ocurrido, defendiendo la realidad de aquello que, según la denuncia, el menor había contado a su abuela, y que, según constaba en la grabación, había contado luego a la Sra. Emilia. Es cierto que sus declaraciones, en algunas cuestiones puntuales, no fueron completamente sinceras; así, por ejemplo, no fueron plenamente sinceras Araceli y Constanza acerca de quién ejercía realmente la guarda del menor, aludiendo a que vivía con la madre aunque pasaba bastante tiempo con la abuela, cuando la realidad que se puso de manifiesto en este juicio es la contraria: con quien convivía principalmente era con su abuela y no con su madre y su nueva familia-, aun cuando fuera mucho el contacto que mantenía con ella. Tampoco lo fueron en principio respecto del motivo de contactar con Emilia, no revelando que aludieron a posibles abusos sexuales por parte del padre desde el momento en el que pidieron la cita, si bien en definitiva y al ponérseles de relieve la contradicción con lo que decía el informe de DIRECCION000- Araceli admitió que no fue ella quien realizó aquella llamada, sino su padre, y Constanza se limitó a responder que no lo recordaba. Por su parte, Desiderio sí vino a ajustarse sustancialmente a la realidad, admitiendo que su nieto dormía casi todas las noches con ellos y, al preguntarle qué fue lo que dijo cuándo pidió la consulta a la Sra. Emilia, contestó "no me acuerdo muy bien lo que dije, pero vamos está grabado", "las palabras exactas que dije en el contestador no lo sé", "le diría algo del tema, sobre abuso, pero es que no estoy seguro". Por su parte, Emilia, en su declaración en el plenario a preguntas de las acusaciones dijo no conocer qué hechos motivaron la consulta, pero luego a preguntas de la defensa aclaró que sí sabía que el menor se quejaba de dolor en el culo (tal y como hizo constar en su comunicación a Fiscalía), aunque no la causa de aquel dolor, que fue expuesta por el menor en el transcurso de la entrevista.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 541/2009, de 27 de abril, que "el delito del art. 458.1º CP no está configurado como un delito de perjurio, sino como un delito que afecta a la administración de justicia. En efecto, la protección de la administración de justicia mediante las normas que prohíben el falso testimonio sólo tienen la finalidad de garantizar, como las que sancionan las falsedades documentales, la fiabilidad de la prueba en la que se apoyará la decisión contenida en la sentencia. La mentira sobre circunstancias ajenas al objeto del proceso, por lo tanto, no revelan una energía criminal del autor dirigida a perjudicar la función de la administración de justicia y, por consiguiente, no alcanzan el grado de reproche que requiere el derecho penal".

Siendo así, la posible falta de sinceridad de Araceli y de Constanza acerca de cuál de ellas ejercía principalmente la guarda del menor, en la medida en que es una cuestión sin relevancia para el objeto de aquel juicio, resulta penalmente inocua, como también lo es que en fase de instrucción hicieran constar alguna cuestión accesoria dispar con la realidad, luego aclarada en el plenario. Sí podría ser relevante, por el contrario, faltar a la verdad en cuando a los orígenes de la intervención profesional de Emilia, cuyo resultado se consideraba por las acusaciones en aquel juicio como una prueba importante acerca de la existencia de los abusos enjuiciados; sin embargo no podemos apreciar, en rigor, una falta de verdad con consecuencias penales cuando las citadas testigos, en la misma declaración, bien en definitiva vinieron a reconocer lo que consta en la comunicación a Fiscalía (que el motivo de llevarlo a la consulta de la psicóloga era aclarar el origen de "un dolor físico en el ano a la vuelta de las visitas con el padre"), o bien dijeron no recordar qué fue lo que Desiderio dijo al solicitar la consulta, por lo que no llegaron a mantener en el juicio manifestaciones inveraces.

Tercero.- No siendo los hechos que se declaran probados constitutivos de infracción penal, y no habiendo quedado debidamente acreditados otros hechos sobre los que las acusaciones sustentaban su petición de condena, procede la absolución de las cuatro personas acusadas.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, declaración que podrá consistir en declararlas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Siendo en su totalidad absolutoria la presente sentencia es procedente declarar, igualmente en su totalidad, de oficio las costas de esta instancia, al no apreciar esta Sala temeridad o mala fe, en los términos exigidos en el artículo 240.3 párrafo segundo de la LECRIM para imponer a la acusación particular las costas de las defensas.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 2, 4, 5, 7 y 123 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 242, 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español