Sentencia Penal 318/2022 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 38/2022 de 14 de diciembre del 2022

Primero.- Una dificultad que con frecuencia suele darse en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, delitos en los que el autor suele buscar un entorno de intimidad para alcanzar su propósito, es que la única prueba directa con la que cuenta el órgano jurisdiccional acerca de lo ocurrido se encuentra, al margen de la versión del encausado, en la declaración testifical que presta la víctima, por ser la única persona presente en los hechos aparte del posible autor, situación en la que podría resultar comprometido el derecho a la presunción de inocencia y en la que, por tal razón, la jurisprudencia exige, para enervar ese derecho fundamental del acusado, una cuidada y prudente valoración en la que se constate suficientemente la credibilidad de la declaración incriminatoria de la víctima, tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el objetivo, ponderando a tal fin datos como la ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en la testigo concurra algún fin espurio, ensombreciendo su credibilidad, la persistencia de la incriminación, de forma que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones de la testigo en la causa penal, y la verosimilitud del testimonio, en el doble sentido de que, de un lado, no resulte intrínsecamente incoherente y, de otro, aparezca suficientemente corroborado o, cuando menos, no contradicho por datos objetivos constatables.

A esta dificultad que, como decimos, suele darse con frecuencia en los delitos de la naturaleza del que se imputa al acusado cuando, como ocurre en este caso, este en su declaración niega rotundamente los hechos, se añade aquí una circunstancia como es la edad que esa única testigo, presunta víctima de los hechos enjuiciados, tenía al tiempo de los hechos denunciados, diez años, y que ha de ponerse además en relación con el tiempo transcurrido entre aquellos hechos (finales de junio de 2.019) y el momento en que, a finales de mayo de 2.021, se los contó a su profesora de francés, lo cual determinó en último término que acudiera con su madre a Fiscalía para denunciar los hechos.

Desde esa óptica, y extremando el rigor en la valoración de las indicadas circunstancias de credibilidad, analizaremos la declaración de María Antonieta, como decimos única prueba directa de los hechos enjuiciados. Cabe señalar que la citada declaración no se prestó directa y personalmente por la testigo en el momento del juicio, sino que en dicho acto se procedió a la reproducción y visualización de las dos declaraciones que, con el carácter de prueba preconstituida, la menor prestó en el Juzgado de Instrucción, conforme establece el artículo 26.1 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, al señalar que "en el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos"; normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las que se remite el indicado precepto que son las contenidas en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que establece que "cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito (...) contra la libertad e indemnidad sexuales, (...) la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico", así como en su artículo 703 bis ( "cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad"). Todo ello a los indicados fines establecidos en el artículo 730 de la Ley Procesal, que señala que "a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis".

Ninguna de las partes ha opuesto tacha alguna a la forma en la que se recogió la declaración de la menor en fase de instrucción, ni tampoco a su reproducción en el plenario, que fue doble porque en la prueba preconstituida realizada inicialmente el 17 de septiembre de 2.021 la imagen grabada no se correspondía con la sala donde se realizaba la declaración de María Antonieta a través de las psicólogas, sino con la sala de vistas donde se encontraban el resto de los intervinientes, acordándose ante tal deficiencia practicar una nueva declaración a tal fin, realizada el 18 de marzo de 2.022; la cuestión se concreta en la valoración de las manifestaciones de la menor en aquella exploración, que han de ponerse en relación con el resto de la prueba practicada.

El acusado, como apuntábamos, negó rotundamente la realidad de los hechos que se le imputan. Declaró que aquella tarde María Antonieta, como amiga de su hijo Samuel, asistió a la barbacoa que organizó en su casa para animar a su sobrino, que se encontraba muy mal de ánimo porque su padre estaba ingresado en un hospital de Madrid, sin expectativas de sobrevivir (de hecho falleció a los pocos días), y al que unos días antes había llevado a verlo para que pudiera despedirse de él. Al terminar la barbacoa (sobre las doce de la noche) se fueron todos menos Samuel y María Antonieta; él se quedó en la parte de arriba de su casa, por lo que no estuvo con ellos viendo la televisión ni tampoco cuando María Antonieta cogió la ropa de Samuel, y alrededor de las doce y media o la una bajó y vio que Samuel y María Antonieta se habían quedado dormidos en su cama viendo la televisión, por lo que cogió a Samuel y lo llevó en brazos a la cama, y después cogió a María Antonieta y también la llevó en brazos a la cama de Samuel, y él se fue a acostar.

Por su parte, en su declaración (que en rigor fue la realizada como segunda prueba preconstituida el 18 de marzo de 2.022, video nº 8), María Antonieta explicó que aquella tarde fue a casa de Samuel porque había una barbacoa, y la invitó a ir, a la que fueron también unos primos de Samuel y amigos de los primos, el padre y el hermano de Samuel. Aquella tarde "estuvimos bien, comiendo, luego jugamos a la Play, hasta que llegó la noche. Samuel y yo dijimos a ver si yo me podía quedar a dormir (fue idea de los dos, porque hacía tiempo que queríamos hacerlo), y como se había acabado ya el colegio, y estábamos de vacaciones pues... Le preguntamos al padre y dijo que no le importaba, que lo que dijera mi madre, y hablamos con mi madre, costó convencerla pero al final dijo que sí. Entonces yo no tenía pijama ni nada, y yo fui con su padre a la habitación de Samuel a buscar un pijama (bueno, no un pijama, era ropa suya que a lo mejor ya no se ponía). Cuando encontramos algo que más o menos me quedaba bien (porque no tenemos la misma talla) me lo dio, y yo le dije de ir al baño para cambiarme de ropa, pero el padre me dijo que no, que no hacía falta ir al baño, que me cambiara ahí, y me cambié delante de él" (en la declaración del 17 de septiembre de 2.021 añadió "me dio vergüenza y me cambié rápido") "y luego ya nos fuimos a la habitación de sus padres, y estuvimos viendo su padre, Samuel, el hermano de Samuel y yo una película tumbados en la cama" (cree recordar que la película era Los Minions) , "y como se hizo tarde Samuel y yo nos quedamos medio dormidos. El padre cogió a Samuel en brazos y lo llevó a su habitación, a su cama, y lo quedó allí; y luego vino a por mí" (aclaró que "me desperté cuando el padre lo cogió a él"), "me cogió a mí también en brazos y me llevó también a la misma habitación y me metió en la cama. Allí nos dejó y se fue. Más tarde volvió".

En ese punto María Antonieta detiene su relato y comienza a llorar, continuando su relato entrecortada por el llanto (la marca horaria del video nº 8 es 00:11:30): "yo ya me estaba quedando dormida y cuando él entró me desperté, pero yo me hice la dormida. Entonces me desarropó, me bajó los pantalones y me metió la mano por entre las bragas, por el culete de atrás; y me empezó a tocar, entonces como yo seguía haciéndome la dormida pensé que si yo me movía él iba a pensar que yo me estaba despertando y se iría, y fue lo que hice: me moví un poco, me sacudí, entonces él quitó la mano, se fue, y luego volvió y me subió los pantalones, y ya él se fue". "No me dormí porque yo tenía miedo de que volviera, y entonces yo lo que hice es que me arropé hasta arriba, me agarré fuerte a la sábana, por si volvía que tuviera que pegar un tirón y yo despertarme, y me empezó a doler mucho la barriga (aclara que porque estaba nerviosa; en la declaración del 17/9/21 también aclaró que cuando se pone nerviosa le duele mucho la barriga) , y ya no conseguí dormirme hasta que fue de día, más o menos". "A la mañana, a las nueve o por ahí, vino y dijo de ir a desayunar a la churrería, pero a mí me dolía mucho la barriga, y yo no tenía hambre y no quería comer, entonces cuando estábamos en la churrería me pidió un zumo, pero tampoco fui capaz de tomármelo. Entonces ya le dije que me llevara a mi casa, y yo entré en mi casa y (refleja una intensa emoción) a mí se me quitó todo, el dolor de barriga que yo tenía se me pasó". "Yo le escribí por la mañana a mi madre y le dije que me dolía mucho la barriga (...) porque él había entrado por la noche y me había tocado el culo". "Ya cuando ella vino yo no quería hablar, entonces yo pensaba que no me iba a preguntar porque como no decía nada, pero luego cogió y me dijo «me tienes que contar lo que ha pasado», y yo entonces me puse a llorar, me entraron ganas de vomitar, y se lo conté un poco así por encima, y ya de ese tema no se volvió a hablar porque cada vez que ella intentaba hablar de eso yo no la dejaba".

María Antonieta siguió explicando entre lágrimas que "poco a poco, de repente fui teniendo miedo por ejemplo al novio de mi madre, no quería estar con él; si iba por la calle me daban miedo los hombres que había, de que me hicieran algo, me daba miedo mi padre, y yo empecé a cambiar de humor, discutía todo el día con mi madre, estaba como de mal humor, y entonces (esto ha sido en el 2.021 ya) había una profesora que le hicimos un regalo por su cumpleaños y yo vi que podía confiar en ella (en la declaración del 17/9/2021 aclaró que sabía que esa profesora, Marí Trini, había tenido problemas que María Antonieta no quiso contar "son cosas privadas suyas, no las quiero contar", y pensaba que Marí Trini podría entender lo que le estaba pasando a ella); entonces se lo conté, y dijo que eso se podía denunciar, hablamos con el director y ya nos puso en contacto con (la Fiscalía)".

En su primera declaración, María Antonieta dijo que, como se encontraba mal, su madre había intentado que la tratara algún psicólogo, pero no había citas, por lo que no estaba en tratamiento; luego, en la segunda declaración, dijo que ya estaba en tratamiento con una psicóloga, desde enero, si bien todavía no había tratado con ella lo que le pasó con el padre de Samuel, porque no quería empezar por ahí y prefería antes tratar otros temas.

Lo primero que debe destacarse del relato de María Antonieta, y así puede comprobarse visionando las dos declaraciones prestadas, es la extraordinaria coherencia emocional que se aprecia, a lo largo de sus declaraciones, entre lo que relata y su estado anímico; no solo cuando hace referencia a los hechos ocurridos aquella noche, que relata de forma entrecortada por el llanto, pues el llanto también acompaña a sus palabras acerca del temor que, desde entonces, tiene hacia los hombres adultos (y entre ellos hacia su propio padre) o al momento en el que decidió contarle a su profesora lo que le había ocurrido. Esa coherencia emocional, acompañada por frecuentes detalles de espontaneidad y de seguridad en lo que relata, se extiende al resto de su declaración, también a los pasajes en los que alude a Samuel, a la gran amistad que les unía y a cómo después la han ido perdiendo, o a sus amigas, o a los momentos en que, después de aquello, se ha vuelto a encontrar con el padre de Samuel. Destaca, como decimos, la seguridad de su relato, contestando de forma inmediata y segura a las puntualizaciones o aclaraciones que le pedían las psicólogas, ya fuera acerca de los hechos denunciados, ya fuera acerca de cualquier detalle contextual o a hechos diferentes.

Aparte de esta absoluta coherencia emocional, y entrando en el análisis de los criterios de credibilidad subjetiva y objetiva que han de concurrir para apreciar valor probatorio en la declaración de María Antonieta, hay que destacar en primer lugar, como dato objetivo plenamente compatible con dicho relato que lo corrobora sólidamente, el mensaje de DIRECCION001 que el día 30 de junio de 2.019 a las 11:32 horas, María Antonieta envió a su madre, mensaje (acontecimiento nº 146) en el que le decía: " mama lo q me ha pasado es q me he puesto nerviosa porque anoche cuando dormíamos vino el padre de Samuel y me bajó los pantalones y me toco el culo y me puse muy nerviosa y me empezó a doler la barriga" .

No se ha cuestionado la realidad de este mensaje, corroborado por las declaraciones tanto de María Antonieta como de su madre María Consuelo e, indirectamente, también por las declaraciones de Samuel y del propio acusado cuando aluden al dolor de barriga que María Antonieta decía tener cuando fueron a desayunar, razón por la cual, según dijeron, prácticamente no tomó nada en el desayuno; dolor de barriga al que María Antonieta alude en ese mensaje.

La existencia de este mensaje enlaza también, de una parte, con la falta de concurrencia en la menor de alguna causa de incredibilidad subjetiva, pues resulta inimaginable que lo enviara con alguna finalidad espuria cuando lo cierto es que no se denuncian los hechos hasta casi dos años después, en junio de 2.021 y, salvo a su madre y a dos amigas de confianza, no contó nunca nada de aquello hasta que, a finales de mayo de 2.021, decidió contárselo a Marí Trini, su profesora de Francés (denuncia que, como luego veremos al aludir a las declaraciones de la profesora y del director del instituto, no era voluntad María Antonieta, que no les dijo quién era el autor de los hechos y que pidió a ambos, por favor, que no contaran nada de aquello a nadie, siendo ambos docentes quienes recomendaron a María Antonieta y a su madre- que denunciara); y, de otra, el citado mensaje de DIRECCION001 enlaza con la persistencia de la incriminación, pues ese "cuando dormíamos vino el padre de Samuel y me bajó los pantalones y me toco el culo" es lo que siempre ha contado María Antonieta que le hizo el acusado.

Al hilo de la persistencia de la incriminación también debe destacarse que, a diferencia de lo que habitualmente sucede en los delitos contra la indemnidad sexual de menores, en los que se trata de evitar una doble victimización a través de la realización de una sola declaración como prueba preconstituida, en este caso contamos con dos declaraciones, dado que la primera, realizada un par de meses después de la denuncia, no fue adecuadamente registrada en cuanto a la imagen, lo que hizo que se tomara la decisión de realizar una segunda prueba preconstituida; y el visionado de ambas declaraciones en el plenario puso de relieve que, pese a que entre una y otra habían transcurrido seis meses, el relato de María Antonieta era sustancialmente idéntico en ambas, con los matices propios de que nunca el desarrollo de dos declaraciones es el mismo, especialmente cuando son varias las personas que preguntan; como también era idéntica la coherencia emocional que se aprecia en la menor en ambas declaraciones.

Volviendo a los elementos que ofrecen credibilidad objetiva a la declaración de María Antonieta, debe señalarse que varios pasajes de la declaración de la menor vienen corroborados por las declaraciones que en el plenario prestaron su madre María Consuelo, su profesora Marí Trini y el director del instituto en el que cursaba estudios en 2.021, Alexis.

María Consuelo, madre de María Antonieta, ratificó en el plenario, como adelantábamos, la realidad y el contenido del mensaje de DIRECCION001 que María Antonieta le envió a la mañana siguiente de los hechos, mientras se encontraba trabajando en Cáceres. Al respecto explicó que María Antonieta se lo contó aquella tarde pero que se negó a ir a la Guardia Civil porque, según le dijo, le daba mucha vergüenza, y no quería que nadie supiera lo que le había pasado, y respetó su decisión. También explicó que, pese a lo ocurrido, ella no se opuso a que María Antonieta siguiera manteniendo su relación de amistad con Samuel, pues entendía que el niño no tenía nada que ver con lo que pudiera haber hecho su padre, pero no permitió que volviera a casa de Samuel, y le dijo a su hija que nunca debía estar con el padre de Samuel a solas. Corroboró también la afirmación de María Antonieta de que se encontraba en tratamiento psicológico desde enero de 2.022, indicando que lo había encontrado a través de la CASA000 y que la psicóloga era Elisabeth; y explicó cómo fue que, tras contarle María Antonieta a Marí Trini lo que le había pasado con el padre de Samuel, el director la llamó y la informó de los pasos que debía dar para denunciar los hechos, poniéndolos en conocimiento de la Fiscalía, como así hizo.

Por su parte Marí Trini, profesora de francés del instituto, contó que un día María Antonieta le preguntó si podía hablar con ella, y le dijo que sí, que a la hora del recreo; y nada más llegar María Antonieta al preguntarle qué le pasaba le dijo "Ay, Marí Trini, es que tengo muchos traumas" y se echó a llorar "a lágrima viva. La abracé, la tranquilicé y ya cuando estaba un poquito más tranquila le dije «dime lo que tengas que decirme, que yo estoy aquí para ayudarte en lo que necesites». Me costó bastante que se tranquilizara y ya cuando arrancó a hablar comenzó a decirme que tenía miedo de todos los hombres". Le preguntó qué había ocurrido para que tuviera ese miedo "y me empezó a contar lo siguiente: que hacía dos años había estado en casa de un amigo (no dijo en ese momento quién) que se había quedado a comer y le insistió en que se quedara a dormir esa noche, y que llegado el momento de irse a dormir, como no tenía ropa para cambiarse, el padre del amigo le fue a buscar algo de ropa para poder dormir y cuando se la entregó y la niña quiso irse al cuarto de baño a cambiarse le dijo «no, no, quítate la ropa aquí delante»; y ahí la niña se puso a llorar otra vez, la intenté consolar como pude y le pregunté si pasó algo más, y me dijo «Ay, Marí Trini, esa noche me tocó». Me insistió en que no se lo contara a nadie, que solo se quería desahogar, pero tenía que comunicárselo al equipo directivo para poner en marcha el protocolo" . Conviene destacar en relación con esta declaración, en cuanto que la actuación de la profesora fue el detonante que al final, tras la intervención del director, puso en marcha la denuncia, que María Antonieta no le dijo a Marí Trini que ese niño cuyo padre la tocó fuera Samuel, y que al día siguiente, cuando Marí Trini volvió a hablar con ella, seguía insistiendo en que no quería que se enterara nadie, lo que como decíamos- descarta, al hilo de la credibilidad subjetiva, que María Antonieta se lo contara a Marí Trini con la finalidad de perjudicar a Samuel o a su padre. No fue hasta que llegó la madre de María Antonieta, tras llamarla el director, que supieron quién era la persona a la que se refería María Antonieta, pues fue su madre la que, al reunirse con ellos, dijo "bueno, ya has contado lo del padre de Samuel".

El Director, Alexis, describió cómo tuvo conocimiento del problema a través de Marí Trini, y que quedaron con María Antonieta aquel día o al siguiente, contándoles "que había sido invitada a un campo por un amigo que era de su curso y al acabar esa fiesta fue invitada a quedarse allí a dormir, y como no tenía pijama le ofrecieron uno; en el momento de irse al baño el padre le dijo «no te preocupes, desnúdate aquí, para qué vas a ir al baño». Ella parece ser que obedeció pero se sintió intimidada y, desde luego, observada. Ella lloraba al recordar estos momentos más candentes de la situación. Siguió diciendo «y luego sufrí tocamientos» por parte de este señor". Al día siguiente se lo comentó a su madre y en principio acordaron no denunciar, básicamente por temor al «qué dirán» y por el temor a no ser creídas". Añadió que les contó entre lágrimas que tenía mucho temor a que eso se contara y se supiera por el pueblo.

Como vemos el rechazo de María Antonieta a que aquello se conociera era absoluto, como también era invariable su relato acerca de lo ocurrido: lo mismo que explicó en su declaración fue lo que, sin duda de forma más sintética, contó a la profesora primero y a la profesora y al director después.

Otro dato más que corrobora la veracidad de la declaración de María Antonieta es el resultado de la pericial (valoración de credibilidad) realizada por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal a través de las cuales se practicó la prueba preconstituida; informe que consta al acontecimiento nº 63 y que fue ratificado y expuesto en el juicio oral. En su informe las psicólogas también hacen la observación de que "en relación a su estado emocional durante la exploración muestra signos de ansiedad con un estado de ánimo apagado, con afectación emocional acorde con los hechos que relata. Su relato sobre lo denunciado es espontaneo, denota un estilo de comunicación adecuado, sin déficit de asertividad ni dificultad para expresar emociones. No se aprecia que pretenda exagerar los hechos ni añadir elementos que avalen su testimonio"; y en su análisis acerca de la concurrencia de los criterios de credibilidad las psicólogas aprecian los de consistencia lógica ( "aparece estructura lógica, los detalles independientes y diversos del mismo describen idéntico curso de sucesos, de modo que pueden combinarse como un todo, constatando coherencia y consistencia interna. Se estima fidelidad en el relato, sin intentar aportar nuevos datos que avalen su testimonio"), producción no estructurada ( "aporta información secuenciada e inestructurada, concordante con relatos válidos"), cantidad de detalles ( "realiza descripciones realistas de lugar, persona, objetos y detalles periféricos que apuntan a la veracidad de la historia"), engranaje contextual ( "el relato está inserto en un contexto espaciotemporal detallado y concreto. Realiza una contextualización espacio temporal adecuada, aportando información periférica durante el relato sin intentar añadir nuevos elementos que agraven la situación denunciada"), d escripción de interacciones ( "la menor describe con detalle las acciones del investigado «...me bajó los pantalones y me metió la mano entre las bragas y me tocó el culo por atrás» y su reacción ante las mismas «yo me asusté y me moví...me hacía la dormida...»", detalles superfluos ( "describe detalles genuinos ofreciendo información adicional y periférica: «...los cuatro nos quedamos viendo una película en el cuarto del padre...al final nos quedamos dormidos...nos llevó en brazos a la cama de Samuel...primero a Samuel y luego a mí...» , descripción de asociaciones externas relacionadas ( "referencias a otros acontecimientos de tono verbal que tuvieran lugar fuera de la interacción inicial y específica: "...yo dije que iba al baño (para ponerse el pijama) y él me dijo no pasa nada cámbiate aquí..." y alusiones a su estado mental subjetivo ( descripción de los propios sentimientos y pensamientos durante el transcurso de los hechos del relato: verbaliza «...yo me asusté y me moví un poco ...si hago como que me estoy despertando igual se va...»; todo lo cual, unido a que "los acontecimientos que se describen encajan con criterios de realismo, no hay elementos centrales que sean contrarios a las leyes de la naturaleza" y a que "no aparecen inconsistencias con otras manifestaciones de la menor (a su madre o a la profesora del Instituto)" lleva a las psicólogas a concluir que "tras la evaluación psicológica pericial y del ámbito de la psicología del testimonio se constata la aparición de consistencia interna y externa en el testimonio de la menor, así como congruencia emocional respecto a los hechos denunciados. Se aprecia una contextualización espaciotemporal correcta, con detalles específicos y periféricos"; así como que "se descarta una motivación o ganancia secundaria tras la denuncia por parte de la menor o su familia. No se detecta sugestionabilidad ni indicadores de fabulación en su testimonio, circunstancias todas ellas que favorecen la credibilidad de su relato" y, por todo ello, "al objeto de determinar la credibilidad de las manifestaciones de la menor, se estima que su relato, en los términos en los que se ha efectuado, cuenta con un elevado número de criterios de credibilidad y, tras realizar el Análisis de Validez pertinente, permite realizar una valoración final de probablemente creíble desde el ámbito de la psicología del testimonio" ; aclarando las psicólogas, a preguntas de la defensa, que el hecho de que se califique de "probablemente creíble" y no de "muy probablemente creíble" se debe simplemente a lo breve de la experiencia relatada por la menor, que no permitió apreciar ni descartar la concurrencia de algunos de los criterios de credibilidad, aludiéndose al respecto en el informe a los criterios de "reproducción de conversaciones" ( "este criterio no puede cumplirse al referir la menor que se hizo la dormida") y de "detalles inusuales" (que "se refiere a detalles sobre personas, objetos o eventos que puedan ser extraños, inesperados o sorprendentes en el contexto de la declaración, pero que, no obstante, no sean irreales", ya que "este criterio no puede cumplirse al tratarse de un episodio de escasa duración") .

Cabe concluir este apartado relativo al análisis de la credibilidad objetiva indicando que este Tribunal echa de menos un informe psicológico relativo al tratamiento que María Antonieta viene recibiendo a través de la CASA000, pues tales informes, que suelen constatar los efectos que el hecho enjuiciado ha podido tener en la víctima, constituyen en muchas ocasiones una sólida corroboración de tales hechos. Es cierto que ese tratamiento, por lo que afirman tanto María Antonieta como su madre, ha sido tardío, pues no comenzó hasta enero de 2.022 y, al tiempo de la segunda declaración de María Antonieta, en marzo, todavía no había versado sobre estos hechos sino sobre otros problemas de María Antonieta; esa circunstancia explica que no se recabara en fase de instrucción, pero hubiera sido conveniente que la defensa de la víctima lo hubiera aportado con su escrito de calificación (en mayo) o, en último término, al inicio del juicio oral, conforme autoriza el artículo 786.2 LECRIM.

No obstante, las descripciones de María Antonieta acerca de tales efectos, y en particular de los problemas que, desde entonces, tiene para soportar la presencia masculina adulta ( "poco a poco, de repente fui teniendo miedo por ejemplo al novio de mi madre, no quería estar con él; si iba por la calle me daban miedo los hombres que había, de que me hicieran algo, me daba miedo mi padre, y yo empecé a cambiar de humor, discutía todo el día con mi madre, estaba como de mal humor"), corroboradas en este último extremo por su madre, y que fueron los que la determinaron a confiar a su profesora lo que le había pasado, son suficientemente sugerentes, si no reveladoras, de los efectos que, en la personalidad de la menor, han tenido estos hechos, como también resultan muy reveladores de tales efectos las muestras de revictimización que se observan en la segunda de las declaraciones de María Antonieta, en la que su emotividad y su sufrimiento, al rememorar los hechos para poder relatárselos a las psicólogas, resultan mucho más intensos, si cabe, que en su primera declaración.

Por su parte, la defensa alude a que, siendo la declaración de la víctima la única prueba de la realidad de los hechos denunciados, nos encontramos ante una situación límite de riesgo, extremo porque es la víctima quien con su denuncia promueve el proceso penal, y acentuada por el hecho de que, además, ejercita la acusación particular solicitando una importante indemnización. Compartimos la primera de las afirmaciones pues, como indicábamos al inicio de este fundamento jurídico dedicado a la valoración de la prueba, en estos supuestos puede resultar comprometido el derecho a la presunción de inocencia, y es por tal razón que esta sentencia pretende ser extremadamente exigente en la valoración de las circunstancias de credibilidad subjetiva y objetiva de la menor; no compartimos, sin embargo, la alusión a los adjetivos de riesgo acentuado y extremo, que traen a colación palabras del Tribunal Supremo, pues en este caso ni ha sido la testigo quien ha denunciado los hechos (pues, por el contrario, ella se negó en su día a hacerlo, viéndose en buena medida su madre, que no ella, impulsada a denunciar tras la intervención de la profesora y del director del instituto), ni es la menor quien propiamente ejercita la acusación particular, sino que lo hace su madre, ciertamente en su nombre y como representante legal suya, lo cual no significa que la menor, una niña de trece años cuando prestó sus declaraciones, tenga algún interés personal, por sí misma, en el ejercicio de esa acusación particular; desde luego no lo aparentaba en su declaración, no apreciando tampoco las psicólogas motivos para formular una alegación falsa o ganancia secundaria ante la misma.

La defensa ha cuestionado la declaración de María Antonieta centrándose principalmente en dos aspectos como son, de una parte, el hecho de que, en contra de lo que afirma María Antonieta, el hermano pequeño de Samuel, Luis Pedro, no estaba aquel día en casa de sus padres sino en casa de sus abuelos maternos; falta de veracidad de un dato del relato de la menor que entiende que debe hacerse extensiva al resto, si no privándolo de credibilidad, si constituyendo una duda razonable acerca del relato, que revela que pudo ser fabulado por la menor, no necesariamente de forma intencionada; quizás a partir de un sueño o de una vivencia mal percibida o interpretada, de forma que dicho relato no se ajustaría a la realidad; y, de otra, el carácter tóxico de la relación que mantenía María Antonieta con Samuel, que ha determinado que en definitiva Samuel deba estar sometido a tratamiento psicológico, y que en su opinión explica las revelaciones de María Antonieta, como acciones destinadas a perjudicar a Samuel.

La primera cuestión resulta ciertamente controvertida, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal optó por suprimir, en sus conclusiones definitivas, la referencia a la presencia de Luis Pedro en el lugar de los hechos. Al respecto nos encontramos, por un lado, con la declaración absolutamente espontánea y segura de María Antonieta acerca de que aquella tarde Luis Pedro, el hermano pequeño de Samuel, estaba en casa, y que fueron los cuatro ( Jacobo, Samuel, Luis Pedro y ella) quienes estuvieron tumbados en la cama viendo la película hasta que se quedaron dormidos, respondiendo luego con la misma espontaneidad y seguridad que Luis Pedro no durmió con ellos sino que durmió con su padre en la cama de este; y, enfrente, y aparte de la declaración del acusado, con las manifestaciones, todas ellas igual de rotundas, en sentido contrario, realizadas por Fidela, esposa del acusado y madre de Samuel y de Luis Pedro (que afirmó que esos días en que ella estaba en Madrid acompañando a su hermana, Luis Pedro dormía en casa de los abuelos, con su prima Inés), por la hermana de Fidela, Leonor (que aludió a una videollamada que hizo a su hija desde Madrid en la que pudo ver que Luis Pedro estaba en casa de los abuelos), y por el suegro del acusado, Cornelio (que afirmó que Luis Pedro estaba aquella noche en su casa, con sus nietos).

Lo cierto es que, pese a tales manifestaciones, no ha quedado plenamente desacreditada la referencia de María Consuelo a la presencia de Luis Pedro aquella noche en el domicilio de su padre, que era también su propio domicilio. La prueba en contrario que ofrece la defensa se encuentra en el dato objetivo de cuatro fotografías acompañadas al escrito de defensa (fotografías 04_1_01 a 04_1_04) realizadas durante la barbacoa, en la que se observa a varios menores entre los que no se encuentra Luis Pedro, corroborada por las declaraciones testificales antes indicadas; pero el hecho de que en cuatro fotografías, que no sabemos si son las únicas que se hicieron aquella tardenoche, no aparezca Luis Pedro no descarta su presencia en ese domicilio aquel día, máxime teniendo en cuenta que, por lo que María Consuelo indicó en su declaración, Luis Pedro tenía entonces tan solo unos tres años, una gran diferencia de edad con todos los menores que aparecen en las fotografías: Samuel y María Antonieta (diez años) y su primo y sus amigos (que tenían algún año más) que puede explicar que no aparezca con ellos en las fotografías comiendo o bañándose. Además, y aun sin tomar en consideración (a efectos de cuestionar su credibilidad) el estrecho vínculo familiar que une al acusado con todos los testigos que aluden a la ausencia de Luis Pedro (el hijo del acusado, su esposa, su cuñada y su suegro), resulta sorprendente que puedan recordar, más de dos años después, un detalle trivial de un día que, hasta que se denunciaron los hechos, para ellos debía carecer de una especial significación; en este sentido es especialmente sugerente el hecho de que Samuel, en su declaración prestada también como prueba preconstituida y visualizada en el plenario (video 10), no recuerde qué pasó la noche de los hechos antes de que se durmieran, o no recuerde dónde se encontraba su madre, algo que consideramos lógico teniendo en cuenta que para él aquel día no tuvo nada de extraordinario, pero sin embargo sí recuerde que Luis Pedro no estaba con ellos; recuerdo que puede haber sido inducido. Por su parte, y en lo que se refiere a la afirmación de María Antonieta, no encontramos ningún sentido a que falte intencionadamente a la verdad en un dato que, en realidad, resulta irrelevante en relación con lo que son los hechos que atribuye al acusado (pues Luis Pedro no habría estado presente ni en el momento en que el acusado le dice que se cambie de ropa allí mismo, ni tampoco en el momento en que metió la mano bajo la braguita y le tocó el culo); y resulta improbable que María Antonieta esté confundiendo lo ocurrido en dos noches diferentes (esto es, que recuerde la presencia de Luis Pedro porque en alguna otra ocasión sí estuviera con ellos en circunstancias similares) porque nadie, ni siquiera el acusado, ha cuestionado que aquella fue la primera, y la última, noche que María Antonieta durmió en casa de Samuel.

No hay, por tanto, sólidas razones para afirmar que la referencia que María Antonieta hace a la presencia de Luis Pedro sea una fabulación ni, por ende, a hacer extensiva esa pretendida fabulación al resto de su relato, en particular a las acciones que atribuye al acusado.

En cuanto a las relaciones entre María Antonieta y Samuel, en especial el pretendido carácter manipulador de María Antonieta y cómo su comportamiento (directamente hacia él o indirectamente, instrumentalizando tal fin a otros compañeros) afectó negativamente a Samuel hasta el punto de dar lugar a la ruptura de la amistad que mantenían y a que cambiara de instituto, observamos que tanto el informe pericial aportado por la defensa como las manifestaciones de los testigos de la defensa, en particular la madre de Samuel e Bárbara, madre de la amiga común Belinda, revelan ciertamente la existencia de ese conflicto y sus efectos en Samuel. Sin embargo, no consideramos que esa situación sea la causa de la denuncia, a modo de acción de María Antonieta dirigida para afectar negativamente a Samuel como sugiere la defensa sino, más bien al contrario, consideramos que constituye otro dato objetivo más que corrobora la realidad de los hechos enjuiciados; un reflejo de aquellos hechos en la personalidad y en la conducta de María Antonieta.

En este sentido todos los que ponen de relieve esta situación (que se califica de acoso) coinciden en afirmar que se desarrolló a lo largo de la ESO, es decir, precisamente a partir de que ocurrieron los hechos enjuiciados (la barbacoa fue en junio de 2.019, a poco de terminar ambos niños el último curso de primaria), pues hasta ese momento Samuel y María Antonieta eran, respectivamente "su mejor amigo/a", relación que en algún caso se ha calificado (por todos menos por María Antonieta) incluso de novios; de hecho fue por ser su mejor amiga por lo que la invitó a la barbacoa, y por ser tan amigos fue por lo que propusieron que María Antonieta se quedara a dormir en casa de Samuel. Y no hay que olvidar que, es en ese momento en el que ambos son tan buenos amigos cuando María Antonieta, el 30 de junio de 2.019, envía a su madre el mensaje en el que le dice "mama lo q me ha pasado es q me he puesto nerviosa porque anoche cuando dormíamos vino el padre de Samuel y me bajó los pantalones y me toco el culo y me puse muy nerviosa y me empezó a doler la barriga" , sin que en ese momento se haya puesto de relieve algún dato o circunstancia en esa amistad que pudiera explicar una acción de represalia por parte de María Antonieta. Es, como decimos, precisamente a partir de ese momento, y a lo largo de la ESO, que María Antonieta comienza a protagonizar la conducta a la que aluden tanto esos testigos como el informe "acerca de una posible situación de acoso" que realiza el psicólogo Sr. Ángel Jesús; y una explicación razonable a ese cambio de conducta hacia quien hasta entonces era su mejor amigo se encuentra, precisamente, en que el padre de ese amigo le hiciera realmente lo que ella cuenta que le hizo aquella noche, y que vierta consciente o inconscientemente- sobre Samuel su rechazo a aquella experiencia mediante esas conductas de acoso, que concluyen cuando se rompe definitivamente la relación (según María Antonieta, porque Samuel, a quien en las fotografías de la barbacoa se ve muy aniñado en relación con María Antonieta, iba creciendo y se iba pareciendo cada vez más a su padre). Además, difícilmente puede considerarse que el objetivo o la finalidad por la que María Antonieta contó a la profesora Marí Trini haber sido víctima de un acto contra su indemnidad sexual deba incardinarse en esa conducta de acoso por parte de María Antonieta hacia Samuel, cuando la menor no le dijo ni a la profesora ni al director que el autor de aquellos hechos fuera el padre de Samuel; dato que ambos docentes no conocieron hasta que se lo reveló la madre de María Antonieta.

También pone el acento la defensa en la declaración de la menor Belinda para sustentar la posible fabulación de María Antonieta, en el sentido de que María Antonieta dice que Belinda le contó que ella había sido también víctima de tocamientos por parte del padre de Samuel, cuando, sin embargo, Belinda en su declaración (video 9) negó rotundamente que eso fuera así. Lo cierto es, sin embargo, que aunque en su declaración Belinda (que reconoció que ahora es la mejor amiga de Samuel) negara rotundamente que el padre de Samuel le hiciera a ella algo parecido, consta documentada en autos (acontecimiento 148) la conversación de DIRECCION001 que, poco después de la denuncia, el 5 de agosto de 2.021, mantuvieron María Antonieta y Belinda, en la que Belinda, que parece haberse enterado en ese momento de la denuncia "pq me ha llamado mi madre q Fidela se lo ha dicho" , le pregunta a María Antonieta cómo se encuentra de "lo del padre de Samuel", y María Antonieta le pregunta a Belinda si "te ha dixo tb lo tuyo", afirmando Belinda en esa conversación "pq me han hecho lo mismo q ati no?", "pq es q nos han hecho lo mismo", que su madre le ha dicho "que el padre de Samuel t ha hecho acoso y que ami me ha hecho lo mismo que a ti" , o que "yo ya le he contado a la nv de mi padre que te toco el culo durmiendo como ami". No hay duda, en consecuencia, de que, aunque ahora lo niegue, Belinda sí le contó a María Antonieta que el padre de Samuel le había tocado el culo a ella también (al margen de que ese hecho fuera cierto o no), por lo que María Antonieta no fabulaba cuando lo contó en su declaración.

Alude, también, la defensa a que resulta sorprendente que la madre de María Antonieta no solo no denunciara los hechos, sino que no tomara medida alguna para evitar que pudiera tener contactos con el acusado, haciendo referencia, entre otros momentos, a cuando coincidió con el acusado durante unos carnavales (adjuntando una fotografía realizada por el acusado en la que aparecen María Antonieta y Samuel, foto nº 04_2 del escrito de defensa) y también a cuando, el 12 de diciembre de 2.020, María Antonieta asistió al cumpleaños de Samuel que se celebró en el DIRECCION002 de Cáceres, realizando los desplazamientos de ida y regreso en el coche que conducía el acusado.

Sin embargo, la actitud de la madre no resulta extraordinaria. Los hechos no fueron denunciados en su día, no porque la madre no creyera a María Antonieta, como sugirió la defensa, sino porque María Antonieta se negó en rotundo a denunciar, por vergüenza y, según dijo, porque a veces esos hechos no se pueden demostrar, temiendo quedar marcada en la opinión de la gente de su pueblo; y de que María Antonieta no quería que esos hechos se supieran en el pueblo es buena muestra la de que pidiera a Marí Trini y al director Alexis que no contaran nada. Hay que tener en cuenta que la gravedad de los hechos es un tanto relativa y, en esa situación, que su madre permitiera que continuara su relación con Samuel, a quien en todo caso debía ver a diario en clase, y que se limitara a decirle que no volviera a casa de Samuel y que nunca estuviera a solas con su padre, es una reacción que encaja en parámetros de normalidad. Es inevitable que, en una localidad pequeña, se encontrara en ocasiones con el acusado, en público, tal y como sucedió en los carnavales de 2.020 y, en esa situación, poca trascendencia tiene el hecho de que se dejara tomar una fotografía por Jacobo junto a Samuel, pues no estaba a solas con el acusado, como tampoco estaba a solas con el acusado cuando asistió al cumpleaños de Samuel en 2.020 dándose la circunstancia de que lo hizo (con sus amigos) en el vehículo conducido por el acusado en lugar de subirse, pudiendo haberlo hecho, al otro vehículo que conducía Fidela; y así contó con María Antonieta espontaneidad y naturalidad aquel episodio en su declaración, como también contó con la misma espontaneidad que, luego para regresar, y precisamente porque lo había pasado mal en el viaje de ida al conducir el padre de Samuel, para evitar coincidir de nuevo con él se subió al otro coche, el que había conducido la madre de Samuel a la ida, encontrándose con la sorpresa de que fue también el padre de Samuel el que, para el regreso, condujo ese otro vehículo.

Por todo lo expuesto consideramos que la declaración de la menor María Antonieta no solo reúne todas las condiciones necesarias para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sino que resulta plenamente creíble para este Tribunal, lo que conduce a declarar, como probados, los hechos que resultan de dicha declaración.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual de una menor de dieciséis años, que en la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal; precepto que sancionaba al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años". La acción del acusado, aprovechando que la menor María Antonieta, que entonces contaba con diez años de edad, se encontraba dormida para, tras bajar sus pantalones, introducir la mano bajo la braguita de la niña y acariciar sus nalgas, constituye un acto de incuestionable carácter sexual que da cumplimiento al indicado tipo penal.

Concurre, además, la circunstancia cualificadora de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales regulada en el artículo 192.2 del Código Penal, que establece que "(...) cualquier otra persona encargada de hecho (...) del menor (...) , que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior", pues el acusado, que era la única persona mayor de edad que había aquel día en el domicilio de Samuel, ya que su madre se encontraba en Madrid, quedaba de hecho y por esa razón encargado de la menor María Antonieta, cuya madre, sin duda en la confianza de que sería adecuadamente atendida por el padre de su amigo, la autorizó a pasar la noche en aquel domicilio.

La sentencia del Tribunal Supremo 31/2005, de 24 de enero trata, si bien obiter dicta, un supuesto similar en el que el tribunal de instancia no había apreciado la modalidad agravada, entonces regulada en el artículo 192.1 CP; decisión objeto de recurso por parte de la acusación particular, que entendía que era de aplicación "considerando al autor como guardador de hecho de la menor, en su condición de titular del domicilio en donde suceden los hechos, juntamente con la condición de padre de su amiga, Serafina, en razón de lo cual en algunas ocasiones habían dormido dichas pequeñas en una u otra casa" . La sentencia de instancia rechazó aplicar la cualificación por una doble razón: "en primer lugar, que [esa circunstancia] ya ha sido tenida cuenta por el juzgador al apreciar la relación de prevalimiento, a los efectos de aumentar la penalidad; y en segundo término, a causa de tratarse este concepto de guardador de hecho de una figura claramente relacionada con la llamada tutela temporal, a la que se refiere el art. 303 del Código Civil ". El Alto Tribunal rechazó el segundo de los argumentos de la sentencia de instancia entendiendo, por su parte, que aquella situación sí tenía pleno encaje en la modalidad agravada: "Con respecto a este segundo argumento, baste leer nuestra Sentencia 1138/2003, de 12 de septiembre , para rechazar el mismo. Se trataba de un delito de abandono de menores, y dice así: "... de aquí deducimos nosotros que el concepto «encargado de su guarda» ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC , sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de protección. Son precisamente esos amplios términos legales utilizados en estos tipos delictivos básicos -«persona encargada de su guarda»- y esa necesidad de proteger bienes jurídicos tan valiosos, las razones que nos llevan a efectuar aquí una interpretación generosa de la ley penal, en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las más importantes conquistas del moderno Estado de Derecho". De modo que es lógico pensar que no requiere de límite temporal alguno, sea mayor o menor, como parece deducir el Tribunal de instancia, con tal que el sujeto tenga el encargo de guardar al menor por sí mismo, en cualquier ámbito temporal o espacial, y con una cierta capacidad decisoria, lo que se producirá, por ejemplo, en los supuestos de hecho comprendidos en la guarda de un menor por horas, con o sin retribución, al efecto de facilitar la ausencia de sus padres, ascendientes o tutores" , confirmando la no aplicación de la modalidad agravada en aquel caso únicamente porque el precepto disponía expresamente que "no se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate" y, por tal motivo, concluía la sentencia que "hemos de mantener el razonamiento de la instancia en función del primer argumento aducido por los jueces "a quibus", en tanto que esa figura del guardador de hecho ya ha sido tenida por la Sala sentenciadora de instancia para integrar el subtipo agravado del prevalimiento de superioridad, precisamente en función de que se trataba del padre de la amiga de la menor que a él fue confiada, dejándole a dormir en su casa, junto al resto de elementos y circunstancias de edad y ascendencia por dicha consideración, que no pueden ser tenidas nuevamente en cuenta sin vulnerar el principio «non bis in idem»".

Por su parte, la STS 429/2019, de 27 de septiembre, en un supuesto en el que "en el momento que ocurrieron los hechos el acusado, precisamente estaba a cargo del menor, que lo tenía a su cuidado, sin que hubiera nadie más en la vivienda" declara "que, en todo caso, hubiera sido de aplicación del art. 192 del CP , que establece que los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior, entre otros supuestos, cuando el autor sea la persona encargada de hecho o de derecho del menor, y el acusado era la persona encargada del niño cuando no se encontraba su abuela".

La defensa, en relación con la aplicación de esta modalidad agravada, cuestionó no tanto su concurrencia como el momento en que fue planteada dicha concurrencia por las acusaciones, en trámite de conclusiones definitivas, argumentando al respecto que "la modificación por las acusaciones de sus conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en el Juicio, sobre la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado 2º del artículo 192 CP y sus consecuencias en términos de penas solicitadas, vulnera las reglas del proceso por cuanto que altera los términos fácticos y jurídicos en que se desarrolló aquél, introduciendo en su finalización un sesgo acusatorio sin encaje en hechos, datos o acreditaciones distintos a los que ya obraban en conocimiento de las acusaciones al momento de formular sus escritos de conclusiones provisionales. Dicho conocimiento obligaba a que hubieran sido formuladas en sus escritos de conclusiones provisionales, para que hubieran podido ser tenidas en cuenta por la defensa durante la práctica de toda la prueba admitida".

Su queja debe ser rechazada. La aplicación de la modalidad agravada no versó sobre hechos introducidos ex novo por las acusaciones tras el juicio, sino sobre un hecho, el de que el único adulto que había en la vivienda junto con los menores era el acusado, del que ya partía el ámbito objetivo del enjuiciamiento delimitado en el auto de acomodación a procedimiento abreviado de 17 de enero de 2.022 ( "cuando todos los invitados se hubieron ido y sólo quedaba María Antonieta y su amigo, el denunciado Jacobo, padre de su amigo ..." ), y al que expresamente se aludía en la conclusión primera del escrito de calificación provisional de la acusación particular ( "el único adulto a cargo de los menores era el acusado Jacobo, padre de Samuel, dado que su esposa y madre de Samuel se encontraba ausente del domicilio familiar, parece ser que acompañando a una hermana a Madrid, donde recibía tratamiento médico el marido de ésta" ). Esta circunstancia de que el padre de Samuel era el único adulto que quedaba en la vivienda no fue cuestionada en el juicio (y resultó corroborada por Fidela, que afirmó que aquellos días se encontraba en Madrid acompañando a su hermana), y lo que hicieron las acusaciones fue, sin modificar su conclusión primera la acusación particular, y añadiendo a su conclusión primera el Ministerio Público la expresa referencia a que María Antonieta quedaba "al cuidado del acusado al ser el único adulto", invocar la aplicación de la indicada modalidad cualificada; cambio en la calificación penal de los hechos que cuando, como ocurre en este caso, no supone una alteración del ámbito objetivo del enjuiciamiento, está expresamente permitida en nuestra norma procesal, estableciendo al respecto el artículo 788.5 de la LECRIM que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", posibilidad que solicitó la defensa y a la que accedió el Tribunal, aplazándose la continuación del juicio, que se reanudó, con las cuestiones que planteó la defensa, nueve días hábiles después, el 29 de noviembre de 2.022.

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Jacobo, quien realizó personalmente la acción descrita en el tipo penal.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, no habiendo invocado ninguna circunstancia ni las acusaciones ni la defensa.

Quinto.- Aplicando la regulación penal del delito contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años vigente al tiempo de los hechos la pena privativa de libertad que procedería imponer al acusado, teniendo en cuenta que el margen penológico establecido en el artículo 183.1 CP era el de prisión de dos a seis años, que ha de imponerse en su mitad superior al concurrir la modalidad cualificada del artículo 192.2 CP, sería la de cuatro años y un día de prisión, que es la mínima posible, y que entendemos sería la adecuada a la vista de que el acto protagonizado por el acusado contra la indemnidad sexual de María Antonieta (acariciarle las nalgas bajo la ropa) se sitúa, dentro de los que son penalmente relevantes, en el escalón inferior de gravedad o importancia.

El Ministerio Fiscal apuntó en su informe la posibilidad de aplicar la penalidad que, a los hechos enjuiciados, correspondería conforme a la regulación del delito de agresión sexual a menores de dieciséis años introducida por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual; y entendemos que, efectivamente, esa nueva regulación resulta más favorable al acusado.

Así, en la nueva regulación, los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 181.2 del Código Penal (realizar actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, concurriendo alguna de las modalidades de agresión sexual) en relación con su artículo 178.1 ( "el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona"), para el que se establece una penalidad básica de cinco a diez años de prisión, si bien el párrafo segundo regula una modalidad atenuada que entendemos es aplicable a los hechos aquí enjuiciados ( "en estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4") que nos conduce a un margen penológico de dos años, seis meses y un día a cinco años menos un día de prisión que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.2 CP, cuya redacción se mantiene, ha de imponerse en su mitad superior, esto es, prisión de tres años, nueve meses y un día a cinco años menos un día. Siendo así que, como indicábamos, la acción desde un punto de vista objetivo se encuentra en el escalón inferior de las que pueden considerarse penalmente relevantes, no hay razón para superar el mínimo legalmente establecido que, por su extensión, ya resulta una pena especialmente significativa. La pena privativa de libertad llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La indicada pena privativa de libertad ha de completarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 en relación con el artículo 106 del Código Penal, con la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años (pues la modalidad atenuada del artículo 181.2 párrafo segundo CP constituye, vista su pena en abstracto, un delito menos grave), medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido se concretará en la forma prevista en el artículo 106.2 del Código Penal.

Igualmente debe imponerse al acusado la pena privativa de derechos consistente en inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, pena que tanto en la regulación vigente al tiempo de los hechos como en la actual establece imperativamente el artículo 192.3 inciso segundo del Código Penal para los delitos cometidos contra menores de dieciséis años, difiriendo ambas regulaciones en cuanto a su duración, que ha pasado de ser "por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia" a ser "por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave". En este caso, siendo delito menos grave y atendiendo a la menor gravedad de los hechos, consideramos que su extensión debe ser superior en tres años a la pena privativa de libertad impuesta, esto es, de seis años, nueve meses y un día.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal en relación con su artículo 48.2, procede imponer al acusado la pena de prohibición de comunicación y de aproximación, a una distancia inferior a doscientos metros, respecto de María Antonieta, por tiempo de ocho años, nueve meses y un día (superior en cinco años a la duración de la pena privativa de libertad que se le impone); extensión que, dentro de la que corresponde a un delito menos grave, entendemos que es la ajustada a las circunstancias de la menor a quien dicha pena pretende dar protección.

Sexto.- La cantidad solicitada en concepto de responsabilidad civil por las acusaciones, seis mil euros, la consideramos, vistos los efectos de la acción del acusado en el desarrollo de la personalidad de la menor, que ha hecho que llegue a precisar de asistencia psicológica, una valoración sobradamente prudente del daño moral que para la menor trae causa de los hechos enjuiciados, por lo que debe accederse íntegramente a esa petición.

Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, que incluirán expresamente las causadas a la acusación particular cuyas pretensiones, homogéneas a las de la acusación pública, se acogen en lo sustancial en esta sentencia.

Octavo.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 681.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la LO 10/2022, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima al tratarse de una menor de edad , así como de cualquier dato que pueda facilitar su identificación de forma directa o indirecta, y de aquellas circunstancias personales que hayan sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español