Sentencia Penal 262/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 44/2023 de 15 de noviembre del 2023

Primero.-Con carácter previo y en el acto de inicio de la vista del juicio oral señalada para el pasado día 26/10/2023 y conforme prevé el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Defensa de acusado Jose Pedro se plantearon varias cuestiones y todas insistiendo especialmente en que se habría incurrido a lo largo de la tramitación de esta causa penal en nulidad de actuaciones causando indefensión a su representado y una consiguiente vulneración de su derecho fundamental de defensa consagrado en el art. 24 de la C.E. de 1978.En particular, insistió en que el auto de prueba preconstituida de fecha 20 de octubre de 2021(acontecimiento 53)no se ajustaba a la legalidad aplicable, pues la menor ya contaba con 14 años y por otra parte el pliego que presentó con 142 preguntas (acontecimiento 82)fueron todas rechazadas, pero sin pronunciamiento expreso judicial. Alegando también que el acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia (acontecimiento 81) recogía fielmente dicha prueba preconstituida, pues exponía que "las psicólogas preguntan a la menor ,entre otras las posiciones declaradas pertinentes por su S.Sª del pliego aportado por el abogado defensor en escrito de fecha26 de octubre de 2021,y también las que el Ministerio Fiscal y las Partes formulan en el acto", cuando en realidad las preguntas que propuso dicha defensa no se habrían llegado a realizar a la menor en ningún momento del citado acto procesal. Finalmente, y en vía de informes, dicha parte reiteró esa pretensión de nulidad.

Todas y cada una de sus alegaciones, motivadamente y tras oír la oposición del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular personada a declarar nulidad alguna, fueron desestimadas oralmente por este Tribunal en la Vista Oral y conforme a las razones que allí se expusieron en ese preciso acto, si bien y ahora se considera oportuno proceder a una mayor puntualización o explicación más extensa de ese rechazo a las alegaciones de la citada parte, y así:

-Nos parece oportuno destacar que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de junio de 2017,nos viene a decir que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupen el Juez y las Partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La Ley ( art.433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Y conforme con dicha doctrina jurisprudencial, en nuestro caso, entendemos que la decisión judicial acordando su práctica por auto de fecha 20/10/2021(acontecimiento 53) se ajustó perfectamente a los arts.449 ter y 449bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/21 de 4 de junio)así como a lo establecido en los artículos 21 y 26 del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, pues y recordamos que Ángeles era todavía en esos momentos una menor de apenas 14 años de edad(los había cumplido solo unos dos meses antes);acababa de contar lo sucedido a sus amigas (en junio)y a sus padres en agosto de 2021 a la vez que de presentar la denuncia en el mes de septiembre y,en particular, su práctica venía facultativamente también aconsejada por un informe médico del HOSPITAL000 de DIRECCION001 de fecha 18 de agosto de 2021(acontecimiento 1)en el que se reflejaba el estado de alteración emocional en que se encontraba Ángeles y expresamente se describía que "durante la narración, la paciente llora, aunque no desconsoladamente, se le escapan lágrimas que intenta evitar". Es decir, todas esas circunstancias concurrentes y perfectamente documentadas en las presentes actuaciones legitiman su práctica y hacen entender razonable y perfectamente legítima la oportunidad de la prueba preconstituida de la citada menor.

-Respecto al rechazo del pliego de las preguntas de la defensa e igualmente se viene a considerar que se ajusta a la legalidad aplicable. Es decir, estuvo presente dicha parte en la materialización de la prueba y ella aportó su correspondiente pliego de preguntas(se garantizó plenamente el principio de contradicción y directamente se observa cómo una de las psicólogas abandona la sala de la declaración y a continuación formula preguntas a la niña que han indicado las partes y ello obviamente tras la correspondiente admisión por la autoridad judicial), si bien y en este caso, ocurrió que la Sra. instructora y conforme le permitían los preceptos ya citados, consideró oportuno no considerarlas pertinentes y obviamente ello implicando su consiguiente rechazo.

-Por último, en lo que afecta al acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el día 27/10/2023 (acontecimiento 81)efectivamente se hace constar que"las psicólogas preguntan a la menor, entre otras, las posiciones declaradas pertinentes por S.Sª del pliego de posiciones aportado por el abogado defensor en su escrito de fecha 26/10/2023 y también las que el Ministerio Fiscal y las Partes formulan en el acto".En consecuencia, se "da fe por el fedatario público competente"de que sí hubo una declaración judicial respecto de las preguntas que formularon las diferentes partes y cuáles fueron las admitidas como pertinentes y lógicamente las no consideradas así, es entendible que fueron rechazadas. Y ello, sin necesidad de un pronunciamiento expreso de rechazo particularizado e individualizado, aunque sí con la posibilidad de la parte de formular protesta y como así hizo dicha parte, pues igualmente en el precitado acta figura y literalmente recogemos "El abogado defensor formula PROTESTA por las preguntas que no se han considerado pertinentes".

Finalmente, añadimos, en cuanto que entendemos que se refuerza la corrección de la prueba preconstituida cuestionada, que no podemos olvidar que estuvo presente el Ministerio Fiscal y quien, como es sabido, no solo tiene una función pública de acusación, sino que a la vez ejerce la función garante de los derechos de los menores y en su ejercicio puede actuar como su representante legal (así lo permite la Ley de Protección de Menores 1/96 de 15 de enero, modificada por L.O.26/15 de 28 de julio)y dicho Ministerio Público muestra su conformidad con la práctica correcta de dicha prueba, al igual que también la Acusación particular personada.

Segundo.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24.2 de la C.E. de 1978 implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art.11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art.6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art.14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).Ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el propio acusado por carencia de la necesaria racionalidad, así como de apoyo probatorio alguno.

Para ello contamos con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral (celebrado en dos sesiones, la primera el día 26 de octubre y la segunda el 2 de noviembre del presente año) analizada en su conjunto y desvirtuando ese derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado consagrado en el art. 24.2 de la C.E. de 1978 y permitiendo mantener que los hechos sucedieron tal y como se describen en el "factum" de la presente resolución.

Así, comenzamos señalando que la principal prueba de cargo, se representa por la declaración de la propia víctima, Ángeles, efectuada el día 21-10-2021 (en el Juzgado Instructor) y reproducida, visionada en la primera sesión del acto del juicio oral como prueba preconstituida, y en la cual la menor Ángeles describió de forma detallada y hasta donde la memoria le alcanzaba, dado que los hechos habían sucedido hacía ya un tiempo amplio y a la vez siendo entonces ella una niña con edad comprendida entre los siete y diez años, cómo habían sucedido los mismos. El relato de Ángeles resulta convincente en primer lugar por estar colmado de múltiples detalles relativos a los momentos previos y al contexto familiar que pudieron facilitar que deliberadamente Jose Pedro llevase a cabo los tocamientos libidinosos, pues expone que:"...ella iba frecuentemente a casa del acusado porque era el hermano de Paloma, la persona que a veces cuidaba a ella y a su hermana pequeña, sobre todo cuando su abuelo materno falleció y su abuela sufrió una depresión; ella conocía a todos los miembros de esa familia desde siempre, eran sus vecinos de toda la vida y eran como de su propia familia; a veces iba sola a casa de Paloma o con su hermana pequeña, otras con sus padres y se llevaban todos muy bien y tenía mucha confianza con Paloma y su marido, así como con las sobrinas de Jose Pedro, esto es con Zaira y Reyes, y también con Jose Pedro, quien residía en la misma vivienda".

También ofreció detalles respecto al lugar y a la forma de producirse los varios y particulares actos de tocamientos libidinosos sufridos y así nos dijo que :"... cuando ella tenía unos siete u ocho años de edad y por lo menos cinco veces o más, el acusado la llevaba a una cochera para enseñarle unos cachorros de perro y encontrándose solos los dos, tras subirla a una banqueta, le bajaba tanto los pantalones como las braguitas, a la vez que Jose Pedro también se bajaba los pantalones y calzoncillos, la cogía por la cintura y se frotaba contra ella arriba y abajo y además le tocaba por debajo de la ropa los pechos y los glúteos. En ocasiones también le lamía el cuerpo y le pasaba la lengua por los pechos y las nalgas. Ella mientras aquello ocurría se estaba quieta y no comprendía muy bien lo que pasaba...". También nos relata que "un tiempo después (en el año 2017), cuando ya tenía los diez años y estaba ella sola sentada en el sofá del salón de la casa de Paloma, Jose Pedro empezó primero a darle masajes por el cuello y a continuación le metió las manos por debajo de la camiseta tocándole los pechos y a partir de esa vez, ya empezó a no querer ir a esa casa, se sentía mal y ponía excusas para no tener que ir ni siquiera aunque fueran sus padres y éstos insistieran en que les acompañase..."

Por otra parte, Ángeles también ofreció los motivos por los que en el mes de junio de 2021 decidió contar lo que le había sucedido, primero a su mejor amiga de entonces, Apolonia, y después a algunas de sus otras amigas y seguidamente, por consejo de todas ellas, procede a contárselo en primer lugar a su madre y luego, madre e hija juntas, se lo contaron a su padre . Es decir, explicó que, y especialmente desde lo ocurrido la última vez en el año 2017 (cuando ya tenía 10 años, era un poco más madura y empezó a tener conciencia de lo que le había hecho su vecino)cómo cada vez más se notaba un poco mal, sentía una angustia continua y una sensación de estupefacción por lo que le había hecho Jose Pedro, no lo entendía y sobre todo no comprendía como Jose Pedro, a pesar de lo que le había hecho, él siguiera tan tranquilo, llevando una vida normal y actuando como de costumbre con toda la gente e incluso portándose con ella misma como si nada (se reía, le hablaba...), como si no hubiera pasado nada.

Realmente la declaración de la menor nos pareció muy creíble en su relato emocionado y detallado.

Y la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delito contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre) y también el Tribunal Supremo ( SSTS la Nº 788/2012 de 24 de octubre y la Nº 688/2012 de 27 de septiembre) señalando y viniendo a establecer que:

"...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene refiriendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia valorativa del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide absolutamente que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un imputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de aptitud necesaria para general certidumbre ..."

En nuestro caso la declaración de la víctima, reproducida y visionada en el plenario celebrado como prueba preconstituida, se considera creíble en su relato emocionado y detallado. Prestada de forma convincente por la menor y ello al exponer Ángeles múltiples detalles y concurrentes cuando el acusado le hacia los concretos actos de tocamientos libidinosos, las circunstancias familiares y de amistad existentes con él, la confianza en la que Ángeles actuaba con el acusado y los lugares en los que los abusos acontecían (así recuerda cómo Jose Pedro, y bajo el pretexto de enseñarle unos perritos, la llevaba a la cochera que tenía en otra casa vieja de su propiedad; algunos de los objetos que allí había como una banqueta a la que la subía; que tenía dos zonas diferenciadas (una cubierta y otra sin techar);los trozos de madera que Jose Pedro le daba para entretenerla, los cachorros de perro de Jose Pedro y el nombre de unos de ellos como " Rana", etc. A la vez que iba ubicando temporalmente varios episodios en los años comprendidos entre el 2014 y 2015, luego no ocurriendo nada a lo largo de unos dos años y cómo otra vez en el 2017 volvió a sufrir otro episodio de actos de tocamientos por parte de Jose Pedro y los dolorosos recuerdos que ello le suponía. Y sin que tampoco se pudiese observar ningún interés espurio o afán de exagerar o mentir por su parte, pues ella afirmaba tanto los tocamientos que le hacía, pero también y cuando Jose Pedro paraba en sus actos y no iba a más (así, por ejemplo manifestó que no recordaba que metiese el pene o los dedos en sus partes y ello pese a recordar que después y, a veces, al llegar a su casa tenía una sensación de humedad en esa "zona" ),así como que constantemente repite e insiste en que " él se portaba muy bien con ella, todos eran como una familia, se conocían desde siempre y no entendía como Jose Pedro le podía estar haciendo aquello y además seguir su vida como si nada" .Y por otra parte, solo confirmando aquello de lo que se acordaba y manifestando no acordarse cuando así era, por lo que se entiende que supera el análisis de credibilidad desde todos y cada uno de los parámetros de contraste definidos por la jurisprudencia. Y así:

-El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo (y que indica en las resoluciones antes citadas):"La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), así como de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalía sensorial o psíquica, ceguera, sordera, etc.), que sin anular el testimonio lo debilitan".

En el caso presente la víctima de los hechos carece de cualquiera de las circunstancias físicas o psíquicas dichas que debilitasen su testimonio, de la misma manera que tampoco se han puesto de manifiesto móviles espurios o de cualquier otra índole que justificasen dudar de la veracidad de sus imputaciones. Es más, como pudimos comprobar en el acto del juicio, Ángeles expuso que consideraba por entonces al acusado como una persona en la que confiaba mucho y que era como un familiar para ella, al igual que su hermana Paloma y las hijas de ésta, Zaira y Reyes. E incluso manifestó "el temor que sentía por si al contar aquello, esas relaciones de siempre se iban a romper, con el sufrimiento consiguiente para todos".

-El segundo parámetro de la valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En relación con este parámetro existen elementos de corroboración muy significativos. En primer lugar se cuenta con el Informe Forense de Credibilidad del testimonio de fecha 11/11/2021(Acontecimiento 84), que tras la exploración de la menor Ángeles y la aplicación de las pruebas complementarias que en el mismo se citan, termina otorgando credibilidad a su testimonio. Literalmente en el apartado CONCLUSIÓN se expone: "Las posibilidades para expresar la valoración final son: Muy probablemente creíble, probablemente creíble, indeterminado, probablemente increíble y muy improbablemente increíble. En el caso que nos ocupa su relato puede considerarse como PROBABLEMENTE CREÍBLE". Y en el mismo se ratificaron en el acto del Juicio Oral (segunda sesión), explicando las dos peritos-psicólogas cómo habían llegado a tal conclusión.

En el plenario comparecieron las psicólogas emisoras del IML de Cáceres, Dña. Melisa y Dña. Milagrosa, quienes no solo lo ratificaron en su integridad, sino que hicieron las aclaraciones oportunas(en particular) a la defensa del acusado y además también ante los requerimientos de la misma, específicamente puntualizaron y tuvieron interés en remarcar la metodología seguida para llegar a esa consideración o valoración final alcanzada (y expuesta en su informe) y significativamente añadiendo, casi al final de sus declaraciones, que "si no se llega a calificar el grado máximo de credibilidad, realmente fue por ser muy difícil o casi imposible que una niña de entre siete y diez años pueda recordar todo"; y que además cabría también añadir el dato "del amplio tiempo que transcurre desde que ocurrieron los hechos y cuando la menor los cuenta".

También asistió al juicio la entonces mejor amiga de Ángeles, siendo ella la primera persona a quien la menor cuenta los abusos sufridos. La menor de 16 años, Apolonia., testificó(sin visualización directa con el acusado) y declaró que "efectivamente en junio del año 2021, su amiga Ángeles le contó que Jose Pedro le tocaba en sus zonas íntimas, le había hecho tocamientos y entonces ella, junto con otras amigas a quien también se lo contaron, le dijeron que era algo muy grave y que debía decírselo a sus padres y así lo hizo Ángeles días después". Es decir, ese testigo (de la propia defensa) viene a corroborar el relato de la menor.

A la vez se escuchó la testifical de la madre, Angustia, quien se ratificó en cuanto había dicho en la fase de instrucción y relatando "cómo el día 16/8/2021 llegó a tener conocimiento de lo sucedido a su hija, Ángeles se lo contó todo en ese momento y rápidamente muy preocupada por la gravedad de lo que decía la niña, y también por la posibilidad de que Jose Pedro hubiese hecho lo mismo con su otra hija pequeña(con Visitacion),procedieron ambas a preguntarles a Visitacion y ésta lo negó...".Igualmente expresó que para ayudar a Ángeles se pusieron (ella y su marido) a buscar un psicólogo infantil y cuando por fin lo encontraron (era agosto y era difícil de localizar por las vacaciones) en la "Fundación Márgenes y Vínculos", éste les aconsejó ir al hospital, y así lo hicieron en el de DIRECCION001, dónde Ángeles fue objeto de un reconocimiento ginecológico.

Dicho testimonio igualmente confirmó la buena relación que existía con la familia del acusado al igual que con él mismo, pues se conocían desde siempre al ser vecinos y eran prácticamente como familia e incluso Paloma (la hermana del acusado) había cuidado de sus hijas pequeñas en muchas ocasiones cuando ella y su marido se iban a trabajar, y sobre todo después del fallecimiento de su padre (el 12/6/2014) y resultó que su madre (la abuela de Ángeles) se cogió una depresión.

El padre de Ángeles también declaró, Luis Enrique y ratificó puntualmente todo lo que había expuesto la madre de Ángeles, insistió en la confianza que existía entre ambas familias desde siempre, a la vez que ofreció una descripción del lugar(la cochera) en el que habían ocurrido los abusos y ella encajaba igualmente con la dada por la niña en su exploración.

Por otra parte, se contó también con la testifical de Bibiana, con domicilio habitual próximo al lugar del acaecimiento de la mayoría de los hechos ocurridos entre los años 2014 y 2015.Esto es y debemos recordar que "la cochera se ubicaba en la CALLE000 de DIRECCION000 y la citada testigo resulta ser una vecina y ella indicó no sólo detalles del contenido de la cochera y que se correspondían con los recordados por la niña (vio unos perros, herramientas varias, banqueta y mesas viejas, trastos etc.)sino que la vez manifestó que "había visto a Jose Pedro y a Ángeles, los veía ir y venir de echar de comer a los perros e incluso ha visto en una ocasión a Ángeles salir llorando de la casa de Zaira ( Paloma) y oír que Jose Pedro la llamaba, Ángeles, Ángeles..."

Finalmente se realizó otra pericial y compareció, D. Donato, psicólogo de la fundación "Márgenes y Vínculos" quien ratificó en su integridad el informe de fecha 5/4/2022 (Acontecimientos 165 y 193) y, a la vez, dio lectura a una carta que Ángeles había escrito en el transcurso del tratamiento psicológico por ella seguido y realmente entiende la Sala que la misma fue reveladora "del choque emocional y de los daños que estos hechos han supuesto para Ángeles; el sufrimiento persistente a lo largo de su infancia y adolescencia inclusive, pero a la vez revelando esa carta "una personalidad fuerte, su firme determinación a seguir adelante y sobreponerse a los abusos sexuales sufridos por parte de Jose Pedro, su vecino de siempre y casi como un familiar". Entendiéndose que esta prueba e igualmente refuerza la versión ofrecida por la menor, la realidad de lo vivido y padecido por ella en su tierna infancia.

La conclusión que se deriva de todo lo anterior es que el acusado Jose Pedro aprovechándose de la confianza que tenía en él, dado la relación casi familiar que mantenían y de la poca edad de la menor Ángeles, realizó sobre ella frecuentes y diversos actos de tocamientos lascivos, tocamientos para satisfacer sus apetencias sexuales y lesionando y vulnerando la libertad e indemnidad sexual de la niña, primero de forma continuada y en varias ocasiones a lo largo de los años 2014 y 2015, y aisladamente, en un episodio, en el año 2017.

Frente a esa conclusión motivada y fundada en la amplia actividad probatoria citada, escaso valor exculpatorio puede tener la negación de los hechos por el acusado y los testimonios que él aportó en su descargo, pues aun comprendiendo la defensa expresa y que especialmente, sus dos sobrinas y hermana Zaira, hicieron sobre "lo bueno que era su tío Jose Pedro y hermano "y que todas llegaron a decir " que era imposible que Jose Pedro le hubiese hecho algo así a Ángeles" y todo ello argumentado sobre la base de que "la menor aun después de las fechas en las que refiere los tocamientos, ella siguió acudiendo a su vivienda",es lo cierto que esas manifestaciones no consiguen desvirtuar la credibilidad del testimonio de la menor (recordamos que las pruebas antes citadas y, en particular, las periciales han revelado que la reacción de la víctima acerca de seguir haciendo vida normal -mientras no cuenta los abusos- es perfectamente compatible con su acaecimiento).Y por otra parte, esas sus afirmaciones tampoco son incompatibles con las acciones de abusos llevadas a cabo por el Sr. Jose Pedro, pues no hay que olvidar que ellas siempre ocurrían y lógicamente estando solos, él y la víctima. Jose Pedro, precavidamente buscaba esa soledad, sin que sus familiares directos lo pudieran saber o mínimamente sospecharlo.

Su defensa letrada también ha pretendido y como línea de defensa que lo expuesto por Ángeles no es cierto y que falta a la verdad, así como que su declaración incurría en contradicciones y, en definitiva, carecía de consistencia.

Pero, evidentemente y por lo acabado de exponer esa hipótesis se descarta completamente y no es admisible, pues además no se ha encontrado el más mínimo dato, elemento o circunstancia que avale la versión del acusado, máxime cuando incluso cabe destacar que algunos de esos testigos de la defensa no sólo han confirmado la relación de amistad y casi familiar que existía entre todos ellos y Ángeles, sino que efectivamente iba frecuentemente a su domicilio e incluso el cuñado de Jose Pedro, el Sr. Gines, nos describió y admitió que efectivamente Jose Pedro sí hacia trabajos de soldadura en la cochera y que en la misma sí había unas mesas o pupitres de colegio, así como alguna banqueta o silla, tablas, herramientas y múltiples trastos viejos.

En consecuencia, y ante todo lo expuesto no pueden acogerse las pretensiones de esa parte.

Y por último un breve apunte respecto a la posible práctica de la declaración de Ángeles en estos momentos, en el acto del plenario. Si bien y lógicamente siendo obvio que la Acusación Pública no la solicita dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, contar ya con su declaración como prueba preconstituida y en aras a evitar también lo que se viene llamando "una segunda victimización " y como señala u orienta el Estatuto Jurídico de la Víctima del delito por dar una mayor protección a la víctima, lo hacían desaconsejable y, a la vez, tampoco necesaria.

Tercero.- Los hechos del apartado A) declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y tipificado en los arts.74, 183.1 y 192.1 del Código penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos dada por la L.O.5/2010 de 22 de junio del año 2010 (más beneficiosa que la redacción dada por L.O.1/2015,dado que no se concretan las fechas exactas del año 2015) y que, en particular y expresamente el art. 183.1 del Código Penal disponía: "El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años ".Y, por su parte, el art. 192.1 del mismo Texto penal, establecía: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Título VIII Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales )se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

Los hechos descritos en el apartado B)son constitutivos de un delito de abuso sexual del art.183.1 y 192.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 23 de noviembre, vigente en el momento de comisión del hecho y, en todo caso, más beneficiosa que la redacción actual de ese tipo delictual en el Texto Penal.

Una reiterada Jurisprudencia ( SSTS de 10/2/2012 y de 15/2/2012) afirma que para la existencia de ese tipo de delito de abusos sexuales se precisan de los siguientes requisitos o elementos:

1º)Un elemento objetivo que estriba en una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena. Y en este caso, los distintos tocamientos libidinosos por debajo de la ropa en los pechos y glúteos de la víctima, actos de bajada de la ropa (pantalones y braguitas de la niña) con apretamiento y frotamiento sobre el cuerpo de la niña y él estando con los pantalones y calzoncillos bajados (alguna vez teniendo a la niña de espaldas y otras de frente, sujeta por la cintura), así como actos lascivos de pasarle la lengua por las nalgas y lamerle los pechos.

2º)Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o lasciva y aquí evidente por la propia naturaleza de las acciones desplegadas y acabadas de señalar.

3º)Y el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento. Y al respecto, considerándose abusos sexuales no consentidos los cometidos sobre menores de 13 años y como ocurre con la menor victima en el presente caso.

Por último, en cuanto a la continuidad delictiva (de los hechos descritos en el apartado A) y según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (y entre otras, las Sentencias de 18/6/2007 y 24/1/2008) los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad del sujeto pasivo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d)homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e)elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal y f) una cierta conexidad espacio-temporal. Y en el caso que nos ocupa, es claro que se dan todos esos presupuestos, dado que Jose Pedro vino realizando en los años 2014 a 2015, cuando Ángeles tenía entre siete u ocho años de edad, distintas acciones contra la libertad sexual de la víctima ontológicamente diferenciables, tanto por sus fechas, aunque no puedan precisarse puntualmente (salvo en su referencia expresa a los numerosas ocasiones (cinco o más veces )en que la menor iba a casa de Jose Pedro y éste la llevaba a una cochera a enseñarle unos perritos donde le hacía los tocamientos lascivos)y, como por los lugares en que acontecían( esencialmente en la cochera de una casa vieja de Jose Pedro)y por su contenido, tal como viene descrito en los hechos considerados probados, las que llevó a cabo aprovechándose dolosamente de similares ocasiones para abusar sexualmente de Ángeles. Aplicó el mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal.

Y, en definitiva, sin que plantee dudas la conexidad espacio-temporal de las acciones ilícitas por él cometidas.

Respecto de los hechos del apartado B) no es posible la apreciación de la continuidad delictiva, por cuanto que entre el último hecho de los del apartado A) y el acaecimiento del episodio que integra el delito del apartado B) ha transcurrido un período largo de tiempo, unos dos años.

Cuarto.- De los referidos delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Jose Pedro, por su voluntaria, material y directa participación en su ejecución conforme establecen los arts.27 y 28 del Código Penal

Concurriendo en el acusado la agravante de ABUSO DE CONFIANZA prevista en el art.22.6 del código penal y respecto de cada uno de los delitos declarados probados, pues es obvio que el acusado tuvo oportunidad y llevó a cabo los abusos sexuales aprovechándose de la confianza que Ángeles tenía puesta en él. Facilitó sin dudas su comisión la circunstancia personal concurrente de que a Jose Pedro ella le conocía desde siempre, era el hermano de Paloma y el tío de Zaira y de Reyes y todos, sus padres y abuelos maternos, se trataban con mucha frecuencia e iban a comidas, fiestas y reuniones todos juntos en su domicilio y también fuera (en la viña). En definitiva, eran como de una misma familia, todos se llevaban muy bien y con Jose Pedro indudablemente, pues era el vecino conocido de toda la vida que siempre había sido amable con ella y, en particular, enseñado "los perritos que guardaba en la cochera" y en "esa confianza casi familiar" la menor visitaba muchas veces el domicilio del acusado y quien entonces aprovechaba para llevarla desde allí a la cochera de una casa vieja de su propiedad y abusar sexualmente de la niña en dicho lugar, donde y, obviamente, no había nadie más que ellos dos.

Y acorde con esa apreciación de la agravante, la Jurisprudencia al respecto nos dice y, en particular ,las SSTS 28-10-2002 y de 23-12-2015 vienen a señalar que :"...se vertebra esta agravante en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva..."

Quinto.- En relación con las penas a imponer al acusado indicar los siguiente:

-Por el delito continuado de abusos sexuales del apartado A),la pena base a imponer discurre según el art.183.1 del Código penal entre los dos y los seis años de prisión, si bien al tratarse de delito continuado ( art.74 CP)y concurrencia de una agravante ( art.66.3ª CP)nos debemos mover en la mitad superior de la mitad superior de la pena y considerando entonces procedente la pena de prisión de CINCO AÑOS Y UN DÍA (la mínima posible) por la gravedad de la conducta y su mantenimiento o persistencia durante un tiempo prolongado sobre la menor de edad y con la accesoria para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También deben acordarse las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, oral o telemático y de acercamiento o aproximación a la víctima, al lugar de su domicilio, de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a los 200 metros en la duración de OCHO AÑOS solicitada por el Ministerio Fiscal al concurrir los requisitos legales para ello, arts.48 y 57 del Código Penal y computadas conforme al segundo párrafo del art.57.1 CP.

De conformidad con el art.192.1 del Código Penal, se le impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que en dicho momento se determine.

Y, siendo de obligada imposición cuando se condena por un delito del art.183 CP, se acuerda en virtud de lo establecido en el art.36.2 del código penal y al ser la pena superior a los cinco años de prisión, tomando en consideración además la reiteración de la conducta delictiva realizada sobre una menor de siete u ocho años de edad y que ciertamente confiaba en el acusado, que la clasificación penitenciaria no pueda hacerse hasta que no haya cumplido la mitad de la pena efectivamente impuesta, con independencia de la salvedad que realiza ese mismo precepto en relación con las facultades del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

-Por el delito de abuso sexual del apartado B).Teniendo en cuenta la pena base legal de prisión prevista y la concurrencia de una agravante ( art.66.3 del CP)se considera adecuada la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 AÑOS.

Además, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Ángeles, a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro donde la misma se encuentre o sea frecuentado por ésta, así como prohibición de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto verbal, visual o escrito por tiempo de OCHO AÑOS.Y también procede la imposición de la medida de LIBERTAD VIGILADA durante 10 AÑOS ( art.192.1 CP, en su redacción dada por la L.O.10/1995 ,de 23 de noviembre).

Sexto.-En concepto de responsabilidad civil por DAÑOS MORALES al amparo del artículo 109 y ss. del Código penal y dado que los hechos declarados probados (por su ínsita naturaleza) han originado un sufrimiento moral a la víctima y que al respecto nuestra jurisprudencia y en particular el Tribunal Supremo en Sentencia relativamente reciente y de fecha 29/6/2018 nos viene a decir que: "...el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cunado fluye de una manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad..." y que "...no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar los criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, la cantidad de 42.000 EUROS, solicitada por la Acusación particular ejercitada por la propia víctima.

Se trata en definitiva, de resarcir el dolor y la angustia de la persona perjudicada por el actuar injusto, abusivo o ilegal del otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia..."Y en el caso presente, a la luz de tal doctrina, el acusado Jose Pedro, deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 42.000 euros que se estima proporcionada para resarcirla por el daño moral sufrido y derivado de los abusos sexuales padecidos. No podemos olvidar que, en particular, las periciales practicadas han revelado un sufrimiento prolongado en la menor como consecuencia de estos hechos, durante mucho tiempo ella se sintió angustiada y sin atreverse a contar lo sucedido, primero porque no lo entendía y luego, al ir tomando conciencia de lo sucedido, por la buena relación familiar que existía con Reyes y su hermana Paloma (marido y e hijas) y de todos ellos con su propia familia. Y por otra parte, esas mismas pruebas técnicas y objetivas, no ha descartado la posibilidad futura de posibles secuelas en el desarrollo personal de la menor, pues ha sufrido un grave ataque en su libertad e indemnidad sexual precisamente en un momento tan relevante y particular como cuando ella estaba en plena infancia .A la vez que aun siendo Ángeles una menor muy capacitada y ciertamente valiente (manifiesta en su declaración que se ve capaz de seguir adelante sin ayuda de psicólogos y que no quiere estar siempre recordando lo sucedido) no es descartable la posibilidad de que puedan, en un futuro surgir secuelas, a lo largo de su desarrollo personal y todo lo cual concurriendo nos permite considerar razonable y perfectamente adecuada la cuantificación apuntada.

Dicha cantidad devengará desde la fecha de esta Sentencia los intereses legales del art.576 de la LEC.

Séptimo-Conforme a lo dispuesto en los Arts.681.2º) y 682.c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología de los delitos y las circunstancias personales de la víctima, SE PROHIBE la divulgación o publicación de datos que puedan facilitar su identificación, bien de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Octavo.-En cuanto las costas procesales e incluidas las de la Acusación Particular de conformidad con lo establecido en el art.123 del código penal, se imponen al acusado que se condena.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 66, 74, 109 a 122, 123 y 183, 192 del Código Penal y 41, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español