Primero. - EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS. Examinando las actuaciones, comprobamos que estas se iniciaron en virtud de querella articulada por la representación de Justino, contra Lourdes y la mercantil ACS STYLE CARS SL, de la que aquélla figura como administradora única. El querellante manifestaba entonces que se había interesado por la adquisición de un vehículo a través de Internet a la entidad señalada, en concreto, el BMW modelo 420D Cabrio "M-Paquete", y que, puesto en contacto con ella, iniciaron las gestiones encaminadas a hacerlo posible, con intercambio de correos electrónicos y diversa documentación ( véase bloque documental aportado junto a la querella, obrante al acontecimiento 3 de las Diligencias Previas 492/2020), remitiéndosele al comprador dos contratos, el 25 de julio de 2017, contrato privado de mandato , facultando a la entidad vendedora por medio de su administradora, la hoy acusada, para adquirir el vehículo deseado en Alemania, cuyo precio se fijaba en 38.000 euros, y contrato de compraventa de vehículo de ocasión o de segunda mano, que tenía por objeto la adquisición por la sociedad del vehículo propiedad del Sr. Justino, marca BMW 320TD M, de modo que con ello se procediera a una deducción del precio total convenido, de modo que éste ascendería ( una vez efectuado tal descuento), a la suma de 32.000 euros ( el automóvil que se transmitía por el querellante había sido valorado en 6.000 euros). Nos encontramos, por tanto, ante dos contratos netamente vinculados y relacionados. Tales extremos, como hemos dicho, aparecen debidamente acreditados mediante la documentación aportada, que no ha sido discutida ni se ha desvirtuado por ninguna otra prueba. En cumplimiento de los acuerdos que se suscribieron entre las partes, el Sr. Justino, y así se prueba en virtud de los justificantes bancarios correspondientes, efectuó, en primer término, un ingreso de 3.000 euros a la fecha del 26 de julio de 2020, al que seguiría un segundo pago de 29.000 euros mediante dos transferencias bancarias por importes, cada una de ellas, de 14.500 euros, el 1 de agosto de 2017. Con ello quedaba pues satisfecha la cantidad de 32.000 euros que había de abonarse en efectivo, pendiente únicamente de la entrega del BMW 320 TD propiedad del Sr. Justino, habiéndose acordado, como dijimos, que el precio total de la adquisición del nuevo vehículo quedaría reducido en la suma en que era aquél valorado ( 6.000 euros). Para la ejecución del mandato conferido a la mercantil se estableció un plazo máximo de 60 días naturales, siguientes al momento en que se hubiera procedido al pago total del precio convenido.
¿Qué es lo que habría sucedido con posterioridad? El querellante indicaba en el acto del juicio oral que una vez que hizo efectivas todas las cantidades convenidas, quedando únicamente pendiente la entrega de su vehículo, para lo cual aguardaba la llegada del nuevo, empezó a pasar el tiempo y éste no llegaba. Manifestó que "empezó a llamarle la atención el que pasaba el tiempo, le dieron excusas, que había problemas", que la acusada le decía "que estaba bajando con el camión desde Alemania, que lo habían retenido por una cuestión coyuntural, había un corte en Barcelona, algo relacionado con los Mossos D'Esquadra". Manifiesta el querellante que incluso habría llegado a ofrecerle a la vendedora desplazarse hasta el lugar que se le indicase para recogerlo él. Así las cosas, indica el Sr. Justino que "cuando observa que no se hace efectiva la entrega de su vehículo es cuando sospecha que se trata de una estafa, que ella insistía en que el coche estaba adquirido y que era cuestión de días", pero el perjudicado nunca llegó a recibirlo, no teniendo, como igualmente señalaba, ninguna llamada más de la empresa para explicarle lo que sucedía: "reclamó la devolución del dinero a través de llamadas, whatsapps, etc., sin contestación", de modo que ha tenido que seguir pagando el crédito solicitado para la financiación del vehículo que pretendía adquirir, contando únicamente con el antiguo para efectuar los numerosos desplazamientos que, según expuso, debe realizar por razón de su trabajo como Gerente del Área de Salud de Coria. A propósito de las reclamaciones y contactos entablados con la acusada para conseguir la entrega del vehículo, resultarán muy ilustrativos los pantallazos de WhatsApp que se aportaron en el bloque documental de la querella ( documento 16), pues en ellos podemos comprobar cuáles eran las respuestas de la Sra. Lourdes ante la insistencia del comprador, sin que ésta le ofreciera una justificación convincente del retraso ni pruebas de ninguna clase acerca de las gestiones que debía de haber realizado como mandataria.
Segundo. - VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS. Todo lo que anteriormente se ha expuesto viene acreditado en el procedimiento, como se ha dicho, en gran medida a tenor de la documentación aportada, constituida por los contratos, los justificantes de las transferencias realizadas, los correos electrónicos y whatsapps intercambiados entre las partes, así como por lo manifestado en el acto del juicio oral, donde, sin embargo, la acusada, Sra. Lourdes, optó por acogerse a su derecho a no declarar, no respondiendo a las preguntas que los letrados y el Ministerio Fiscal pretendían hacerle. Es evidente, por tanto, que mientras una de las partes había cumplido escrupulosamente lo que se acordó, esto es, el Sr. Justino, abonando un total de 32.000 euros a cuenta del vehículo que buscaba adquirir, y encontrándose asimismo en disposición de entregar a la vendedora el automóvil cuyo valor completaría el precio convenido, entrega que esperaba materializar una vez llegase el nuevo; de contrario, resulta igualmente patente que ese vehículo nunca le fue entregado, que la Sra. Lourdes, con la que había efectuado todas las gestiones, no cumplió aquello a lo que se había comprometido con la firma de los correspondientes contratos, y transcurrido el tiempo, el Sr. Justino nunca pudo llegar a disfrutar del automóvil cuyo precio ya había prácticamente pagado, viendo cómo también se quedaba sin éste, huérfano de una justificación razonable sobre lo sucedido.
Como indicábamos, ninguna explicación al respecto ofreció la acusada en el plenario. Tampoco sus hijos, Martin y Maite, que depusieron como testigos, aclararon nada sobre lo ocurrido con esta operación. El primero se limitó a señalar que únicamente intervenía como chófer de la empresa, recibiendo las indicaciones de su madre para la descarga de los vehículos y que "no tenía trato alguno con los clientes", y la segunda dijo que su madre la había puesto en la empresa, "pero que nunca ha ejercido ninguna actividad, aunque haya estado con su nombre, no puede aportar nada, no sabe nada, ni del procedimiento, ni de los clientes".
Ha quedado igualmente probado mediante la documental correspondiente ( documento 28 del bloque aportado con la querella), que, con carácter previo al ejercicio de la acción penal, el perjudicado acudió a la jurisdicción civil, interponiendo demanda que dio lugar al Procedimiento Ordinario 366/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Cáceres, que finalizó con sentencia de 4 de abril de 2019 , estimatoria de su pretensión, en virtud de la cual, se declaraba la resolución de los dos contratos suscritos entre la mercantil ACS STYLE CARS SL, en situación de rebeldía, y el Sr. Justino, condenando a dicha entidad "a abonar al demandante la suma de TREINTA Y DOS MIL EUROS en concepto de principal, cantidad correspondiente al importe abonado como precio de mandato una vez operada la compensación del precio de la compraventa del vehículo a motor propiedad del demandante adquirido por aquella, así como al pago del interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de abono de dicho importe hasta el momento de su efectiva devolución". La Juzgadora civil dejaba constancia en dicha resolución de la realidad del incumplimiento por parte de la entidad demandada de las obligaciones dimanantes del contrato de mandato, "tratándose de un incumplimiento grave o esencial consistente en la no puesta a disposición del demandante del vehículo a que se comprometió la demandada en virtud del mandato, frustrándose de esta manera la finalidad de los contratos, tanto el de mandato, no cumplido al no poner el vehículo objeto del mismo a disposición del mandante, como el de compraventa, que era complementario del anterior".
Con suma claridad deja constancia la Magistrada que conoció de aquel procedimiento civil de la vinculación y conexión entre los dos contratos y, en definitiva, de cómo la frustración del primero conllevaba la del segundo, sin que pueda alegarse ahora, como se le indicaba en los whatsapps, que el Sr. Justino no cumpliera completamente con las obligaciones que por su parte había asumido, pues, como se ha dicho, se acordó el descuento de una parte del precio por la entrega del vehículo propio, con cuyo valor habría de compensarse, que todo lo demás se había pagado, y que si no se entregó aquél fue porque, a su vez, el que se iba a adquirir, nunca le fue entregado, habiéndose encontrado, en todo momento, en disposición de hacerlo.
Tercero. - CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS. Con la premisa de la prueba de todos estos hechos, se ha discutido si realmente éstos pueden ser constitutivos de delito y en su caso, en el marco de qué infracción penal habrían de encuadrarse, o si estamos ante un mero incumplimiento civil.
En este orden de cosas, y habiéndose formulado acusación en primer término por un presunto delito de estafa ( alternativamente, la acusación particular planteaba la calificación de apropiación indebida), en relación con dicho delito, hemos de recordar que no basta que quede acreditado un incumplimiento contractual para lo cual pueden ejercitarse ante la jurisdicción civil las correspondientes acciones, sino que es necesario que resulten probados, de forma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, los requisitos de dicha figura típica, en especial el engaño previo al desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado, estableciendo la Jurisprudencia en numerosas sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo 381/2020 de 8 de julio de 2020 la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal de la siguiente manera: " Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero ; y 590/2018, de 26 de noviembre , que es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".
Consecuentemente, estaremos ante el supuesto de estafa, cuando el autor simula un propósito serio de contratar y en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( Sentencias de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
En el presente caso, ya hemos visto que no existe duda sobre el incumplimiento atribuible a la acusada y la entidad mercantil de la que es administradora única, en cuyo nombre intervenía en la suscripción de los contratos. La Jurisdicción Civil ya resolvió en el sentido de declarar la resolución de éstos, precisamente en base a dicho incumplimiento. Atendiendo a lo que anteriormente exponíamos, a la hora de pronunciarnos sobre el acomodo penal de la conducta desplegada por la Sra. Lourdes, el examen que hemos realizado de la secuencia de los acontecimientos, desde los primeros contactos entre las partes hasta lo sucedido con posterioridad, tras los pagos realizados por el querellante, vamos a considerar acreditada la existencia de un actuar doloso de la acusada , que orquesta todo un entramado negocial cuya apariencia de verosimilitud y seriedad termina moviendo la voluntad del comprador, que, confiado en que todo transcurrirá con normalidad, efectúa el correspondiente desplazamiento patrimonial sin que, posteriormente llegue a recibir en momento alguno la contraprestación pactada ( el vehículo), y sin que se le proporcione explicación alguna más que excusas no convincentes y sin que haya quedado acreditado que por parte de la Sra. Lourdes se emplease el dinero entregado en la adquisición del automóvil y su transporte desde Alemania, como se había acordado inicialmente y plasmado en el contrato de mandato. La conducta posterior de la acusada no hace sino reforzar tal convicción, pues tras recibir el dinero no realizará actuación alguna encaminada a resolver los "problemas" que decía surgidos para la recepción del vehículo y dejará pasar el tiempo con el consiguiente perjuicio para el afectado. Tal mecánica comisiva es determinante de que éste fue víctima de un engaño que le generó el error por el que luego efectúa los ingresos referidos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2, de 30 de junio de 2022 contempla un supuesto similar al que ahora enjuiciamos, llegando también a la conclusión de que existía ese dolo antecedente, anterior a la celebración de los contratos, "pues es a partir del momento en que los entonces denunciantes se ponen en contacto con el acusado comunicándole el modelo y características del vehículo en el que estaban interesados, cuando el acusado se aprovecha de la situación y da comienzo a la realización de la ilícita actividad, haciéndole creer que podía proporcionarle los vehículos demandados, que tenía localizado, algunos, en un concesionario de Alemania. Cuando en realidad ni contaba con respaldo empresarial para verificar la operación ni, según se deduce de lo actuado, hubiese realizado gestión alguna en Alemania ni en otro lugar, a tal fin. Limitándose por consiguiente su actuación a los actos realizados en España con los que consiguió que Juan María, Juan Antonio y Juan Alberto, contrataran la fraudulenta operación de encargo de los vehículos para la compra y hacerse con el dinero correspondiente al importe de los vehículos que le fue transferido por los compradores" .
Es lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, donde la acusada trata de achacar el fracaso de la operación a motivos varios como la demora en el transporte, la situación coyuntural de retenciones policiales, etc., ninguno de los cuales ha podido ser contrastado. Pero es que, con posterioridad, como decíamos, tampoco la Sra. Lourdes procedió al reintegro del dinero transferido ni de cualquier modo trató de reparar el daño causado, lo que hubiera sido un comportamiento acorde con la buena fe contractual. La construcción del engaño se ha fraguado mediante una serie de actos que, como decíamos, indujeron a error al comprador ( apariencia de credibilidad de la empresa, contenido de los mensajes intercambiados, fotografías y datos del vehículo que se le remitieron, etc.).
Y como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de septiembre de 2001 , perfectamente trasladable al supuesto enjuiciado, "...un vendedor de vehículos de segunda mano que se anuncia en un diario debe conocer suficientemente la oferta del mercado y, por ende, las posibilidades de asumir determinados compromisos de venta de las correspondientes marcas y modelos, lo que lógicamente le debe impedir asumir compromisos de imposible cumplimiento....únicamente teniendo la certeza de disponer del modelo de automóvil pretendido por el comprador es razonable firmar un contrato de compraventa, con determinación del precio cierto, y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte importante del mismo...; la buena fe, inherente al ámbito mercantil, imponía al vendedor atender con la máxima solicitud al comprador y reintegrarle, en su caso, la parte del precio recibida a cuenta, si -como sucedió en este caso- devenía imposible el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador"; y concluye dicha sentencia: " La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia -extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos".
Porque consideramos que existió engaño, descartamos, por consiguiente, la calificación alternativa de los hechos como mera apropiación indebida del importe entregado, inclinándonos por la tesis inicial de la estafa, como se ha dicho, al amparo de lo dispuesto en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal. Compartimos así la interpretación que realiza el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su Sentencia de 15 de marzo de 2018 , también con relación a una denuncia formulada contra la mercantil ACS STYLE CARS SL, donde se concluye lo siguiente: " Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 en relación con el artículo 74 del código penal , en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", donde según la sentencia del STS, 8 de noviembre del 2016 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones" . En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , también en relación con la misma sociedad mercantil, sostiene la existencia de engaño desde el momento en que "la firma de los contratos que los acusados ofrecían a los perjudicados tenía como fin conseguir la entrega de dinero, y nunca tuvieron la intención de llevar a buen fin las operaciones; prueba de ello es que si bien dispusieron del dinero abonado por los denunciantes no abonaron cantidad alguna a las empresas alemanas, con las que habían contactado los acusados para aparentar una mayor seriedad y que eran una empresa operativa. Por tanto, desde el primer momento, los acusados no tuvieron intención de cumplir con su parte de los contratos, sino solo de apropiarse de las cantidades entregadas a la firma de los mismos".
Por lo que se refiere a la posible concurrencia de la circunstancia agravatoria contemplada en el apartado 6 del art. 250.1 , cuya aplicación se ha interesado por la acusación particular ( abuso de la credibilidad empresarial o profesional), tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, que no es automática, no opera por la mera condición de empresario o profesional del acusado, exige la existencia de una credibilidad empresarial, de unas condiciones especiales, una consideración de específica cualificación profesional, de la que se hubiera hecho uso y que explicaría una rebaja en las prevenciones de auto tutela o cuidado a la hora de contratar. En el presente caso, el perjudicado ha manifestado que no conocía a la empresa ACS STYLE CARS con anterioridad, que fue mediante un foro de internet como tuvo conocimiento de ella y que así contactó con la acusada, tanto mediante llamadas telefónicas como luego por correos. La relación surge desde la perspectiva de un cliente respecto a un profesional del ramo, sin que haya quedado justificado que el engaño se cometiera desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, que concurra un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito. No ha quedado acreditado que la empresa de la acusada tuviera una especial consideración dentro del sector ni que alardease de tal consideración o hiciese actos destinados a resaltar tales condiciones. En el presente caso lo único que ha existido es una simple relación profesional entre las partes sin que se refleje mayor confianza o credibilidad en la medida que viene exigiendo la Jurisprudencia ( entre otras, Sentencia de 11 de diciembre de 2017, del Tribunal Supremo , STS 663/2016 de 20 de julio , etc.), que viene llamando la atención acerca de que se pondere cuidadosamente la aplicación de esta agravación por cuanto en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.
A más abundamiento, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 , se indicó que como afirman las SSTS 813/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 5979), y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito". Como indicábamos, en el caso que nos ocupa no apreciamos que esto haya sucedido.
Cuarto. - AUTORÍA y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Resulta responsable en concepto de autora conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, la acusada, Lourdes por su participación directa e inmediata en los hechos que se han declarado probados.
Por lo que respecta a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solo la defensa de la acusada ha solicitado la aplicación de la contemplada en el apartado 6 del art. 21 del Código Penal , a saber, dilaciones indebidas . En vía de informe, el Letrado de la Sra. Lourdes llamaba la atención a propósito del tiempo que transcurrió hasta que se le recibió declaración a la investigada y desde el auto de apertura de juicio oral hasta la celebración del juicio. Vemos, sin embargo, que las Diligencias Previas se incoan por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Cáceres en fecha 23 de noviembre de 2020, y que, tras los trámites iniciales de ratificación de la querella y posterior ampliación de ésta, mediante auto de 21 de febrero de 2021 ( acontecimiento 65), se acuerda recibir declaración en calidad de investigados a los querellados ( la Sra. Lourdes y sus dos hijos) , pudiendo comprobarse que, efectivamente, fue complicado recibir declaración a la hoy acusada, dada su incomparecencia a las citaciones que se le efectuaron, su situación de ilocalización y la necesidad de oficiar a la policía para que facilitase su domicilio y paradero, habiéndose tenido conocimiento mediante escrito de 5 de abril de 2022 ( acontecimiento 148) que se encontraba en el Centro Penitenciario de Madrid 1. No mucho después se dicta el auto acordando la acomodación de las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado ( acontecimiento 197, auto de 7 de julio de 2022). Los trámites posteriores son los habituales en estos casos, si bien es cierto que erróneamente, la causa se remite inicialmente al Juzgado de lo Penal ( diligencia de 30 de noviembre de 2022), que tras acusar recibo dictará auto de 16 de enero de 2023 ( acontecimiento 26 del Procedimiento Abreviado 235/2022), declarando su incompetencia y disponiendo la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial. Registrada la causa con el número 3/2023, y tras el dictado de auto resolviendo sobre las pruebas propuestas ( auto de 10 de abril de 2023), se señala el juicio apenas un mes después, para el 11 de mayo, y si no se pudo celebrar fue por la renuncia efectuada por la acusada a su Letrado, alegando falta de confianza e indicando que deseaba ser defendida por un profesional de su elección, el cual nunca llegó a personarse en el procedimiento, dando lugar a que se le tuviera que designar un nuevo Letrado por el turno de oficio, siendo estos trámites los que se habrían desarrollado en el interín que media hasta la convocatoria de un nuevo acto del plenario, ya en octubre de 2023.
A nuestro entender, aunque la causa ha sufrido demoras por diversas circunstancias ( problemas de localización de la acusada, remisión errónea al Juzgado de lo Penal), ha de resaltarse que en ningún momento ha estado paralizada . Las referidas incidencias en la tramitación se han debido a motivos coyunturales y se han adoptado por los órganos judiciales correspondientes las decisiones oportunas en orden a su resolución con la diligencia necesaria. Recordemos, por ejemplo, el tema de la renuncia al Letrado designado por parte de la acusada, que acogió la Sala en un primer momento, pero que rechaza cuando en la última sesión del juicio, la Sra. Lourdes vuelve a plantear tal cuestión. En este orden de cosas, aun cuando el Tribunal Supremo tiene declarado que dentro del derecho de defensa se encuentra el derecho a cambiar de letrado, éste no puede considerarse ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995, entre otras). Advierte el Tribunal la necesidad de llevar a cabo el adecuado juicio de ponderación, que exige que la solicitud que se efectúe haya de contar con una mínima base razonable, lo que aquí, obviamente, no ha sucedido. Como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de junio de 2023 , " El acusado se limitó a plasmar sus objeciones en la fecha del enjuiciamiento y a pretender, sobre esta base, que se acordara la suspensión del enjuiciamiento y se asumiera una nueva e injustificada dilación, pues sus objeciones no se acompañaron de la designa de un letrado de confianza que pudiera reemplazar al abogado de oficio inicialmente asignado. Por estas circunstancias, y por la inexistencia de un derecho del acusado a la libre elección entre los abogados del turno de oficio o a rechazar el designado por el Colegio de Abogados cuando el profesional esté en condiciones de ejercer una defensa real y operativa, es por lo que el Tribunal de enjuiciamiento rechazó su pretensión, no sin antes confirmar que el abogado compareciente estaba suficientemente ilustrado como para abordar la defensa del recurrente, como así aconteció".
No podemos, pues, aplicar la atenuante que se pretende porque no estamos ante una dilación "extraordinaria" del procedimiento, como dice el Tribunal Supremo, "fuera de toda normalidad". En este sentido las Sentencias 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, recordando que no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello. Por otra parte, desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.
Quinto. - DETERMINACIÓN DE LA PENA. Llegados a este punto, partiremos de que vamos a considerar que la acusada debe ser considerada responsable, en concepto de autora, de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así las cosas, en estos casos, el art. 66.1.6 del Código Penal faculta al Tribunal para moverse "en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el presente caso, la pena prevista para el delito de estafa es de seis meses a tres años de privación de libertad. Expresamente establece el art. 249 que para la fijación de la pena habrá de tenerse en cuenta "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción". Basándonos en tales parámetros de valoración, el Tribunal considera que la pena que debe ser impuesta a la Sra. Lourdes ha de ser la de DOS AÑOS DE PRISIÓN y ello, teniendo en cuenta, en primer término, que estamos ante una persona inmersa en una dinámica comisiva similar que ya ha se ha visto involucrada en otros procedimientos por hechos análogos en relación a las actividades de la sociedad de la que es representante legal y administradora única ( le constan diversas condenas en su Hoja Histórico Penal); que precisamente su actuación se ha desarrollado utilizando la pantalla de dicha mercantil, contribuyendo con ello a facilitar la materialización del engaño a los posibles perjudicados, por cuanto genera confianza, la que es propia de cualquier operador en el tráfico. En tercer lugar, no podemos pasar por alto la actitud contumaz de la acusada en el marco del procedimiento, ofreciendo escasa colaboración para aclarar lo sucedido. Todo ello se ha traducido en el quebranto sufrido por el perjudicado, que se ve obligado a pagar por un coche que nunca recibió, y ver cómo no solo no le devuelven el importe ingresado, sino que sus reclamaciones han resultado frustradas y con pocas esperanzas de recuperarlo. El conjunto de todas estas consideraciones nos lleva a imponer la pena en la extensión que se indica, pues ha estado muy cerca la posibilidad de apreciación de una o más de las circunstancias que permiten la aplicación del subtipo agravado del art. 250. La pena de prisión llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 2º del Código Penal. Asimismo, y como interesa el Ministerio Fiscal, consideramos que debe imponérsele la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE VENDEDORA DE AUTOMÓVILES durante el tiempo de la condena, como previene el art. 56.1 3º del Código Penal, ya que es evidente que estamos ante un delito cometido con ocasión del ejercicio de dicha profesión, quedando patente la relación directa de ésta y la infracción cometida.
Sexto. - RESPONSABILIDAD CIVIL. Por lo que respecta a la responsabilidad civil, partimos de la premisa general según la cual, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo reparar el daño o perjuicio causado, conforme a lo establecido en los arts. 109 a 122 del Código Penal. En el presente caso, no ofrece controversia que la acusada deberá proceder a la restitución al perjudicado Sr. Justino de la cantidad que le fue transferida a la mercantil ACS STYLE CARS SL para la adquisición del vehículo que nunca le fue entregado, por importe de TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.000), tal como ya fue acordado en el procedimiento civil previo. A ello han de añadirse los intereses de demora, igualmente reclamados ( y también reconocidos en la sentencia civil), respecto de la mentada cantidad de 32.000 euros, y que se devengarán desde la fecha en que fueron reclamados hasta la fecha de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.100 del Código Civil.
En este punto, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2.018 señala que: "las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: " En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre ; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC ".
Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 del Código Civil , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente . Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y a este respecto, la Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo o 28/2014 de 28 de enero), o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio). En el supuesto que nos ocupa, reclamada la cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales, comprobamos a tenor de la documentación aportada que dicha reclamación se produjo ya extrajudicialmente mediante burofax remitido por el perjudicado a ACS STYLE CARS SL ( Lourdes) en fecha 9 de noviembre de 2017 ( documento 25 del bloque documental aportado con la querella y documento 26, constancia de su recepción) , no habiendo sido atendida, lo que propició la presentación de la posterior demanda civil, como se indica en la sentencia, el 20 de junio de 2018. Se tendrá pues en cuenta la fecha de aquella primera reclamación, el 9 de noviembre de 2017, como inicial del devengo hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege, los intereses procesales del art. 576 LEC.
Reclama asimismo la defensa del querellante una cantidad de DIEZ MIL EUROS en concepto de daño moral , algo a lo que se ha opuesto categóricamente el querellado, negando la existencia de ese daño. La doctrina lo ha calificado como " la indefinible sensación de soledad, desgarro y siempre pérdida de optimismo, el dolor, el sufrimiento, de pesar o de amargura, que están ahí, sin necesidad de su acreditación, sin prueba, cuando fluye de manera directa y natural", y que, en tales casos, " habrá que cuantificar el referido daño, de modo prudencial, sin más limitación que la impuesta por la racionalidad más elemental" ( STS núm. 264/2009, 12/03, núm. 105/2005, de 29/01; y núm. 988/2013, de 23/12; SAP Burgos, Sección 1ª, núm. 449/2014, de 7/11). Este concepto de daño moral, en consecuencia, está constituido por los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, del honor, de la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que, al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados, discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito ( STS núm. 483/2010, de 25/05 y núm. 625/2010, de 6/07). El daño moral, según dispone la jurisprudencia ( STS núm. 1366/2002, de 22/07, e igualmente, las STS de 18/12/2020 y de 5/10/2022), en definitiva, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación con las víctimas. Y en la valoración de tal concepto, según ese mismo criterio, impera el prudente arbitrio pues " se trata de valorar un concepto casi alegal, voluble, cambiante e inclasificable, al que se han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantificación de los daños, que no pueden suplir, a pesar de sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los Jueces que son y seguirán siendo, el mejor baluarte para compensar el daño moral" ( STS núm. 957/1998, de 16/05 y núm. 1159/1999, de 29/05). Y como afirma la STS núm. 625/2010, de 6 de julio que "...cuando de indemnizar los daños morales se trata, los Órganos Judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".
¿Qué ha sucedido en el presente caso? Ya hemos visto que el Sr. Justino efectúa el pago de una serie de cantidades ( hasta 32.000 euros) y pone a disposición de la vendedora su vehículo actual para su entrega nada más se tuviera conocimiento de la recepción del automóvil adquirido, y de esta manera, como se convino, completar el precio. Igualmente hemos dicho cómo terminaron desarrollándose los acontecimientos, cómo pese a haber pagado, no solo no recibe el nuevo coche sino que debe ir abonando el préstamo concertado para obtener la financiación, lo que es más que evidente que le causa un quebranto económico muy significativo y además una pecunia doloris igualmente apreciable por cualquier persona que se coloque en sus circunstancias, ya que cada pago que realice actualizará su situación anímica derivada del problema que ha vivido, prolongándola innecesariamente. Asimismo, vemos que, bajo el consejo de los letrados que le han asistido, inició primeramente acciones civiles, con resultado favorable a sus intereses, pero nada operativas, y luego, acciones penales, que han ido desarrollándose en estos últimos años hasta la celebración del juicio oral, en todo caso con los consiguientes gastos y desembolsos económicos. Una valoración conjunta y global de todos estos factores entendemos justifica sobradamente la apreciación de ese daño moral que se solicita y cuya cuantía estableceremos en la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), que consideramos adecuada y razonable en orden a lo expresado.
Las cantidades anteriores devengarán finalmente, como se ha dicho, los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de E. Civil. De todas ellas debe ser declarada responsable civil subsidiaria, conforme lo indicado en el art. 120.4 del Código Penal , la entidad mercantil ACS STYLE CARS SL .
Séptimo. - COSTAS. De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal, se imponen a la acusada las costas causadas, que incluirán las devengadas por la intervención de la acusación particular.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
