Sentencia Penal 40/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 5/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A) A la declaración de hechos probados se llega una vez valorada en su conjunto la prueba conforme a la facultad de apreciación en conciencia prevista en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La declaración de la víctima fue clara y contundente, reiterando lo ya declarado en su denuncia inicial ante la Guardia Civil y la prestada en el Juzgado de Instrucción. Es una declaración sin fisuras, ni contradicciones relevantes. Reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente son exigidos para desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad contemplada en el artículo 24 núm. 2 de la Constitución (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo, 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 y las que cita).

En los delitos contra la libertad sexual, usualmente, la declaración de la víctima es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes pruebas suelen limitarse a relatar o corroborar lo que la víctima ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato, fundamentalmente cuando de menores se trata (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44 y de 7 de enero de 2003, caso "Korellis"). Como indica el Tribunal Supremo en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que "... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los "han sufrido". Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella".

La defensa trató de acreditar la existencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre procesado y denunciante, indicando, por un lado, que la víctima trataba de obtener un beneficio personal y económico como consecuencia de su nacionalidad marroquí consiguiendo con ello un trato favorable de la administración como víctima de violencia sexual al carecer de "papeles" y, por otro lado, sugiriendo, pues en ese sentido iban las preguntas dirigidas a los testigos propuestos por la defensa en la vista oral, que se trataba de una persona que tenía relaciones sexuales a cambio de dinero, hecho conocido en la comunidad marroquí de DIRECCION000. Lo primero es una mera elucubración sin apoyo probatorio alguno. La víctima tiene permiso de residencia en España (NIE NUM002), por lo que no necesita "papeles". Es más, los hechos posteriores acreditan lo contrario, pues no se conoce ventaja alguna que la víctima haya obtenido por denunciar estos hechos, sino todo lo contrario, porque Magdalena vive en una comunidad nacional muy cerrada y a la vista de lo declarado en el juicio por algunos testigos que juzgan muy negativamente a la víctima por mantener una relación extramatrimonial. Lo segundo es irrelevante. Este ya no es un delito contra la honestidad, como lo era en el Código Penal de 1974, siendo así que el bien jurídico protegido es la libertad sexual. Existía una relación sentimental mantenida en el tiempo durante tres años, con contactos continuos y muy reiterados en el tiempo. Si lo que se trata es de desacreditar la concurrencia de la circunstancia 4ª del núm. 1 del artículo 180 del Código Penal, la prueba indica justamente lo contrario, como luego se verá al estudiar la tipicidad.

La declaración de Magdalena fue segura, concretando los hechos que se describen en la relación correspondiente de hechos probados, con claridad y seguridad expositiva, sin contradicciones relevantes, más allá de las lógicas por el tiempo transcurrido, coherente, sin que exista ningún ánimo espurio, como se ha indicado y con un lenguaje gestual muy importante. La víctima, que tiene algunas dificultades con su expresión oral, dado que su lengua materna no es el español, acompañó a petición de su defensa el relato con una expresión corporal contundente en la que describe como fue golpeada, sujetada, colocada la navaja en su cuello, girada y violada.

Su relato está corroborado por datos objetivos externos. A las 22:25 horas, cuando han transcurrido solo unos minutos de los hechos, es vista en el centro de salud de DIRECCION000 donde hace un relato íntegro y textual contando que ha sido forzada a mantener relaciones sexuales y siendo penetrada analmente por su pareja, describiendo las lesiones padecidas y el estado de ansiedad en el que se encuentra, con posibles restos de líquido seminal.

Inmediatamente, la víctima se dirige al cuartel de la Guardia Civil quienes siguiendo el protocolo de agresiones sexuales acompañan a la víctima al Centro Hospitalario " DIRECCION001" de la localidad de DIRECCION000, donde ingresa a las 23:48 horas. Nuevamente relata los hechos -ya es el tercer relato en menos de una hora- y describe una agresión sexual con penetración siendo intimidada con un objeto corto-punzante.

En el reconocimiento conjunto realizado por la ginecóloga de guardia, Sra. Doctora Sacramento y la médico forense se describen los golpes que ha recibido en cabeza y cara y la forma en que ha sido violada, coincidiendo las lesiones que presenta con la forma en la que describe la agresión. Así, le aprecian hematoma de tres centímetros en el parietal derecho, hematoma en ceja izquierda, heridas superficiales, arañazos y equimosis en glúteos bilateral alargadas, genitales externos con eritema leve a nivel de vulva, desgarro superficial a nivel esfínter anal, restos de semen a nivel esfínter anal. Fue necesario recetarle ansiolíticos.

En el Informe Médico Forense emitido por la perito doña Sonsoles el 2 de noviembre de 2021 consta en el examen general y genital:

"- Cabeza: Cefalohematoma de 3 cm en región parental derecha, doloroso a la palpación y pequeño hematoma con ligera tumefacción en cola de ceja izquierda.

- Tronco: En región sacra izquierda y glúteo derecho, se aprecia equimosis finas alargadas, en el glúteo derecho paralelas al eje longitudinal del cuerpo y entre sí.

- Extremidades superiores: En cara dorsal de la muñeca izquierda se identifican dos hematomas, ovalados, dolorosos a la palpación.

- Extremidades inferiores: Se aprecian las lesiones glúteas ya descritas.

- Genitales: genitales externos con eritema leve, a nivel vulva y con el himen con desgarros antiguos y cicatrizados. Esfínter anal con pequeño desgarro y región perianal enrojecidas y dolorosas".

En las conclusiones emitidas por la perito Sonsoles en su informe, se refleja que la localización y características morfológicas de las lesiones son compatibles con el relato que hace la explorada de los hechos denunciados.

En la vista oral la perito ratificó su informe y dejó sentado que el desgarro en el esfínter anal es propio de una relación sexual forzada, independientemente de la posición en la que se desarrolle el acto violento. Los desgarros en el himen son propios de una sexualidad activa y antigua, pues la primera vez que alguna mujer tiene relaciones sexuales completas se produce el desgarro en el himen que deja una cicatriz permanente en el tiempo.

Contamos con la navaja. Magdalena describe la navaja en el atestado de la Guardia Civil al presentar la denuncia. Los agentes de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM003 y NUM004 contaron que estuvieron una hora intentado que el morador de la vivienda donde se produjeron los hechos, Laureano, amigo del procesado, les abriera la puerta. Una vez que lo hizo, dentro de la vivienda con el consentimiento del morador preguntaron por la presencia de la navaja o cuchillo descrito por Magdalena -mango de madera y tamaño pequeño-, entregando Laureano el instrumento que estabas sobre la encimera de la concina, diciendo que era la única navaja que había en la casa. Esta navaja coincide con la descrita por Magdalena inicialmente y fue reconocida por la víctima en la vista oral.

Los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 que acompañaron a Magdalena al Hospital fueron muy expresivos en la vista oral. Encontraron a la víctima muy afectada y derrotada emocionalmente.

En cuanto a la declaración del procesado, señaló que llevaba un año de relación con Magdalena teniendo relaciones sexuales frecuentes, pero negó que tuvieran una relación sentimental, indicando en apoyo de dicha manifestación que estaba casado y tenía dos hijos. El día 29 de septiembre admitió que tuvo relaciones sexuales en la casa de Laureano tanto por vía vaginal como anal, pero en la cama y consentidas. No pudo explicar cómo se pudo causar las lesiones que presenta Magdalena, admitiendo que no las tenía cuando llegó a la casa donde se produjeron los hechos.

Según los informes del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla (acontecimientos 472 y 474) los restos de semen en la vagina y el ano de la víctima revela un perfil genético que es coincidente con el perfil que define al Anton. Estos resultados son más de 5 quintillones de veces más probable si el material procediera del procesado que si procediera de otro individuo.

Respecto a los testigos que comparecieron en la vista a instancias de la defensa, prácticamente todos o no conocen a Magdalena o la conocen solamente de vista. Laureano, dueño de la casa donde ocurrió el hecho objeto de enjuiciamiento, no dijo la verdad. Demostró ser un "buen" amigo del procesado. Alteró completamente sus declaraciones anteriores, particularmente la efectuada ante la Guardia Civil, pues allí indicó que ninguna mujer había estado en su casa acompañando al procesado. Desconocía que Anton tuviera una relación extramatrimonial y el hecho de que él abandonara la casa antes de que llegara Magdalena y volviera cuando se marchó prácticamente lo achacó a una pura coincidencia porque se había ido a comprar tabaco. En el juicio ya admitió el encuentro, quedándose él en la puerta en espera y señaló que sabía de la relación de Anton con Magdalena, eso sí, añadiendo que a ella la había visto con más hombres. Su comportamiento ante la presencia de la Guardia Civil es muy significativo de su actitud y su credibilidad. Los agentes declararon en la vista que estuvieron una hora esperando a que Laureano se dignara abrir la puerta a pesar de que la golpearon violentamente. Laureano manifestó que no los había oído porque estaba dormido. No dice la verdad. Los agentes veían a través de una ventana a una persona en el interior de la casa moviéndose. Tres veces ha declarado este testigo, tres versiones de los hechos.

Germán es amigo de Anton. No conoce a Magdalena, pero se permitió indicar que Magdalena tenía una relación con Anton (sic), que eran amantes y que Magdalena, a la que no conoce, tenía relaciones sexuales a cambio de dinero con otros hombres. Sin embargo, de forma contradictoria señaló que Magdalena quería que Anton se divorciara de su mujer y admitió que la llamó para que retirara la denuncia. Dijo, con una temeridad encomiable, que todo el pueblo ( DIRECCION000 tiene 16.000 habitantes) sabe que Magdalena había puesto la denuncia para arreglar los "papeles".

El resto de los testigos propuestos por la defensa carecen de relevancia, salvo para indicar que conocían la relación de Magdalena con el procesado. Son amigos del procesado y trataron de levantar la sospecha de incredibilidad sobre la que calificaron de "amante" de Anton indicando que era para arreglar "papeles".

La defensa indicó que el procesado no puede utilizar el brazo izquierdo tratando de acreditar que los hechos denunciados no pudieron ocurrir tal como los describe Magdalena ante la falta de fuerza en dicho brazo. Al efecto el procesado tuvo un accidente de tráfico el 2 de agosto de 2011 en el que tuvo la fractura del húmero izquierdo (acontecimiento 386) habiendo cursado con rehabilitación. A los efectos de una posible incapacidad laboral hay un informe de valoración médica de 18 de abril de 2013 en el que fundamentó la defensa la imposibilidad física que padece el procesado y que le habría impedido forzar a Magdalena utilizando el brazo izquierdo, dado que presentaría limitaciones de movilidad en dicho brazo. Curiosamente, ya no hay informes médicos posteriores sobre este extremo, nunca más tuvo consultas por dolor en el brazo izquierdo o una supuesta impotencia funcional. El informe más cercano a la fecha de los hechos es un informe de alta de 15 de noviembre de 2021 del HOSPITAL000 de Cáceres (acontecimiento 386) que refiere que tiene dolor en el miembro superior izquierdo (MSI) con edema en la mano izquierda y se indica. "no refiere pérdida de fuerza, ni sensibilidad". Exploración física: "MSI movilidad conservada. Fuerza y sensibilidad conservada".

Es posteriormente, cuando empiezan los reiterados reconocimientos médicos a instancia del paciente en los que se habría relevado la pérdida de fuerza en el miembro superior izquierdo. Pues bien, a este respecto el Tribunal admitió finalmente que el procesado fuera reconocido por los médicos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, lo que motivó la suspensión de la vista. Sus conclusiones ratificadas en la vista oral no pueden ser más concluyentes:

"1.- El 2-08-2011, Anton sufrió un politraumatismo en Accidente de tráfico, diagnosticándose: "Politraumatizado. Fractura de Bennett izquierdo (fractura oblicua de la base de 1º metacarpiano). Fractura diafisaria de húmero izquierdo".

2.- Tras tratamiento quirúrgico y rehabilitador, se cursó el Alta laboral de dichas lesiones el 31-01-2013.

3.- Valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del I.N.S.S. el 19-04-2013, determina como cuadro clínico residual: Hombro izquierdo: balance articular superior al 50% globalmente, con disminución del balance muscular leve, artefactado por dolor. Mano Izquierda: balance articular del 1º dedo completo, con balance muscular algo disminuido, exploración artefactada por dolor. Cicatrices quirúrgicas.... . Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación clínico-funcional para requerimientos físicos importantes de la extremidad no dominante por encima del plano horizontal". Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este EVI propone a la Dirección Provincial del I.N.S.S.: La declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidantes/s, referidas como: "Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, Cicatrices....".

4.- Con posterioridad a tales eventos, el Sr. Anton retornó a la vida laboral.

5.- De acuerdo con los datos obrantes en la aplicación JARA del S.E.S., durante su estancia en Extremadura desde 2014 y hasta después del momento de los hechos que se le atribuyen, no existen consultas por dolor o por limitación de la movilidad del miembro superior izquierdo.

6.- Por tanto, salvo error u omisión, las alegaciones de dolor e impotencia funcional en miembro superior izquierdo habrían comenzado después del momento de los hechos que se le atribuyen.

7.- El reconocimiento médico hospitalario más próximo al momento de los hechos es el que tuvo lugar el 15-11-2021, cuya exploración revela: "MSI (miembro superior izquierdo): movilidad conservada. Fuerza y sensibilidad conservadas. No frialdad periférica. Pulso radial presente".

8.- En la valoración realizada por el Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de Cáceres el 1-03-2022, tras anamnesis, exploración y radiografía de hombro determina que no hay signos de NAV (necrosis avascular) en cabeza humeral en el momento actual, siendo el juicio diagnóstico el de "tendinopatia traumática manguito rotador".

9.- En la exploración médico forense actual se detecta una discordancia entre las alegaciones de impotencia funcional y dolor en miembro superior izquierdo y los datos objetivos que la exploración revela".

El punto 9 es el más relevante. Fue convenientemente aclarado en la vista oral. Se califica al procesado de un histrión. Hay que tener en cuenta que no se trataba de un examen médico clínico, sino de un examen médico legal en el que el procesado sabe cual es el motivo de su comparecencia ante los forenses. Aunque refirió que no podía levantar el brazo más allá de 90 grados, en las pruebas objetivas del estado del trofismo muscular en miembros superiores aportaron los siguientes valores:

- Perímetro en tercio medio de ambos brazos: en el miembro derecho, 32 cm, en el izquierdo, 32,5 cm.

- Perímetro máximo de antebrazos, en tercio superior: en el miembro derecho, 27 cm, en el izquierdo, 28 cm.

- Perímetro en la transición entre tercio medio y tercio inferior de ambos antebrazos: en el miembro derecho, 22 cm, en el izquierdo, 22 cm.

No se observaron alteraciones tróficas en miembros superiores. No edema, no inflamación. No se aprecia frialdad en el momento actual.

En esencia, resulta que Anton es diestro. Siendo el miembro dominante el derecho, en contra de lo habitual, tiene más masa muscular en el brazo izquierdo, supuestamente atrofiado, que en el derecho. La fuerza muscular no sólo está conservada, sino que es incluso superior. Existía una total incongruencia entre las manifestaciones del examinado al que, como hecho dicho, se califica de histrión, quien hizo contra resistencia en algunas pruebas y los datos objetivos. Esto coincide con el equipo de valoración de incapacidades que en su día dijo que las lesiones no eran invalidantes, en contra de lo manifestado por el acusado interesadamente en el juicio que dijo que tenía declarada una incapacidad permanente total.

B) La acusación particular añade al hecho ocurrido el 29 de septiembre de 2021, otra agresión sexual acaecida en diciembre de 2019, de la que quedó embarazada obligando a Magdalena a abortar en Salamanca y otros hechos ocurridos en octubre de 2020. Califica los hechos como constitutivos de los delitos de agresión sexual con penetración, lesiones leves y coacciones.

Este Tribunal no declara probados los hechos. Es muy probable que sí ocurrieran, visto la forma en que fueron narrados y la credibilidad de la víctima, pero dado el tiempo transcurrido y, fundamentalmente, la falta de elementos corroboradores, porque la víctima nunca precisó asistencia médica, ni fue a un centro de salud introducen una duda que nos impide declararlos probados con valor de certeza. El aborto motivado por la amenaza del procesado no sería un delito de coacciones, sino un delito de inducción al delito de aborto del artículo 144 del Código Penal.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación de los artículos 178 núm. 1 y 2, 179, 180 núm. 1. 4ª y 6ª y 2, 192 núm. 1 y 3, 194 bis y 36 núm. 2 del Código Penal en su regulación actual conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre por ser más favorable.

Concurren las circunstancias 4ª y 6ª del núm. 1 del artículo 181 del Código Penal. Respecto a la 4ª, aunque casado Anton, Magdalena era su pareja sentimental, aun sin convivencia permanente. Así queda claro por lo manifestado por la propia víctima, lo reconocido en parte por el procesado, quien admitió que llevaba tres años de relaciones con Magdalena, aunque en el juicio la calificó de "relación sexual", y lo declarado por algunos de los testigos que comparecieron en la vista oral. Los mensajes de DIRECCION002 entre las partes que obran como documentos 207 y 208 son muy reveladores. Recordar que dichos mensajes fueron aportados por el procesado (documento 52). En ellos, Magdalena le dice a Anton que sólo quiere estar con él, que tiene celos de su mujer, le dice: "tú eres mío sólo", "sabes que soy tu amante y no tu amiga", le pregunta en varias ocasiones cuando se va a divorciar de su mujer y a la pregunta de "¿Ya has terminado con Bárbara para irnos al País Vasco?", la respuesta de Anton es muy significativa: "Si Dios quiere". Sobre el divorcio, Magdalena indicó en la vista oral que Anton incluso le llegó a mostrar una supuesta sentencia de divorcio. Además, reseñó que desde que comenzaron a salir en el 2018, Anton le controlaba todo: no la dejaba salir, le decía lo que tenía que llevar puesto como vestido, etc.

Respecto a la análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, el Tribunal Supremo en sentencias como la núm. 1376/2011, de 23 de diciembre ha adoptado un criterio amplio. Considera que el elemento sobre el que se va a aplicar la analogía no es tanto la existencia de un proyecto de vida en común, como la relación de afectividad propia del matrimonio. Esta sentencia señala: « El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en este, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea esta».

La sentencia del Alto Tribunal 707/2018, de 15 de enero indica, a los efectos del artículo 23 del Código Penal, que la afectividad no es exigida por el Código, no forma parte de los elementos configuradores, incluyendo las relaciones de pareja, aunque hubiera entrado en crisis ( sentencia Tribunal Supremo 560/2016, de 27 de junio). Las relaciones de noviazgo si hay cierta duración están incluidas ( sentencia 640/2017, de 28 de septiembre).

Al sentencia de la sala II del Tribunal Supremo (Pleno) 677/2018 indica, "Los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común".

La relación entre Magdalena y Anton era la de dos personas que mantienen una relación de intensa amistad que incluye las relaciones sexuales sin que exista compromiso bilateral de proyecto de vida en futuro como sucede en el noviazgo, siendo así que era Magdalena la que reiteradamente quería formalizar dicha relación y el acusado en ocasiones le hacía promesas en dicho sentido. La relación duraba tres años, existía convivencia periódica y existía la posibilidad de construir un proyecto futuro al afirmar el acusado que incluso se había divorciado de su mujer.

También concurre la circunstancia 6ª o uso de armas. Estamos hablando de un cuchillo de una longitud total de 19 centímetros y una hoja de unos 7 centímetros que el procesado colocó en el cuello de su víctima.

No concurre la circunstancia 5ª, a saber, " Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima". No aclararon las acusaciones a cuál de los elementos del tipo se referían. No puede ser la situación de convivencia, que sólo era parcial, ni la de parentesco, que supondría incurrir en un "non bis in idem" con la de análoga relación de afectividad. Tampoco se aclaró cual era la relación de superioridad. El fundamento del prevalimiento está en el plano moral la superioridad que una persona pone a su servicio instrumentalizando en su beneficio particular con una finalidad delictiva ( sentencia del Tribunal Supremo 834/2014, de 10 de diciembre).

Es más favorable la nueva regulación. Con arreglo al artículo 180 del Código Penal que se deroga, sería únicamente aplicable las circunstancia 5ª, pena de 12 a 15 años de prisión. Concurriría la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23, con lo cual la pena nunca podría ser inferior a 13 años, seis meses y un día de prisión.

Con la regulación actual, al concurrir dos circunstancias específicas, sin agravante genérica alguna, es de aplicación el núm. 2 del artículo 180 del Código Penal, es decir la mitad superior de 7 a 15 años de prisión, es decir una pena cuyo mínimo es de 11 años y un día. El máximo coincide en ambos casos.

Sobre el delito de lesiones, el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 10 de octubre de 2003 señaló que, "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". Respecto a las lesiones físicas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020, núm. 537/2020, rec. 10764/2019, IdCendoj:, 28079120012020100559 (2020/697083) recogiendo la tradicional postura del Alto Tribunal reseña que, "La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación -decíamos en la STS 794/2015, 3 de diciembre - dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda. Hemos precisado también que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS 588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas)".

La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, si bien, como se desprende de la anterior sentencia y las que cita, no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima. Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta, y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente.

Tras la entrada en vigor de la reforma de los delitos sexuales por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que ya hemos dicho es más favorable para el reo, entendemos que ya no se produce el concurso de leyes por aplicación del principio de consunción. La agresión sexual castiga con las mismas penas el acceso carnal sin consentimiento -antigua agresión sexual- y el acceso carnal con consentimiento viciado -antiguo abuso sexual-. El nuevo delito tiene sustantividad propia y para su consumación no es necesario en ningún caso la violencia, ausencia que antes se calificaba como abuso sexual con menor penalidad. De este modo, ya no es aplicable el principio de consunción. Si el acto sexual no consentido provoca lesiones, existe un plus, un bien jurídico diferente que no queda absorbido por el acto sexual.

Por ello, las lesiones padecidas por la víctima y que se recogen en los fundamentos de derecho son constitutivas de un delito de lesiones leves en el ámbito familiar del artículo 153 núm. 1 del Código Penal.

Procede absolver al procesado del resto de los delitos que han sido calificados por la acusación particular conforme a lo indicado en el fundamento de derecho primero al no considerar acreditados los hechos

TERCERO.-Autoría.

De dichos delitos es responsable en concepto de autor Anton por su ejecución material y directa

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En el expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

La defensa aprecia las circunstancias 2ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal.

Sobre la primera, grave adicción a las sustancias del número 2 del artículo 21 del Código Penal, nada argumentó la defensa en la vista oral, ni tan siquiera fue preguntado el acusado. Consta un informe médico forense de fecha 29 de diciembre de 2022 (acontecimiento 349 del rollo de Sala) que concluye que Anton puede ser consumidor habitual de derivados cannábicos por vía inhalatoria, sin que se existan datos indicativos de haber precisado asistencia médica por intoxicación o abstinencia derivados de dicho consumo habitual ni datos indicativos de haber precisado asistencia psiquiátrica por enfermedad mental ni datos objetivos indicativos de alteración mental en el momento de los hechos que se le atribuyen.

De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 577/2008, de 1 de diciembre; 810/2011, de 21 de julio; 942/2011, de 21 de septiembre; 675/2012, de 24 de julio; 695/2013, de 9 de julio; 626/2015, de 18 de octubre y 455/2018, de 10 de octubre) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Respecto a la circunstancia 5ª, el procesado no ha reparado el daño causado a la víctima, ni ha disminuido sus efectos y no sólo eso, ha negado los hechos.

QUINTO.-Penalidad.

No concurriendo circunstancias modificativas, conforme al artículo 66 núm. 1, 6ª del Código Penal, debe valorarse que estamos en presencia de un delito de acceso carnal con violencia. Ya hemos dicho que en la nueva modalidad de agresión sexual los efectos penales del acceso violento y no violento son los mismos, pero en el momento de la individualización de la pena, ha de valorarse la existencia de violencia. Se valoran también las circunstancias personales del acusado y el modo en que se produjeron los hechos, la violencia desplegada con males innecesarios y el dato de que el acceso carnal lo fuera en dos ocasiones, una por vía anal y otra por vía vaginal.

Aunque al no concurrir circunstancias modificativas puede recorrerse la pena en toda su extensión, procede imponer la pena en su mitad inferior, de 11 años y un día a 13 años y dentro de esta extensión imponer la pena de 12 años y 6 meses de prisión.

Conforme al artículo 57 del Código Penal se impone la prohibición de acercamiento a la persona y domicilio de la perjudicada en una distancia de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 20 años. Igualmente, de acuerdo con el artículo 192, núm. 3, párrafo segundo del Código Penal, la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por 20 años.

Ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular interesaron la pena de libertad vigilada de preceptiva imposición en los delitos graves como es el caso, con arreglo al artículo 192 núm. 1 del Código Penal.

En estos casos el Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado (v. gr. sentencias de 6 de octubre de 1992, 1 de diciembre de 1999 o 5 de diciembre de 2012) que procede rectificar el error de la calificación de la acusación aunque resulte pena superior.

Concretamente la última de las sentencias citadas en su fundamento de derecho trigésimo establece: "un error material en la solicitud de pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador en base al principio de legalidad y la imposición de la pena en su mínima extensión, no necesita ser motivada porque no es sino una consecuencia legal. Criterio que prevaleció en el Pleno de la Sala Segunda de 27.11.2007, que adoptó el siguiente acuerdo "el anterior acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, es procedente imponer la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años que es la mínima extensión.

Se interesa que se acuerde que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Procede acceder a lo solicitado conforme al artículo 36 núm. 2 del Código Penal.

Por el delito de lesiones leves en el ámbito familiar, es procedente la imposición de la pena de ocho meses de prisión, prohibición de acercamiento a la persona y domicilio de la perjudicada en una distancia de 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años. E, igualmente, la prohibición del derecho de porte y uso de armas durante 3 años.

Solicita la acusación que la prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima sea extensiva a su hijo Federico, ex artículo 48 del Código Penal. No se ha justificado en ningún momento porque motivo ha de incluirse al hijo en dichas prohibiciones cuando no existe el mínimo dato de que sea necesario adoptar unas medidas que tienen por principal objeto proteger a una persona.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

Por los ocho días no invalidantes que Magdalena ha tardado en curar de las lesiones es procedente fijar la responsabilidad civil en la cantidad solicitada por la acusación particular, por importe de 252,88 euros.

En orden a los daños morales, se interesa por la acusación particular la cantidad de 30.000 euros.

En este concepto por daños morales, al amparo del artículo 109 y ss. del Código Penal, dado que los hechos declarados probados han originado un sufrimiento moral a la víctima que se puso de manifiesto en la vista oral y por la propia naturaleza del delito, se considera adecuado fijar el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 30.000 euros. Ahí está la descripción de los hechos, la relación que tenía con el acusado y las consecuencias perniciosas que para la víctima han supuesto estos hechos y particularmente en la comunidad con la que convive.

Al respecto nuestra jurisprudencia y en particular el Tribunal Supremo en diversas decisiones (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018) nos dice: "...el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de una manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad..." y que "...no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar los criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Se trata en definitiva, de resarcir el dolor y la angustia de la persona perjudicada por el actuar injusto, abusivo o ilegal del otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia..."

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo incluirse en la condena en costas las de las de las acusaciones particulares. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Igualmente, de acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente