Sentencia Penal 44/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 5/2023 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Las cuestiones previas.

- A) La reiteración de la prueba denegada.

La defensa de los acusados reiteró la petición de prueba anticipada de su escrito de defensa y que fue denegada por este Tribunal en el auto de admisión de la prueba de 31 de enero pasado. Concretamente, solicitó en el escrito de defensa de Debora,

"Que se oficie a la División de Cooperación Internacional de la Policía Nacional y a la Comisaría General de Extranjería (Calle del Gral. Pardiñas, 90, 28006 Madrid) a fin de que informen a esta Sala si mi representada la Sra. Debora tiene concedida la autorización de residencia en algún país de la Unión Europea, y más en concreto en Holanda. Ello es debido a que, en el procedimiento, se hace constar por la fuerza actuante que no tendría dicho permiso y, de hecho, con fecha 13 de enero de 2023, le fue indebidamente incoado un procedimiento de expulsión preferente por parte de la Brigada Provincial de Extranjería de Cáceres, el cual se aporta como DOCUMENTO Nº 1, junto con otra documentación personal como: Formulario de solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena presentado en Madrid el pasado mes de noviembre; justificante de presentación de la solicitud apenas indicada; una carta, aunque en holandés, del despacho de abogados de aquel país, que ha llevado la tramitación de su autorización de residencia en Holanda, en la que se le informa que la tiene concedida y que tiene que ir a poner huellas y retirarla en persona; y un contrato de alquiler de su anterior domicilio en Madrid DOCUMENTOS Nº 2 a 5.

- Que se oficie a la comisaría de Policía Nacional del distrito de Salamanca, Madrid, a fin de que informen si han tenido detenida en esas dependencias policiales a mi patrocinada. Y ello es debido a que por la Juez Instructora se ha dicho en alguna resolución judicial, véase el auto de 21 de diciembre de 2022 por el que se acuerda el embargo preventivo de dos cuentas bancarias a su pareja sentimental en Rumanía y Holanda respectivamente, que a Dª. Debora le costaría un antecedente policial previo a este de Cáceres cuando no es cierto, y en concreto cita: " Debora fue detenida por su implicación en otro delito de hurto (atestado NUM005 de la Comisaría de distrito de Barrio Salamanca de Madrid), junto con Fabio".

En el auto de admisión de prueba se denegó la petición por ser irrelevante para el enjuiciamiento y se reiteró al inicio de la vista oral. Cualquiera que fuera la comunicación de la policía, ningún efecto puede tener en el enjuiciamiento. En cuanto a la primera, podría tener hipotéticamente alguna finalidad en el caso de que se aplicara el artículo 89 del Código Penal y se acordara la sustitución de la pena privativa de libertad. En cuanto a la segunda, en el atestado policial en el que se procede a la detención de los acusados, al tiempo que consta los numerosísimos antecedentes policiales de Fabio, consta igualmente que Debora no ha sido detenida en España.

B) Sobre la impugnación de documentos.

La defensa en sus escritos de conclusiones hizo una impugnación genérica de numerosos documentos incluidas resoluciones judiciales sin especificar mínimamente el motivo de la impugnación. En las cuestiones previas del artículo 786 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal volvió a realizar la impugnación genérica sin concretar. No es hasta el informe final, en una estrategia procesal rechazable, porque no permite a las acusaciones discutir el aserto, se indicó que la policía no había incorporado todos los tráficos de llamadas del teléfono NUM006, teléfono con el que se hizo la reserva en el hotel, sino "pantallazos" de las actuaciones que consideró procedentes la policía. Tampoco se han aportado los datos de la operadora Vodafone en los que se acredita la presencia de los acusados en Cáceres, sino meros "pantallazos" y respecto al pasaporte utilizado por la autora, multas de tráfico y cámara de tráfico y otros documentos, sólo constan los "pantallazos" incorporados a los atestados.

En el proceso penal no existe una impugnación de documentos públicos y privados, como en el proceso civil en los artículos 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No podemos olvidar nuestro sistema de libre valoración de la prueba en el proceso penal, tan alejada de la valoración tasada en algunos casos del proceso civil. Lo que ha hecho la policía es incorporar a los atestados (por ejemplo, acontecimientos 234 y 738) los documentos originales que obran su poder en algunos casos (por ejemplo, la copia del pasaporte utilizado por Debora para registrarse) o los documentos electrónicos en otros casos (datos de tráfico, documentos bancarios, contestaciones de las operadoras telefónicas, etc.) En lugar de incorporarlos en anexos al atestado, se han incorporado directamente a las diligencias lo que no tiene nada de particular mediante su escaneo. Sobre la impugnación de determinados documentos, atestados policiales, como es el caso, pruebas periciales, existe una profusa doctrina jurisprudencial, de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo 3981/2018, de 28 de noviembre, por poner un ejemplo y las sentencias del Tribunal Constitucional 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89), 24/91), 138/92, 51/95) y 157/95). No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 o 157/95) por cuanto ninguna de las relacionadas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias a las de origen. Respecto al resto de los datos del atestado, es precisa su contradicción en una vista oral, lo que así se hizo, compareciendo todos los policías que instruyeron las diligencias, pudiendo ser interrogados por las partes.

Decir únicamente dos cosas: todos los atestados y su contenido, incluidos los documentos a ellos incorporados fueron ratificados en la vista oral por los funcionarios policiales que los levantaron pudiendo ser preguntados de forma profusa sus autores, quienes indicaron cómo habían obtenido las evidencias. En segundo lugar, estamos, en la mayor parte de los casos, de documentos electrónicos obrantes en un servicio electrónico de confianza cualificado acogido al Reglamento (UE) 910/2014, de modo que no se puede dudar de su autenticidad por el mero hecho de que la policía los haya escaneado o descargado del servidor e incorporado al atestado.

En este sentido, es muy interesante la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2021, núm. 91/2021, rec. 10557/2020, IdCendoj:, 28079120012021100066 (2021/503410) que dice:

"c) Una tercera cuestión versa sobre la prueba documental. Algo acompaña también la razón a la recurrente cuando expresa que la Sala de instancia no alcanzó a dotar del contenido que pretendía conferir a su impugnación de determinados documentos. Y es que esa fórmula (impugno), tan habitual en el foro como confusa e imprecisa, no siempre es portadora del mismo mensaje. Si con ello se quiere cuestionar la autenticidad del documento, cancelará la virtualidad probatoria que per se asigna al documento público -o a su copia si no se impugna su autenticidad- ( arts. 317 , 318 , 320 o 267 LEC ); o, en otras condiciones, a los documentos privados ( art. 326 LEC ). Ese tipo de impugnación en el proceso civil ha de situarse en momentos tasados con carácter preclusivo. Estas disposiciones no son, sin más, trasplantables al proceso penal, sino solo con modulaciones, aunque siempre teniendo en cuenta el principio de buena fe procesal ( art. 11.3 LOPJ ). Y, desde luego, no conducen a descalificar sin más, el valor probatorio de una copia ni en el proceso civil ( art. 334 LEC ) ni, mucho menos, en el proceso penal. Otra cosa es que la falta de cotejo o autentificación pueda en algunos casos (no en muchos otros) generar dudas justificadas sobre su autenticidad. Otras veces, bajo la fórmula "se impugna" se quiere introducir un alegato más cercano a lo que es la tacha de testigos ( art. 377 LEC : hay motivos intrínsecos para dudar de su credibilidad) en mecanismo que no inhabilita la prueba y que no puede trasladarse con ese formalismo al proceso penal, aunque sin duda en éste cualquier parte es libre de cuestionar la credibilidad de un testigo -sin necesidad de una formal impugnación-; así como de formularle cualquier género de preguntas encaminadas a evaluar su fiabilidad, sin necesidad de una previa tacha. No basta con impugnar una prueba para inhabilitarla. Ni es necesario ajustarse a un momento concreto para discutir la credibilidad o validez de un medio probatorio, so pena de perder ya esa baza argumentativa. Otra cosa es que la buena fe procesal exija que determinadas cuestiones (autenticidad de una hoja penal, por ejemplo; o error en una pericial, como el análisis de droga), deben ser planteadas en momento que permita reaccionar a la parte contraria..."

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, núm. 853/2021, rec. 4442/2019, IdCendoj:, 28079120012021100843 (2021/734610)

Realmente con la impugnación lo que está haciendo la defensa es introducir una duda sobre su valor probatorio, cuestión diferente y que exigirá en el momento de la valoración de la prueba el análisis de este Tribunal.

C) Vulneración de derechos fundamentales.

La defensa de los acusados cuestionó las decisiones jurisdiccionales por las que se acordó la intervención de las comunicaciones y la obtención de los datos BTS (ubicación de las estaciones de telefonía móvil) en un determinada franja horaria y coordenadas de localización considerando que vulneraba el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y señaló que no se han aportado las evidencias aportadas por las compañías de telefonía.

Por autos de 29 de octubre de 2021 y 11 de enero de 2022 y en virtud de sendas peticiones formuladas por la policía judicial se acordó, al amparo del artículo 588 ter j) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dirigir oficio a las compañías telefónicas a fin de que proporcionaran el tráfico de BTS con numero de llamante y llamado y con abonados de las coordenadas 39º28Ž23.3"n y 6º22Ž16.7"w (plaza de San Mateo, 1 de la ciudad de Cáceres), desde las 19:00 del día 26/10/2021 hasta las 06:00 horas del día 27/10/2021.

El almacenamiento y tratamiento de esos datos están amparado en la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), concretamente en su artículo 6.

Todos los datos obtenidos de las compañías de telefonía, incluidas las escuchas telefónicas, están incorporados al proceso, concretamente en el acontecimiento 84 de la pieza separada de intervenciones telefónicas incoada por providencia de 21 de febrero de 2022 (acontecimiento 114) y en acontecimiento 614 de la pieza principal. Pero aunque algunos de los datos finalmente no hubieran sido incorporados al proceso, no tuvieron virtualidad alguna en la investigación. De esa geolocalización no se obtuvo ninguna información ni fue utilizada en el proceso. Por todo ello, cualquiera que sea la crítica que se pueda realizar al oficio policial y al auto habilitante, no existe ninguna "conexión de antijuridicidad" entre una prueba que se dice ha vulnerado el derecho a la intimidad -el secreto de las comunicaciones no está afectado porque no se interfiere un proceso de comunicación- y la prueba refleja, porque esta no existe ( sentencias del Tribunal Constitucional 238/1999, de 20 de diciembre y 171/1999, de 27 de septiembre).

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 906/2008, 19 de diciembre "... respecto de la utilización de herramientas electrónicas, sistema GPS, que pudieran producir injerencias, no autorizadas, en la intimidad del investigado, al permitir, entre otras utilidades, que fuera espacialmente ubicado, el propio Tribunal de instancia, con todo acierto, se encarga de replicar este extremo afirmando que, en efecto, podría asistirle la razón al recurrente si esa localización (SITEL o Sistema de Intervención Telefónica) permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba, pero que, cuando como en este caso, esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia".

Posteriormente, (acontecimiento 36) se solicita el tráfico de llamadas entrantes en los teléfonos con núm. de abonados NUM007 y NUM008, pertenecientes a MOVISTAR, desde las 13:45 a las 14:35 horas del día 25/10/2021, y cuantos datos obren en sus archivos que permitan averiguar la totalidad de los datos de filiación de la titular de la línea en esa franja horaria, petición a la que se accede por auto de 25 de noviembre de 2021. Tampoco tiene mayor virtualidad, porque se trata de los teléfonos fijos del hotel-restaurante Atrio, dato que igualmente almacena cumpliendo los requisitos exigidos legalmente la operadora. Es el propio tráfico de llamadas de la víctima. Tampoco se obtuvo dato relevante para la investigación.

La petición realmente relevante y que sí tuvo resultado positivo para la investigación es la petición de la policía judicial de 2 de diciembre de 2021 (acontecimiento 56) del tráfico de llamadas y localización de abonados de la línea telefónica: NUM006. Este es el número de teléfono que la supuesta autora de los hechos emplea para registrarse en el hotel y debió ser el instrumento inicial de la investigación que evita tratar con numerosos datos que resultaron inútiles y es el número de teléfono utilizado para hacer la reserva en el hotel.

La petición se hace al amparo del artículo 588 ter, letra j) de la Ley Procesal Penal e, insistimos, no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones, dado que no se interfiere en el proceso de comunicación, sino, todo lo más, al derecho a la intimidad, teniendo en cuenta que su almacenamiento y tratamiento está previsto en la directiva europea que se ha citado y en la Ley 25/2007, de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (artículo 6).

La petición cumple con todos los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se investiga un delito grave, castigado con pena de hasta seis años de prisión ( artículos 13 núm. 1 y 4 y 33 núm. 2, letra b) del Código Penal), desde luego con pena máxima de al menos tres años de prisión ( artículo 579 de la Ley Procesal Penal), se identifica el medio de comunicación, se fija la extensión y el límite temporal de la petición, la unidad de Policía Judicial que la va a llevar a cabo y la forma de ejecución de la medida.

La solicitud es precisa y exhaustiva y la resolución judicial de 1 de febrero de 2022 (acontecimiento 63) puede calificarse de modélica. No la vamos a reproducir aquí. Cumple con todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles. No se trata de una investigación prospectiva, pues se concreta el número de teléfono, el rango de fechas y los datos a obtener. Es por este auto por el que se averigua que existió una llamada entre ese número de teléfono y el teléfono móvil NUM009 usado por Fabio en el momento en el que se está realizando el robo y también el mensaje que remite al teléfono cuyos datos se piden Debora desde su teléfono NUM010, unos días antes y que permiten la identificación de dicha acusada.

En suma, el auto hace un análisis de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Los demás autos que dicta la instructora son igualmente precisos y exhaustivos con el fin de obtener la geolocalización de los dos teléfonos y el curso de las conversaciones para identificar a los autores.

También se discutió la custodia del teléfono modelo IPhone propiedad de Fabio, del que se obtuvieron algunos datos, ciertamente con una relevancia menor. Los agentes de la policía explicaron en la vista oral, de forma clara y contundente cómo se obtuvo el teléfono y cómo se custodió bajo llave en la comisaría de policía de Cáceres.

Al respecto es preciso dejar sentado, desde este momento, que la irregularidad en el proceso al que se denomina genéricamente cadena de custodia, proceso de carácter meramente instrumental, de por sí, no constituye vulneración de derecho fundamental alguno, sino que habrá que concluir si cabe admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa.

Como dice nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 25 de julio de 2018, recurso núm. 1171/2017, 13 de junio de 2018, recurso núm. 10055/2018 y 8 de mayo de 2018, recurso núm. 10311/2017, entre otras, como cadena de custodia se entiende el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba, de modo que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal es lo mismo, siendo la regularidad de la cadena de custodia un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido.

Por ello, la ruptura de esa cadena de custodia repercute sobre la fiabilidad y la autenticidad de las pruebas, y, como hemos apuntado, puede tener clara influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar algún equívoco sobre datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad, debiendo atenderse a la entidad de la infracción cometida en relación con la cadena de custodia, y una infracción menor de la misma solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad, y por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

En todo caso, indicar que la propia defensa, aunque cuestionó cómo y quien hizo el volcado del teléfono del acusado, así cómo su falta de preparación técnica, admitió que de dicho volcado no se obtuvo ningún dato relevante en su informe final.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

A) Valoración de la prueba en general.

A la declaración de hechos probados se llega tras valorar en su conjunto la prueba conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha valorado la declaración de siete testigos, propietario y empleados del hotel y nueve agentes de la policía nacional que practicaron las diligencias, así como la comparecencia de cinco peritos. Y la prueba documental incorporada a las actuaciones de imposible reproducción en la vista oral.

El Tribunal no alberga la menor duda de la autoría. Los acusados se negaron a responder a las preguntas de las partes, salvo en el caso de Fabio que sólo admitió las posibles preguntas de su defensa, quien no formuló ninguna. Tampoco respondieron a las preguntas del Ministerio Fiscal en su declaración ante la Magistrada del Juzgado de Instrucción y únicamente contestaron a su defensa sobre cuestiones que no tienen relación con el robo que nos trae aquí. Únicamente, hizo uso del derecho a la última palabra Fabio.

B)La negativa de los acusados a responder.

Sobre la declaración de los acusados debe indicarse que todo imputado tiene derecho a guardar silencio y a no declararse culpable.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v. Reino Unido) ha establecido que existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Esta doctrina ha sido reiteradamente aplicada por nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre )".

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que "nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

Por último, el Tribunal Constitucional arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio, que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre ).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

También el Tribunal Supremo ha aplicado reiteradamente dicha doctrina en sentencias, v. gr., de 10 de junio de 2014, núm. 455/2014, rec. 10094/2014; 1 de abril de 2014, núm. 348/2014, rec. 1471/2013 o de 30 diciembre de 2004.

En sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, núm 463/2012, rec. 10102/2011 se nos dice que: "Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, (de guardar silencio) o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas."

O como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 235/2020, de 26 de mayo, "lo que impide el derecho fundamental a no declararse culpable y a no prestar declaración, es utilizar el silencio del acusado como prueba en su contra. Pero, si existen pruebas suficientes de signo incriminatorio, nada impide valorar el silencio del acusado como una manifestación de la inexistencia de una explicación alternativa a la valoración de las pruebas que hace el Tribunal de enjuiciamiento".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado o sus explicaciones fútiles, baladíes o triviales. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

C)La prueba directa. El reconocimiento.

Contamos con prueba directa de la participación de los dos acusados y con numerosa prueba indirecta. Los acusados fueron grabados por las cámaras del interior del hotel-restaurante. Se observa a Fabio con mascarilla intentando en un primer momento abrir de forma infructuosa la puerta de la bodega con la llave equivocada y como hace una llamada interior, avisando a Debora por un teléfono móvil de que no tiene la llave correcta y tiene que entretener de nuevo al recepcionista, volviendo a recepción y cogiendo ya la llave maestra con la que se observa, primero, como abre la puerta y sale minutos después con las dos bolsas y la mochila del lugar que conoce porque lo ha visitado al terminar la cena. Después de dejar las botellas en la habitación, vuelve a recepción para dejar la llave. Posteriormente, son grabados cuando abandonaron el hotel sobre las 5:00 horas.

Los acusados, como consta en las imágenes incorporadas a los atestados policiales y ratificadas en la vista oral, entran en el hotel por separado ligeros de equipaje y salen cargados, concretamente Fabio con dos bolsos y una mochila, elementos de los que en ningún momento se desprende, pese a la insistencia de don Juan Carlos de auxiliarle. También se observa a Fabio como entra en la sala de catas con una bolsa y sale cargado con los dos bolsos y la mochila, apreciándose por la manera de moverse que tienen un gran peso.

Hay que tener en cuenta, por si alguna duda había, que la llave maestra utilizada la portaba el único empleado que estaba trabajando esa noche, don Juan Carlos. Inicialmente la tenía en su poder, pero en la vista oral indicó que tras volver de entregar la ensalada en la habitación NUM003, la dejó en recepción en una cajita, "porque ya no la necesitaba". Por el motivo que fuera, los acusados tenían conocimiento del lugar en el que se guardaba la llave maestra en recepción. No hay que olvidar que habían estado anteriormente en tres ocasiones en Cáceres para "preparar el terreno", pudiendo haber utilizado una identidad supuesta, como el día de autos o podían haber adquirido ese conocimiento por un tercero. Por este motivo Fabio se equivoca en la primera ocasión al coger la llave. Cuando se dirige a recepción por segunda vez, el empleado ya ha dejado la llave maestra en una caja, momento que aprovecha el autor para apoderarse de ella.

En este punto existe una discordancia entre la hora real y la hora de cámaras de grabación de una hora y un minuto, discordancia que fue explicada por el inspector de policía con carné profesional núm. NUM011 que instruyó las diligencias esenciales del atestado, indicando que la discordancia era fácilmente comprobable al cotejar la entrada (o salida) en el hotel con la cámara exterior y la entrada (o previa salida) con la cámara interior. Así, cuando Fabio sale del hotel es grabado por la cámara interior y unos segundos después por la exterior. Por ello a las cámaras exteriores hay que añadirles una hora y un minuto y a las interiores restarles el mismo tiempo.

Los acusados llevaban mascarilla en todo momento -no olvidemos la fecha del hecho-, salvo durante la cena. Al ser preguntados los testigos que trataron con ellos la noche de los hechos, fueron identificados por varios de ellos, aunque no de forma inequívoca. Don Eugenio, codueño del hotel-restaurante dijo que eran las personas con las que trató durante la cena, los identificó en la vista, aunque no al "100 por 100". Don Juan Carlos, el único empleado que trabajaba por la noche en el hotel, reconoció sin género de dudas en la vista oral a Debora. Don Darío, encargado de sala y que fue la persona que acompañó a la bodega a los acusados, también los identificó en la vista, aunque, no "100 por 100". Ahora bien, quien sí hizo un reconocimiento contundente fue el inspector de policía con carné núm. NUM012. Indicó que fue a recoger a los acusados al aeropuerto de Barajas tras su entrega por las autoridades croatas y manifestó "sin género de dudas" que eran las mismas personas que aparecían en el visionado de las cámaras, perfil que conocía perfectamente, porque había consumido horas examinando las imágenes.

Pese a las reiteradas protestas de la defensa, es posible dirigir preguntas a un testigo en la vista oral con el objeto de que reconozca "de visu" al acusado. El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ). Y el Tribunal Supremo ha señalado que el reconocimiento fotográfico o en rueda alcanza el nivel de prueba cuando es ratificado por el testigo en el plenario, o en éste reconoce al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado (entre otras STS 337/2015 de 24 de mayo y las que ella cita, y más recientemente STS 184/2017, de 20 de enero ).

Hay que tener en cuenta que a varios de los testigos no se les preguntó si reconocían a los dos acusados, sino si reconocían a las personas que habían cometido los hechos, estando la sala de vistas con numeroso público.

Por otro lado, es irrelevante que previamente no se hiciera un reconocimiento en rueda con los acusados a presencia de los testigos o un reconocimiento fotográfico (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020). Aunque así hubiera sido, dichos reconocimientos carecerían de valor si no se ratifican en la vista oral. El reconocimiento directo permite a este Tribunal valorar adecuadamente dicho reconocimiento y la fiabilidad y credibilidad del testigo, lo que no ocurre en un reconocimiento que no se hace ante él.

D) La prueba de ADN.

La prueba de ADN acredita que los acusados estuvieron pernoctando la noche del 26 al 27 de octubre en la habitación NUM003 del hotel. Denunciados los hechos inmediatamente después de tener conocimiento de las sustracción de las botellas -sobre las 13:40 horas según la denuncia inicial y la declaración de don Alfonso, sommelier-, se lleva a cabo una primera inspección ocular inmediatamente por los agentes de la Policía Judicial de la Comisaria Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Cáceres, la que consta en el atestado NUM013, acontecimiento 109, y fue ratificada en la vista oral por los agentes que la llevaron a cabo. Hay que indicar que la habitación NUM003 no fue limpiada. Doña Victoria, empleada del hotel encargada de la limpieza, que fue citada a instancias de la defensa, indicó que entró en la habitación pasadas las 13:00 horas, observó que faltaban cuatro toallas y que había un albornoz en la bañera, colocó las sábanas y el albornoz en una bolsa y echó un producto de limpieza en el agua del retrete. Esa fue su intervención, porque a continuación fue avisada por una compañera que dejara la habitación porque se iba a personar la policía. En esa primera inspección ocular, los agentes comprobaron que efectivamente estaba el saco de plástico de color negro con ropa de cama y un albornoz mojado, encontrándose cerrado con un nudo. También apreciaron que las ventanas presentan un sistema de retención para que una vez abiertas, solo puedan desplazarse unos centímetros sin permitir la apertura completa, encontrándose el sistema de retención de la ventana de la derecha quitado, permitiendo la apertura en su totalidad, existiendo desde la ventana hasta el suelo de la calle, una altura aproximada de entre dos y tres metros de altura. La zona del baño se encuentra descolocada y la bañera sucia, dando apariencia de haber sido utilizada toda la habitación menos la cama, dado que si bien las sábanas se encuentran descolocadas, no presentan las arrugas habituales de haber dormido sobre ellas.

A continuación se hizo una segunda inspección técnico policial por la policía científica de Cáceres e inmediatamente la habitación fue precintada (atestado que obra como acontecimiento 109).

La Comisaría General de Policía Científica, sección de inspecciones oculares, realiza el día 30 de octubre siguiente la inspección ocular más detallada. Se encontró la habitación precintada (folio 5 de su atestado al acontecimiento 109).

En la vista oral, los funcionarios de policía ratificaron el atestado y señalaron el procedimiento que siguieron. En la habitación recogieron 35 vestigios entre huellas latentes y restos biológicos.

Según consta en el informe pericial elaborado por el laboratorio de Biología de la Comisaría General de Policía Científica (acontecimiento 629) elaborado por los funcionarios con carné profesional NUM014 y NUM015 y ratificado en la vista oral:

" PRIMERA. Se ha obtenido el perfil genético de Debora a partir de sus subvestigios indubitados reseñados como 22-A1-033564-32.01 y 22-A1-033564-32.02. Este perfil genético coincide con el perfil genético encontrado en el subvestigio reseñado como 21-A1-03460-25.01 (torunda con restos celulares en el botón de la cadena del retrete de la habitación nº NUM003) obtenido en el Informe de ADN de referencia 21-A1-03460.

Los resultados estadísticos se dan en forma de LR, que en este caso tiene un valor de 144 5254213 2223018 8002000 0001000 000, lo que significa que es algo más de cuarenta y mil cuatrillones de veces más probable que el perfil genético obtenido en ese subvestigio dubitado presente esos alelos si procede de Debora, que si procediera de otra persona al azar de la población española, no relacionada genéticamente con ella.

SEGUNDA. Se ha obtenido el perfil genético de Fabio a partir de sus subvestigios indubitados reseñados como 22-A 1-033564-33.01 y 22-A 1-033564- 33.02. Se ha obtenido el haplotipo de Cromosoma Y a partir del subvestigio indubitado reseñado como 22-A1-033564-33.01.

TERCERA . En el subvestigio 21-A1-03460-26.01 (torunda con restos celulares en la tapa del retrete de la habitación nº NUM003), se obtuvo una mezcla de al menos tres perfiles genéticos compatible con el perfil genético de Debora (22-A1-03564-32.01 y 22-A1-03564-32.02) y de Fabio ( 22-A1-03564-33.01 y 22-A1- 03564-33.02), si bien se observó algún fenómeno de pérdida alélica.

Para valorar esta compatibilidad se precisa utilizar herramientas de cálculo estadístico que tengan en consideración estos fenómenos de ganancia y perdida alélica que han sido observados, en este caso se utiliza LRMix Studio.

Los resultados estadísticos se dan en forma de LR, que en este caso tiene un valor de 13269 2902000 0001000 000, lo que significa que es algo más de un trillón de veces más probable que la mezcla aparecida en ese subvestigio, presente esos alelos si ha sido producida por Debora, Fabio y un desconocido, que si se ha producido por otras tres personas al azar de la población española no relacionadas genéticamente entre sí".

Conclusión, el ADN de Debora y Fabio están en el retrete del cuarto de baño de la habitación NUM003. Esto acredita, cómo se ha dicho, que fueron los que pernoctaron esa noche en el hotel. El resto de las pruebas a las que se está haciendo referencia los identifica como las personas que aparecen en las cámaras de grabación entrando y saliendo de la habitación y en el resto de las dependencias del hotel. Es a dicha circunstancia a la que nos referíamos cuando decíamos que los acusados podían habernos dado una explicación de tal circunstancia, habiendo renunciado a hacerlo.

E) La existencia de indicios.

Debora se registró en el hotel utilizando un pasaporte suizo con número NUM002 a nombre de una inexistente Milagros, en el que se había colocado una fotografía suya, firmando tres documentos de registro en los que imitó la firma Milagros del pasaporte. Don Bernabe hizo el registro e indicó que firmó tres documentos muy despacio, como copiando la forma del pasaporte. En el folio 2 del atestado NUM016 (acontecimiento 234) consta una diligencia de que no existe ninguna persona con dicha filiación en Suiza. Priscila se registró con el número de teléfono móvil NUM006, teléfono que está a nombre de Eduardo sobre quien luego hablaremos.

A petición de la policía, por auto de 29 de octubre de 2021 (acontecimiento 11) se acuerda solicitar el tráfico de BTS de llamante y llamado con abonados de las coordenadas 39º28 23.3"N y 6º22 16.7"W (Plaza de San Mateo, 1 de la ciudad de Cáceres), desde las 19:00 del día 26/10/2021 hasta las 06:00 horas del día 27/10/2021.

Hay que tener en cuenta que en las cámaras se observa como los acusados utilizan el teléfono móvil para comunicarse muy probablemente entre ellos, ya que Fabio se ha equivocado de llave y tiene que avisar a Debora para que distraiga por segunda vez al recepcionista.

También se solicita las llamadas entrantes de los dos teléfonos fijos del hotel porque la reserva se hizo desde el teléfono NUM006, lo que se acuerda por auto de 25 de noviembre de 2021 (acontecimiento 40). A la hora exacta en que se producen los hechos hay un intercambio de llamadas entre ese número de teléfono y el número NUM009. Curiosamente, ese número de teléfono está a nombre de la misma persona que el número NUM006, Eduardo, con número de pasaporte rumano -la misma nacionalidad de Fabio- NUM017. No hay en ese país, ni en Europa persona alguna con dicha identidad, por lo que es una identidad falsa y es la que ha utilizado Fabio en otras ocasiones, como luego se verá.

Por auto de 1 de febrero de 2022 (acontecimiento 96) se interesa de las operadoras de móviles, los documentos utilizados para dar de alta de la línea NUM009, y establecimiento comercial donde se llevó a cabo la misma desde el momento de su activación, así como los cambios de titularidad que haya sufrido desde su activación y hasta el 20 de enero del 2022 y el número de IMEI del terminal móvil, o terminales móviles que han sido usados con dicho número de abonado, desde el día de su activación y hasta el 20 de enero del 2022 y el tráfico completo y localización con abonados por MSISDN y rango de fechas desde el día de activación y hasta el 20 de enero del 2022.

Curiosamente en la contestación de Yoigo se hace constar que el número de IMEI asociado al primer teléfono ha dejado de estar operativo el mismo día 27 de octubre de 2021, inmediatamente después de cometer el robo.

De los datos obtenidos se comprueba que el terminal con IMEI ( NUM018) se ha usado con el número de abonado NUM006, contactando en una ocasión y siendo contactado en la otra con el número NUM019, intercambiándose entre ambos un SMS. Dicho número corresponde a la plataforma de CORREOS con las personas que contratan tarjetas prepago con ellos, todo ello con el fin de facilitar datos sobre la misma, saldo, activación, comprobación de operaciones, etc. Hay que destacar que los autores de los hechos para realizar la reserva del Hotel Restaurante Atrio contratan una tarjeta de prepago de CORREOS con la que efectúan los pagos, estando dicha tarjeta a nombre de la identidad falsa Milagros, tarjeta contratada el día 22 de octubre de 2021, momento en el que se llevan a cabo esos mensajes SMS referidos.

Aparte de otros datos, existen dos comunicaciones al número de teléfono fijo, 916040202, número que pertenece al restaurante "LA COQUE" sito en la calle Marqués de Riscal núm. 11, de Madrid, establecimiento que cuenta con DOS ESTRELLAS MICHELIN. Coincidentemente este restaurante tiene una vinacoteca similar a la del restaurante Atrio.

El número de abonado investigado ( NUM006) recibe un mensaje SMS procedente desde el núm. NUM010, a las 12:00:47 horas del día 13/10/2021 (folio 12 del atestado relacionado y declaración en la vista oral de los policías con carné profesional NUM011 y NUM020). Este último número de teléfono está a nombre de Debora, cuya fotografía del pasaporte mejicano tiene enormes similitudes con la del pasaporte suizo utilizado. Resulta que Debora acompañó el 14 de octubre de 2021, un día después del SMS indicado anteriormente, a Fabio a la comisaría del Distrito de Salamanca en Madrid donde fue detenido -ella no, motivo por el que la prueba anticipada solicitada por la defensa era irrelevante- por un delito de hurto (atestado NUM005 de la Comisaría de Distrito de Barrio Salamanca de Madrid).

La policía constató, como se puso de manifiesto en la vista oral, que ambos eran pareja y que de las fotografías obrantes en las bases de datos policiales - Fabio ha sido detenido en 18 ocasiones- existe una clara coincidencia con las obtenidas de las cámaras de vigilancia del hotel-restaurante.

El motivo de la detención de Fabio fue la sustracción dos botellas de vino de la marca REEMANE É CONTI. con un valor total de treinta y nueve mil, ocho cientos euros. La preferencia por esta marca es evidente. Del restaurante Atrio se llevaron 18 botellas de dicha denominación. La sustracción se efectuó en LA MANTEQUERIA V45 sita en la calle Velázquez 45 de Madrid y fueron llevados a cabo por una pareja, accediendo a la tienda en primer lugar la mujer, para posteriormente entrar Fabio y sustraer las botellas. Según el atestado policial levantado con ocasión de dicho hurto, en dicha ocasión los testigos describen a la mujer que acompañaba a este como mujer de origen latino, piel morena, más joven que el hombre.

En el atestado policial NUM016 se describen otros hechos de similares características que el que hoy nos trae cometidos por Fabio.

En la vista oral, los agentes de la policía que participaron en la investigación indican los numerosos viajes realizados por los acusados por toda la geografía española, normalmente de un solo día. Concretamente, por los posicionamientos de sus móviles, se ha detectado que estuvieron en Cáceres en la parte antigua -donde está el restaurante- en cuatro ocasiones: 1 de junio, 13 de junio, 12 de agosto de 2021 y el día de los hechos. Aquellos viajes tenían muy probablemente por objeto preparar el terreno para la actuación futura.

También señalaron los investigadores en el acto del juicio oral, ratificando con ello las diligencias policiales, que consiguieron localizar el domicilio de Fabio, siendo este en la AVENIDA000 núm. NUM021, portal NUM022, NUM023 de Madrid, apreciándose el alto nivel de vida que mantiene esta persona, entre otras cosas, al estar residiendo en una zona de alto poder adquisitivo aun careciendo Fabio de trabajo remunerado alguno, como consta en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Igualmente, se ha constatado que el teléfono NUM009 recibe varios mensajes SMS procedentes de la entidad bancaria BBVA. Dicho número de abonados está asociando a una cuenta, la cual consta a nombre de Fabio con número de identificación NUM024 (folio 22 del atestado NUM016). También desde ese teléfono el acusado ha contactado con sus hijas Natalia y Nieves. Y fue el utilizado por Fabio para hacer la reserva en un viaje en avión a Barcelona meses antes de estos hechos. En suma es su teléfono.

El cruce de datos entre los dos teléfonos utilizados por los dos acusados pone de manifiesto que las llamadas entre ambos son numerosas y curiosamente coinciden con los viajes a Cáceres

También consta que Fabio es usuario del vehículo marca Mercedes modelo A180, de color rojo, con placas de matrícula .... LMK, desde al menos el día 26 de abril del año 2021, cuando fue identificado conduciendo el vehículo por una dotación de policía Nacional y quienes tramitaron el parte de intervención núm. NUM025, donde se daba cuenta de este extremo, así como se levantaba el correspondiente acta por consumo de sustancia estupefaciente y le eran intervenidos inhibidores de frecuencia (parte de intervención a los folios 26 y 27 del atestado). El vehículo fue controlado el 20 de octubre de 2021 en la carretera A-3 en el P.K. 68 siendo los ocupantes del citado coche Fabio y Debora constando la denuncia al folio 27 del atestado, datos que fueron ratificados en la vista oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM020 quien levantó el atestado de referencia. Este oficial indicó que se cotejaron los registros de las cámaras de tráfico de la red de carreteras nacionales que fueron solicitadas con la franja horaria posterior a la comisión del ilícito en esta localidad, resultando que a las 06:41 horas del día 27 de octubre de 2021 es captada la matricula del Mercedes A180, .... LMK, en la carretera A-5 PK 218,75 sentido Madrid (decreciente), justo algo de una hora después de que los autores abandonasen el lugar de los hechos, Cualquiera que conozca la vía, sabe que es el tiempo que se tarda en llegar desde Cáceres a ese punto kilométrico.

Es muy significativo el dato de que los dos teléfonos utilizados, como se reseñó en la vista oral por el funcionario de policía NUM011 y consta en el acontecimiento 284 que el titular de los dos teléfonos empleados por los acusados es un tal Jesús, de nacionalidad rumana y con pasaporte NUM017. Una vez detenido el acusado y tomadas las impresiones dactilares por parte de la Comisaría General de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía, éstos procedieron a lanzar dichas impresiones a PRÜM (medida establecida en el Programa de la Haya de 1O de mayo de 2005 desarrollado por el Consejo Europeo, estableciéndose el principio de disponibilidad, donde se implanta que un Policía de un Estado Miembro de la Unión y en el cumplimiento de sus funciones de investigación, pueda obtener información de la Policía de otro Estado Miembro). En esta comunicación se recibe informe procedente de Portugal, incorporado al atestado policial, donde se comunica que en relación a las impresiones dactilares remitidas de los detenidos, sobre la persona de Debora no le constan datos, si bien con las impresiones dactilares de Fabio les consta una coincidencia con una persona al que le tomaron las huellas en aquel país en marzo de 2008 por un delito de robo, siendo la identidad facilitada por éste en la detención la de Jesús, nacido el día NUM026/1978 en Rumanía.

También son muy significativas las conversaciones telefónicas que obran transcritas en el acontecimiento 737. Ahí están las conversaciones de Fabio con un tal Urbano, que está mediando para vender los vinos sustraídos en Atrio en los Estados Unidos y de los intentos, ante la dificultad de poner en venta los vinos, de cambiar algunas de las botellas por un vehículo Mercedes.

Finalmente, a los continuos viajes por España y por el resto de Europa, constando en noviembre de 2021 su desplazamiento a los Países Bajos y en julio de 2022 a Eslovenia y Croacia, donde fueron detenidos, su alto nivel de vida tanto en por el lugar de residencia, como los lugares de alojamiento y vehículos utilizados, hay que oponer que ninguno de los dos acusados tiene oficio y medios de vida conocidos, como consta en las respectivas piezas separadas de responsabilidad civil. Fabio cometió su primer delito en España, tras el cual hay un largo periplo judicial, el 8 de agosto de 2002, como consta en su hoja histórico penal, acontecimiento 77 del proceso ante esta Sala. A pesar de ello, carece de bienes en España y solo ha estado dado de alta en la Seguridad Social unos días en el año 2017 (acontecimientos 32 y 33 de su pieza de responsabilidad civil).

Existe prueba directa más que suficiente de la participación de los dos acusados en estos hechos. Si alguna duda existiera, no para este Tribunal, de la prueba directa para desvirtuar la presunción de inocencia, hemos puesto de manifiesto hasta diecisiete indicios que nos conducen a los acusados.

La prueba ADN acredita que los acusados estuvieron la noche del 26 al 27 de octubre en la habitación NUM003 del hotel. La prueba indiciaria acredita que fueron los autores.

Para formar el Tribunal su convicción, puede valerse no sólo de pruebas directas, sino también de pruebas indirectas o indiciarias que, siempre que reúnan determinadas garantías en su concurrencia y motivación, pueden estimarse como de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

Como viene declarando el Tribunal Supremo (SS. de 31 de octubre de 1996, 29 de mayo de 1997, 2 de febrero de 1998, 15 de septiembre de 1999, 17 de abril de 2000, 11 de marzo de 2002, 2 de noviembre de 2004, 25 de febrero de 2016, núm. 146/2016; 21 de diciembre de 2016, núm. 952/2016; 23 de diciembre de 2016, núm. 973/2016; 8 de junio de 2017, núm. 415/2017; 758/2018, de 9 de abril de 2019; 532/2019, de 4 de noviembre o 220/2020, de 22 de mayo, entre otras muchas) y el Tribunal Constitucional (SS. 189/98, de 28 de septiembre; 91/99, de 26 de mayo; 124/01, de 4 de junio; 17/02, de 28 de enero; 155/02, de 22 de julio 178/02, de 14 de octubre; 263/2005, de 24 de octubre; 196/2007, de 11 de septiembre; 43/2014, de 27 de marzo; 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre), en relación con la prueba circunstancial o indiciaria, el derecho a la presunción de inocencia queda enervado siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos-base o indicios uno de singular potencia acreditativa, dado que la propia naturaleza periférica del hecho base le hace carecer por sí sólo de fundamento suficiente para fundar la convicción judicial a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si no va acompañado de otros; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación con el hecho nuclear precisado de prueba y a su vez relacionados entre sí; e) racionalidad de la inferencia conforme a las reglas del criterio humano y f) expresión de la motivación del cómo se llegó a la inferencia como exigencia del artículo 120 núm. 3 de la Constitución.

En este caso, si hacemos un enlace racional, lógico y conforme a los parámetros de normalidad social de esos 17 indicios que se han descrito en los párrafos anteriores, sólo podemos llegar a la conclusión que se plasma en la relación de hechos probados, dada la interrelación que existe entre todos ellos. Son demasiadas coincidencias. Bastaban dos o tres de ellas relevantes para desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad, pero en este caso las evidencias han de calificarse de contundentes.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público revistiendo especial gravedad previsto y penado en el art. 237, 238.4º, 239.2, 241.1 y 4 y 235.1.5º todos del Código Penal, tal como fueron calificados por las acusaciones.

Para acceder a la bodega fue necesario apoderarse de la llave maestra del restaurante, de modo que dicha sustracción otorga al objeto el carácter normativo de llave falsa. Es irrelevante que el lugar específico en el que se encontraban las botellas sustraídas, las de mayor valor, circunstancia que conocían perfectamente los autores por haber visitado la bodega, estuviera custodiado por una puerta de cristal sin cerradura. Al lugar más importante de la bodega no se puede llegar si no se traspasa la puerta de la bodega utilizando el correspondiente mecanismo de apertura. La puerta se enclava automáticamente cuando se cierra, como explicaron en la vista oral los testigos.

En el informe final, el Ministerio Fiscal hizo referencia a dos circunstancias calificadoras del artículo 235 núm. 1 del Código Penal, a saber, la 1ª, cosas de valor histórico y la 5ª, especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos, cuando en realidad sólo había sido objeto de acusación la 5ª. Por cosa de valor histórico, no deben incluirse solamente las incluidas en el patrimonio colectivo, sino todas aquellas cosas que tienen un valor histórico que se equiparan a aquellas, como fondos bibliográficos, volúmenes, libros, grabados y láminas y objetos de los siglos XV, XVII y XIX (v. gr. sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992; 28/2003, de 16 de septiembre o 143/2005, 10 de febrero). Una botella de vino francés de 1806 de tiempos de Napoleón y valorada en 350.000 euros, podría entrar en dicha circunstancia, pero como se ha dicho, no fue objeto de acusación.

Si concurre la circunstancia 5ª. La jurisprudencia del Tribunal Supremo partiendo del dato existente en las estafas y apropiaciones indebidas cualificadas en el artículo 250 núm. 1, 5ª del Código Penal, ha considerado de especial gravedad cuantías superiores a 50.000 euros. Son "anverso y reverso de la misma realidad" ( sentencia del Tribunal Supremo 300/2001, de 22 de febrero). Por ejemplo, 54.000 euros en sentencia 761/2014, de 12 de noviembre. Incluso se han considerado de especial gravedad cantidades inferiores a 50.000 euros en sentencia 199/2007, de 1 de marzo (36.060,73 euros o cantidad superior a 6 millones de las desaparecidas pesetas, 36.000 euros actuales). La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2021, núm. 596/2021, rec. 3914/2019, IdCendoj:, 28079120012021100583 (2021/625502), señala:

"...se constata ... en la gravedad material del hecho y que deriva de la tasación de los efectos depredados (24.357,80 euros), próxima a constituir, por sí sola una agravante específica (235.5º, en relación con el artículo 241.4° del CP ".

Que el establecimiento estuviera o no abierto al público -lo estaba y contaba con una persona en recepción, ante la posibilidad usual de que un huésped se presente en su habitación a altas horas de la madrugada- ya no es relevante para la calificación de los hechos tras la reforma del artículo 241 del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Solo una de las botellas, el Château D'Yquem de 1806 valorada en 350.000 euros, supera con creces ese importe. El valor total de las botellas, según la carta de vinos aportada por la propiedad a instancias de la propia defensa de los acusados es de 1.648.500 euros

En la valoración aportada por don Eugenio el 22 de julio de 2022 de don Pedro Jesús se fija dicho precio según carta de vinos y se tasan en 1.232.200 euros. La botella de marras es valorada en 190.000 euros. En el informe pericial de don Ángel Daniel aportado al inicio de las sesiones del juicio oral en el trámite del artículo 786 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ratificado en la vista oral, se recoge de nuevo el importe de 1.648.500 euros como precio en carta y se valoran las botellas en 753.454,46 euros, cantidad que es la entregada por Reale en virtud de la póliza de seguros suscrita por los denunciantes (documento núm. 1 del escrito de defensa). La famosa botella se valora en 159.969,08 euros.

Don Eugenio explicó cuál era el valor de las botellas e indicó, a título de ejemplo, que en el año 2000 adquirió 24 botellas de Château D'Yquem en una subasta por importe de 7 u 8 millones de pesetas (42.000 a 56.000 euros).

Es indudable que valorar una botella histórica es muy difícil por no decir imposible, pues como nos indicó el perjudicado en la vista oral, su valor de mercado es el que un comprador esté dispuesto a pagar y concretó, aunque está en la carta, "yo no la hubiera vendido, ni por 1.000.000 de euros".

Este Tribunal tiene que indicar que la polémica surgida en la vista oral sobre la posible cualificación del perito tiene una importancia relativa, sino nula. El artículo 365 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". La carta de vinos -un libro con cientos de referencias y muy conocida en el mundo de la restauración- fue aportada por los perjudicados a instancia de la defensa por auto del Juzgado de Instrucción de 26 de agosto de 2022 y en dicho libro-carta están recogidos todos los vinos sustraídos por el importe que se ha indicado anteriormente.

En este punto, la jurisprudencia ha interpretado dicho precepto en el sentido que se defiende. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, núm. 327/2017, rec. 2188/2016, IdCendoj:, 28079129912017100003 (2017/66267) examina el origen del artículo 365, párrafo segundo de la Ley Procesal Penal y fundamentalmente la polémica de si está o no incluido el IVA en la valoración de las mercancías. Indica que, "el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito". Cita el auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 72/2008 de 26 febrero, que acordó la inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia de Sevilla por no haberse regulado dicho precepto por Ley Orgánica. Cita también la consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado, acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 LECrim, debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público, conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión tercera) que la locución "precio de venta al público" debe interpretarse "como la cantidad que él adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla respectivamente", para concluir: "En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.

Igualmente la sentencia del Alto Tribunal de 18 de mayo de 2020, núm. 148/2020, rec. 2531/2018, IdCendoj:, 28079120012020100182 (2020/559668) señala:

" No hay vulneración del art. 234 CP en relación con el art. 365 LECRIM por las siguientes razones:

El precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2018, núm. 628/2018, rec. 156/2018, IdCendoj:, 28079120012018100631 (2018/654139) reitera:

"Criterio apuntado en la STS. 360/2001 de 27.4 , y que fue consolidado en la reforma del art. 365 LECrim , por LO. 15/2003, y ratificado por Auto Pleno Tribunal Constitucional 72/2008 de 26.2 , Consulta 2/2009 de 21 diciembre de la Fiscalía General del Estado y STS. 1015/2013 de 23.12 (EDJ 2013/267555).

En consecuencia, el valor de lo sustraído, en establecimiento comerciales, es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla. En el caso, el importe de los daños es el importe del juicio de reposición, incluyendo el importe de los impuestos y excluyendo los gastos derivados de la reparación que sí integra la responsabilidad civil".

Respecto a la preexistencia de los objetos sustraídos, todos ellos están en el libro-carta de vinos del restaurante, ratificando los testigos que comparecieron en la vista su presencia. Tanto don Eugenio como los dos sommelier que comparecieron en la vista indicaron que se lleva un registro electrónico de todas las botellas que hay en la bodega y dos libros manuales con dichas existencias donde se anota diariamente las bajas y las altas. Si existía alguna duda de esa preexistencia, nada impedía a la parte haber solicitado la exhibición de los libros o el fichero electrónico

CUARTO.-Participación.

De dicho delito son responsables en concepto de autores Fabio y Debora por su ejecución conjunta, material y directa, conforme a lo indicado extensamente en el segundo fundamento de derecho de esta resolución al que nos remitimos.

QUINTO.-Circunstancias modificativas.

Ninguna circunstancia modificativa fue propuesta por las partes, por lo que ninguna concurre. La defensa propuso extemporáneamente, una vez dictado el auto de transformación de las diligencias previas en proceso penal abreviado, un análisis toxicológico de los acusados. Esta Audiencia en auto de 10 de febrero de 2023, rollo de Sala 79/2023, ratificando la decisión de la Magistrada del Juzgado de Instrucción le recordó el contenido del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se le dijo:

"No obstante lo anterior, en último caso, la parte podrá aportar a los efectos de acreditar los extremos que interesa, y al comienzo de las sesiones del juicio, si así lo estima conveniente a su defensa (ya se han formulado los escritos de conclusiones y está señalado día para el inicio de dichas sesiones), cualquier documento, informe, etc., en los términos y dentro de los límites previstos en el art. 786.2 de la Ley de E. Criminal ".

No lo hizo, ni alegó circunstancia modificativa alguna en su escrito de conclusiones definitivas.

SEXTO.-Penalidad.

No concurriendo circunstancias modificativas, conforme al artículo 66 núm. 1, 6º del Código Penal, se puede recorrer toda la extensión de la pena de prisión, dos a seis años, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El hecho es muy grave, su ideación, preparación y forma de ejecutarse. El valor de los objetos sustraídos que supera notablemente la especial gravedad que califica el robo en 33 veces la cantidad que se fija en iguales circunstancias para los delitos de estafa y apropiación indebida y el agotamiento del delito, dado que no se ha recuperado ninguna de las botellas sustraídas. La especial gravedad concurre por dos vías: por el propio artículo 241 núm. 4 del Código Penal que así lo contempla y por la remisión que el precepto hace al artículo 235 del Código Penal. Es una circunstancia calificadora duplicada. Además, hay que tener en cuenta el valor histórico de una de las botellas sustraídas. No ha sido objeto de apreciación la correspondiente circunstancia agravante específica porque no ha sido objeto de acusación, pero no impide valorarla a la hora de fijar la extensión de la pena.

En el caso de Fabio además contamos con sus circunstancias personales. Aunque no se aprecia la agravante de reincidencia, ha sido condenado por varios delitos contra el patrimonio y por la comisión de hechos similares, como consta en su hoja histórico penal y en los atestados policiales.

Procede imponer a Fabio la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de cuatro años y seis meses de prisión y a Debora la pena de cuatro años de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

SAN MATEO HOTEL, SL ha recibido la cantidad de 753.454,46 euros del actor civil REALE SEGUROS GENERALES, SA, como consta en la documentación aportada con el escrito de acusación de la aseguradora y en virtud de la póliza de seguros suscrita. En la vista oral, don Eugenio renunció a la indemnización que pudiera corresponderle, aunque no a la restitución de la cosa, primer concepto indemnizatorio de los contemplados en el artículo 110 del Código Penal. Caso de recuperarse las botellas, las mismas corresponden a la compañía de seguros en virtud de la acción subrogatoria del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueda llegar la propiedad con la aseguradora.

Según el precepto indicado anteriormente, la compañía de seguros una vez abonada la indemnización puede ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro le corresponde al asegurado, frente a la persona responsable, hasta el límite de la indemnización. Esto es justamente lo que ha hecho aquí la aseguradora.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas han de incluir las de la acusación particular o el actor civil. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente