Sentencia Penal 108/2024 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 5/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A la declaración de hechos probados se llega tras valorar en su conjunto y en conciencia las pruebas practicadas en la vista oral y aquellas de imposible reproducción practicadas en la instrucción conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El procesado Arcadio admitió que tenía buena relación con Guadalupe. Reconoció que tuvo contacto sexual con su prima, pero fue muy confuso respecto a qué tipo de contacto y si hubo consentimiento de su prima Guadalupe. En su declaración en el Juzgado de Instrucción, sobre la que fue preguntado insistentemente por las partes, admitió que comenzó a "toquetear" a Guadalupe en la cama para "buscar rollo" y que le metió la mano por el interior de los pantalones, haciendo un gesto muy expresivo como se puede comprobar en la grabación videográfica de su declaración. Después de aclarada la confusión de Guadalupe creyendo que era Moises quien estaba en su cama, el acusado reconoció que le tocó las caderas "un poquito" y que la mujer le dijo, "no me toques", para a continuación admitir: "no me dijo, ni que sí, ni que no", lo cual supone, sin necesidad de acudir a la redacción actual del artículo 178 núm. 1 del Código Penal, no vigente a la fecha de los hechos, dado el estado etílico de la víctima, que no hubo consentimiento. Esto no le impidió que siguiera con sus actos de carácter sexual bajando el pantalón y el tanga a Guadalupe a media nalga indicando que no se puso erecto por el estado etílico que llevaba, aunque luego admitió que sí, cuando dice: "luego con el calentón..." Hay que tener en cuenta que entonces ni siquiera la víctima sabía si había habido penetración, hecho que se descubre, como luego veremos, cuando se analiza el ADN extraído del lavado vaginal y del fondo del saco vaginal en el Hospital Virgen del Puerto (informe médico obrante en el atestado de la Guardia Civil, acontecimiento 4).

En la vista oral admitió que empezó a tocarla "como si fuera mi novia" cuando Guadalupe estaba dormida, lo cual teniendo en cuenta que efectivamente no era su novia, los tocamientos de inequívoco fin sexual se realizan cuando la perjudicada no puede dar su consentimiento. Admitió también que hubo contacto genital e indicó que su pene no se puso erecto por lo bebido que iba, para a continuación indicar que no sabe si eyaculó -"me extraña" fue su textual expresión-. Señala que lo que hubo fueron "unos preliminares". Leída la declaración de Guadalupe ante la Guardia Civil, luego ratificada en el Juzgado de Instrucción, admite que fue así, salvo en lo de agarrar las manos. Niega que le pidiera perdón de rodillas a Guadalupe, sino que el perdón iba dirigido a su novia Asunción.

Guadalupe fue clara y contundente. Su declaración es esencialmente coincidente con la prestada ante la Guardia Civil en dos ocasiones y en el Juzgado de Instrucción, así como lo manifestado a las psicólogas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres (acontecimiento 194 de la instrucción). Con su primo, el acusado tenía una relación de amistad derivada de su parentesco. Reconoció que había estado consumiendo alcohol hasta las 7:30 horas de la mañana y que había bebido al menos dos copas de ginebra y tres chupitos y tras participar en el consumo del porro de marihuana que se encendió su primo se encontró mal y se fue a la cama. Cuando nota que le tocan se despierta. Creyendo que era Moises, quien minutos antes le había hecho una insinuación de carácter sexual, le dijo que la dejara en paz, que avisaba a su primo Arcadio y tras decirle éste en dos ocasiones, "tranquila que soy yo" y "es que me pones mucho", Guadalupe descubre que quien está en la cama es su primo. A pesar de decirle que se fuera con su novia Asunción, Arcadio ha continuado con los tocamientos en la zona del pecho y la ingle, teniendo que sujetarle la mano para que no le bajara más el pantalón y la braga. Tal como manifestó en su declaración en instrucción, Guadalupe dice que estaba seminconsciente y que se volvió a quedar dormida. Se despertó sobre las 12:00 horas, se encontró con los pantalones, las medias y el tanga por los tobillos y al tocarse en la zona vaginal se la encontró húmeda, así como las sábanas. Es cuando se dirige a la habitación de Asunción, se encuentra a ésta y a su primo dormidos, éste desnudo de cintura para abajo y le cuenta a Asunción lo ocurrido. Tras negar inicialmente los hechos, el acusado los terminó admitiendo al ponerse de rodillas, pedir perdón y decir: "la he cagado, me he pasado, no sabía lo que hacía, que no sabía cómo se le había ocurrido hacer eso".

Guadalupe fue reiterativa cuando señaló que trató de apartar con la mano al agresor y le pidió que la dejara dormir y se fuera con su novia. La relación entre ambos era buena y su testimonio está corroborado por la propia declaración del procesado, como se ha visto, por la declaración de los testigos que comparecieron en la vista, como ahora se verá, por el informe psicológico y por el resultado de las pruebas de ADN. Hay que recordar, como indica el Tribunal Supremo en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que "... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los "han sufrido". Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella".

El agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM001 que recibió la denuncia, horas después de producirse los hechos, relató en la vista oral que vio a Guadalupe muy afectada. Éste y su compañero explicaron como fue la recogida de muestras. El agente NUM002 dijo taxativamente que creyeron a la víctima.

Asunción rompió su relación de varios años de duración con Arcadio a raíz de estos hechos, lo cual no deja de ser significativo. De hecho, le expulsó inmediatamente y sin contemplaciones del hogar común. Fue la persona que recomendó a Guadalupe que tenía que ir a un centro médico para que la exploraran y a continuación a la Guardia Civil, circunstancia determinante de que igualmente dio credibilidad a la víctima. Reconoce que habían bebido bastante, habiendo manifestado ante la Guardia Civil y ratificado en el Juzgado de instrucción que los cuatro estaban "con una trompa impresionante". Empezó a beber con su hermano Moises y con Arcadio a las 6 de la tarde del día 24 de diciembre y continuaron hasta la madrugada del día siguiente. Recordar que estamos en nochebuena y que los hechos ocurren sobre las 8 de la mañana del día de Navidad. Aunque su habitación está pared con pared con la habitación en la que sucedieron los hechos y separadas por bloques de "pladur" sólo escuchó unas risas coincidiendo con el momento en el que Guadalupe y Moises estuvieron haciendo la cama. Como testigo de referencia, relató en la vista oral lo que Guadalupe le manifestó al despertarla, presentándose en su habitación con los pantalones medio bajados, relato coincidente con el de la víctima. En la vista oral dijo que el perdón se lo pidió Arcadio a ella, pero en su primera declaración manifestó que puesto de rodillas ante las dos mujeres, no sabe a quien de las dos pedía perdón -o a las dos-.

Moises ratifica lo dicho por su hermana, particularmente en cuanto a la ingesta de alcohol. Reconoce que se insinuó sexualmente a Guadalupe y al darle ésta la negativa por respuesta, se marchó de la casa. Indicó que Arcadio bebió mucho, que estaba "borracho" y que por la noche estuvieron fumando "unos porrillos". Indicó que Guadalupe también iba bebida.

Melisa es la psicóloga quien en unión de Noelia hicieron el informe psicológico que obra como acontecimiento 194 de la instrucción tras entrevistarse con la víctima el 27 de febrero de 2023. Ratificado el informe elaborado en su día, indican que Guadalupe presenta claros síntomas de estrés postraumático. El relato de la víctima es coherente, tuvo daños psicológicos e ideas autolíticas y malestar sexual.

En su informe indican, en relación al estado emocional de Guadalupe que "muestra con una elevada activación durante la exploración, con marcada ansiedad y malestar psicológico. Refiere dificultades para conciliar el sueño, pesadillas y sueños recurrentes sobre lo acontecido y sobre el proceso judicial. Presenta déficits significativos en el afrontamiento de las tareas cotidianas, con ánimo deprimido y tristeza persistente..." Añaden que, " relata reacción fisiológica intensa, con taquicardia, sudoración y temblores ante el recuerdo del evento, así como dificultades reactivas en la esfera sexual, con incapacidad para establecer relaciones de intimidad, con ansiedad anticipatoria, bloqueo emocional y dificultades para experimentar placer."

En las escalas de estrés postraumáticos presenta elevación en todas ellas. Así: "Puntuación en estrés postraumático total (T 91), presenta una sintomatología postraumática muy grave con una alta probabilidad de presencia de TEPT. Manifiesta un nivel extremadamente alto de Intrusión (T 84), con recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos del acontecimiento".

Concluyen:

"Tras la evaluación psicológica pericial y desde el ámbito de la psicología del testimonio se constata la aparición de consistencia, coherencia y congruencia emocional de su relato con respecto a los hechos denunciados, descartándose motivaciones secundarias correlacionadas.

Con respecto a la repercusión psicológica, se advierte un estado de ánimo muy frágil, con sintomatología de depresión, disociación, indefensión, sexualización traumática, estigmatización y una elevada ansiedad. A nivel cognitivo se detecta un deterioro en su funcionamiento, pudiendo afectar en su autoestima y autoconcepto futuro, todo ello compatible con la situación expuesta".

En la vista oral, tras ratificar el anterior informe, Melisa indicó que la perjudicada podía tener malestar emocional por otras situaciones, pero que el que presenta por estos hechos, pueden haber agravado el que tenía o crear una nueva sintomatología. Negó que hubiera motivación secundaria y calificó su declaración de coherente y congruente.

Contamos finalmente con las conversaciones de WhatsApp entre Guadalupe y su tía Trinidad, madre del acusado y que fueron ratificadas en la vista oral por la víctima, conversaciones en las que el mismo día de los hechos la tía admitió que su hijo le había reconocido la existencia de al menos tocamientos, conversaciones que están incorporadas al atestado de la Guardia Civil (acontecimiento núm. 1 de la instrucción).

En suma, este Tribunal da plena credibilidad al relato de la víctima debiendo indicar que Guadalupe no consintió las relaciones sexuales ni dio pie a la errónea creencia de que consentía.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal del artículo 181 núm. 1, 2 y 4 en su redacción vigente a la fecha de los hechos por Leyes Orgánicas 5/2010, de 22 de junio y 8/2021 de 4 de junio, más favorable para el reo que la redacción actual del artículo 179 núm. 1 en su redacción por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril y que la redacción por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en vigor durante parte de la instrucción de la causa, porque en ambos casos la pena puede llegar a 12 años de prisión, cuando la pena mínima en todos los casos es de 4 años de prisión.

El desvalor de la acción en lo que entonces era el abuso sexual, hoy agresión sexual, estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento, que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual ( sentencia del Tribunal Supremo 1205/2009, de 5 de noviembre). Guadalupe se encontraba en condiciones psicofísicas que le impedían la libre decisión en este ámbito.

Consta en las actuaciones (acontecimientos 207, 209 y 238) los informes del Departamento de Biología del Servicio de criminalística de la Guardia Civil y del Instituto Nacional de Toxicología los resultados de las pruebas de ADN que fueron obtenidas en virtud de auto de 3 de junio de 2022 del Juzgado de Instrucción, sometiéndose el investigado voluntariamente a la prueba. Los resultados son contundentes. En los restos de semen se ha obtenido el ADN de Arcadio en introito vaginal y lavado vaginal, así como en la braga. Hay restos del semen de Arcadio en el edredón y en las sábanas. El ADN fue obtenido de una muestra de semen del saco vaginal o saco de Douglas que es la parte más profunda de la vagina, de modo que allí sólo pudo llegar introduciendo el pene. Recordar que el acceso carnal por vía vaginal se consuma, según reiterada jurisprudencia, con una introducción parcial del pene que alcance los labios de la vulva ya que forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 octubre 2001, 23 mayo de 2002, 19 diciembre 2003 y 27 de mayo de 2021, núm 454/2021, rec. 10238/2020).

No concurre el núm. 5 del artículo 181 en relación con el artículo 180 núm. 1, 3ª del Código Penal introducido por la acusación particular en conclusiones definitivas. La redacción de dicho precepto en su redacción cuando ocurren los hechos es la siguiente:

"3ª) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 183".

La acusación particular, sin embargo, consideró aplicable dicho precepto con la siguiente redacción:

"3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación , salvo lo dispuesto en el art. 183".

Dicha redacción corresponde a la Ley Orgánica 5/2010, pero no estaba vigente cuando estos hechos se producen al redactarse dicha circunstancia por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, que suprimió la expresión "situación".

En todo caso, es evidente que el acceso carnal se produce abusando de la situación de seminconsciencia en la que se encuentra la víctima, por lo que apreciar el delito contra la libertad sexual por dicho motivo y agravarlo por la misma causa sería un rechazable "bis in idem".

TERCERO.- Participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor Arcadio por su ejecución material y directa, conforme a lo señalado en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En el expresado delito concurre la circunstancia ...

El artículo 20.2 del Código Penal declara exento de responsabilidad a quien "al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas ...", siendo circunstancia atenuante "las causas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurran los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal en los respectivos casos" ( art. 21.1ª CP), circunstancia atenuante cuya eficacia penológica, regulada expresamente en el artículo 68 del Código Penal, difiere de las regla ordinaria establecida en los apartados 1º y 2º del artículo 66.1 del Código Penal pues, en tales casos de eximente incompleta, "los jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendiendo al número o entidad de los requisitos que falten o concurran".

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º del Código Penal. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal.

En este sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo.

Igualmente, en relación al consumo de bebidas alcohólicas y sus efectos en las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto, la jurisprudencia ha señalado (v. gr sentencias de 14 de junio de 2023, núm. 444/2023, rec. 10701/2022 y 12 de junio de 2019, núm. 307/2019, que "para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre ; 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio y 738/2013, de 4 de octubre ."

En este caso, consta probado por la declaración de los testigos y de la propia víctima que Arcadio comenzó a ingerir alcohol en la tarde del día 24 de diciembre de 2021, siendo la ingesta notable, consumo que continuó en el domicilio que compartía con Asunción sobre las 7:30 horas del día siguiente donde también fumó marihuana.

La propia Guadalupe reconoció que se había encontrado con su primo a la 1 de la madrugada del día 25 y había estado consumiendo alcohol con él, Asunción, Moises y otras personas hasta las 7:30 horas de la mañana y que ella había bebido al menos dos copas de ginebra y tres chupitos participando en el consumo del porro de marihuana que se encendió su primo, encontrándose mal y marchándose a la cama donde no fue capaz de reaccionar adecuadamente ante los abusos de su primo al encontrarse seminconsciente. Asunción, quien estuvo con su novio toda la tarde-noche del día 24-25 de diciembre y que ningún vínculo tiene con el procesado, dado que no ha vuelto a retomar la relación después de echarle de su casa, indicó que habían bebido bastante, habiendo manifestado ante la Guardia Civil y ratificado en el Juzgado de instrucción que los cuatro estaban "con una trompa impresionante". Moises, quien en la actualidad tampoco tiene relación alguna con el acusado, ratificó lo dicho por su hermana, particularmente en cuanto a la ingesta de alcohol. Indicó que Arcadio bebió mucho, que estaba "borracho" y que por la noche estuvieron fumando "unos porrillos".

En suma, estamos en presencia de una afectación importante en las facultades psíquicas del acusado con una intoxicación que no es plena, pero con una perturbación importante que, sin llegar a anular la capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, si la interesaban de forma relevante, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada anteriormente da lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º del Código Penal.

QUINTO.-Penalidad.

La apreciación de una eximente incompleta obliga a rebajar la pena en uno o dos grados. En este caso, por la relevancia e intensidad de la afectación, de acuerdo con lo dicho en fundamentos anteriores, se considera oportuno rebajar la pena en un grado y, dentro de éste, imponer la pena en su mínima extensión, es decir, dos años de prisión.

La aplicación de la legislación más favorable ha de hacerse en su conjunto, sin trocearla, de modo que ha de aplicarse todas las consecuencias penales, aunque ahora alguna de ellas ya no sea de preceptiva imposición.

Ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular solicitaron la imposición de la medida de libertad vigilada del artículo 192 núm. 1 del Código penal, ni la pena de inhabilitación especial del artículo 192 núm. 3, párrafo segundo del Código Penal modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en vigor desde el 25 de junio de 2021.

El artículo 192 núm. 1 del Código Penal establece que " a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

El delito del artículo 181 núm. 1 y 4 del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, es delito grave, aunque se aprecie una circunstancia eximente incompleta, siendo inveterada y reiterada la jurisprudencia que establece que a efectos de la gravedad del delito ha de computarse la pena en abstracto y no la que resulte del juego de las reglas de aplicación de la pena, generales o especiales (v. gr. sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero, 4 de mayo y 12 de junio de 1993), por lo que la medida de libertad vigilada es de preceptiva imposición.

Por otro lado, el artículo 192 núm. 3, párrafo segundo establece que,

"La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave , y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En la actualidad, con la redacción del precepto por Ley Orgánica 10/2022, la imposición de esta inhabilitación especial no es preceptiva cuando la víctima no es menor de edad, pero sí lo era cuando se cometió el delito.

Por tanto, dicha pena no puede ser de menos de cinco años superiores a la pena de privación de libertad impuesta.

A este respecto, sobre el principio acusatorio existe una profusa doctrina de nuestros Tribunales, de la que es fiel reflejo, por citar alguna reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, núm. 560/2017, rec. 371/2017. El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( sentencias del Tribunal Constitucional 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo y 7/2005, de 4 de abril).

En lo que aquí interesa, y respecto a la imposición de pena distinta o superior de la solicitada por las acusaciones, inicialmente, tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional establecieron que el Tribunal sólo estaba vinculado a los hechos y a la calificación jurídica, pero no en cuanto a la pena pedida por las acusaciones, pudiendo el Tribunal superar el marco punitivo de la acusación siempre que cualitativamente se mantenga dentro de los límites penológicos establecidos por la ley al delito incriminado. Así, v. gr. sentencias del Tribunal Constitucional 49/1997, de 10 de marzo; 228/2002, de 9 de diciembre; 20/2003, de 10 de febrero o 136/2003, de 30 de junio, entre otras muchas, doctrina que era igualmente seguida por el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de mayo de 1997, 25 de octubre de 2002, entre otras.

Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional cambian el criterio. En las sentencias del Tribunal de Garantías 155/09, de 25 junio del Pleno y 205/09, de 23 noviembre se establece que el principio de imparcialidad impide que se imponga pena más grave que la pedida por la acusación.

Y dicha posición es seguida por los acuerdos del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007.

En el primero se dice: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

El segundo de los acuerdos se refiere a los supuestos en los que exista error en la calificación y se solicite pena distinta de la prevista legalmente o se omite alguna pena, cuestiones sobre las que este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones. Dicho acuerdo dice: " El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". El propio Tribunal Constitucional admite la corrección de los errores en la petición de las penas. Así sentencia núm. 163/2004 en un delito con pena conjunta prisión y multa al que el Ministerio Fiscal se lo olvidó pedir la multa o la sentencia 174/03, de 29 septiembre en la que a la acusación se le olvidó pedir la pena de inhabilitación.

En este caso, existe un error palpable en las calificaciones de las acusaciones que ha de ser solventado por este Tribunal imponiendo la pena-medida de cinco años de libertad vigilada y una pena de inhabilitación especial para profesiones, oficios o actividades con menores de cinco años superior a la pena de prisión que se impone, que son las penas mínimas que pueden imponerse.

Proc ede igualmente, de conformidad con la previsión del artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal y lo solicitado por las acusaciones, imponer las penas de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo y cualquier sitio que frecuente, aun cuando no estuviere en él y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal y visual también durante 3 años.

Esta fue la duración de estas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y es la mínima que puede imponer este Tribunal, ya que la pena impuesta será de dos años de prisión. En el caso de que se hubiera condenado a un día de prisión más, y no digamos si se hubieran impuesto las penas de prisión solicitadas por las acusaciones, también la calificación sería errónea, porque el artículo 57 núm. 1, párrafo segundo del Código Penal obliga a imponer las penas de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

En este concepto por daños morales y psíquicos, al amparo del artículo 109 y ss. del Código Penal, en principio los hechos declarados probados han originado ninguna alteración psíquica significativa y existe un perjuicio emocional derivado de dichos hechos, como pone de manifiesto el informe pericial psicológico. Existe un evidente sufrimiento moral y psíquico a la víctima por la propia naturaleza del delito y la edad de la víctima, con una situación de estrés postraumático motivado por el delito, como se informó en la vista oral y consta en el informe pericial. Con independencia de la situación anterior de la víctima, la perito psicóloga fue contundente en el juicio oral cuando indicó que el malestar emocional se ha producido por estos hechos. No olvidemos que la víctima ha estado mucho tiempo acudiendo a psicólogos para tratar los síntomas del delito contra la libertad sexual. Se considera adecuado a la vista de los hechos, el modo en que acaecieron, la relación agresor-agredida y las consecuencias de toda índole, personales, familiares y de relación con otros hombres fijar la indemnización en la cantidad de 22.000 euros por todos los conceptos indemnizables.

Al respecto nuestra jurisprudencia y en particular el Tribunal Supremo en diversas decisiones (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018) nos dice: "...el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de una manera directa y natural del referido relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad..." y que "...no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar los criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y la angustia de la persona perjudicada por el actuar injusto, abusivo o ilegal del otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia..."

Igualmente, respecto a los delitos contra la libertad sexual, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2023, núm. 603/2023, rec. 10639/2022, IdCendoj:, 28079120012023100602 ( 2023/634099) señala: "En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 .

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)".

SÉPTIMO.- Otras consecuencias.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 681.2º, letra a) y 682, letra c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias personales de la víctima, SE PROHIBE la divulgación o publicación de datos que puedan facilitar su identificación, bien de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente