Sentencia Penal 249/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 136/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO-. Se recurre la sentencia por el condenado, al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, considerando que el escrito de acusación del Ministerio fiscal está presentado el día 11 de noviembre del 2021, cinco meses después de que se le diera traslado a tales efectos, y qué tal cuestión se presentó al amparo del artículo 786 segundo de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y que se han infringido los artículos 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 324 de la misma ley.. Consta en las actuaciones que el 3 de Junio de dos mil veintiuno se dictó Auto de transformación en Procedimiento Abreviado contra el hoy condenado y el SR. Sixto, quien presentó recurso de apelación contra dicha resolución. Por providencia de fecha 29 de junio se admitió a trámite, admitiéndose el recurso en un solo efecto, y dando traslado al Ministerio Fiscal y al resto de partes señalaran particulares que estimasen convenientes. No consta el traslado a la fiscalía, pero sí se hace constar en la diligencia de notificación de dicha providencia, que las diligencias se encuentran en la fiscalía para la calificación de los hechos. El 9 de noviembre de 2021 tiene entrada en el juzgado instructor el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que consta como firmado por la Sra. Fiscal el 1 de Septiembre de 2021. Esta Sala resolvió el recurso de apelación formulado por el Sr. Sixto el 10 de enero de 2022, y a su favor. El 20 de enero de 2022 se remiten las actuaciones a la Abogacía del estado a fin de que presentara escrito de acusación, que tuvo entrada en el juzgado el 14 de febrero de 2022. Se dictó Auto de apertura del juicio oral y se dio traslado de las diligencias a la defensa el tres de marzo para que presentara escrito de defensa, lo que hizo el 24 de marzo. Es cierto que el hoy apelante no recurrió el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado ni en su escrito de defensa hizo alusión alguna al motivo que ahora estudiamos. +

Se trata esta de una cuestión que ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto STS, Penal sección 1 del 22 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 3806/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3806 ) en base a la cual podemos afirmar que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia, pues si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir como atenuante de dilaciones indebidas si el retraso fuese desmesurado, o bien determinar responsabilidad disciplinaria ajena al proceso y, si afecta a una acusación no pública, tampoco acarrea automáticamente su expulsión del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Y esto mismo es lo que ha seguido manteniendo, como indica la STS, Penal sección 1 del 14 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2286/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2286 ): "... Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en elart. 800.5 de la LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado, habrá que proceder como dispone elart. 215 de la LECr: señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de laLey de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que puede producir la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre , avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en elart. 242.2 LOPJ. Al margen de lo que se acaba de exponer, conviene recordar que en la práctica procesal cuando la causa que se dirime tiene una notable extensión y complejidad se acostumbra a operar por los Juzgados y Tribunales con cierta flexibilidad de criterio, huyendo de un exceso de rigor cuando se trata de presentar escritos cuya confección y contenido es trabajoso y su relevancia para el resultado del proceso resulta importante. De modo que en esos casos, a petición de las partes, los órganos judiciales suelen acceder a las peticiones de las partes cuando postulan una ampliación del plazo para ajustar las respuestas a las dificultades del caso concreto. Supuesto que aquí se da, por cuanto se está ante un procedimiento que supera claramente los cien Tomos de tramitación y documentación y trata de delitos urbanísticos y fiscales cuya complejidad se halla fuera de toda duda...".

2.1.- La STS 437/2012, de 22 de mayo (rec. 1346/2011), que señala que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia:

a.-) Si se trata del Fiscal estaremos ante: (i) una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuera insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; (ii) o en el ámbito interno de la Institución, pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusión en el proceso).

b.-) Si se trata de la acusación particular y se agota el plazo para formalizar el escrito de acusación sin haberlo formulado: (i) debe hacerse un nuevo requerimiento judicial señalando nuevo plazo como exige el art. 215 de la LeCrim; (ii) ese requerimiento debe ir acompañado de una advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evoca en tiempo el traslado conferido; (iii) en el caso de que transcurra ese plazo y no se presente el escrito de acusación habrá que entender por precluído el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular.

c.-) Al no ser un plazo preclusivo, su mero incumplimiento no supone tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso o la acusación de que se trate, pues ello sería desproporcionado y contraria el art. 242 de la LOPJ a cuyo tenor "las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiese la naturaleza del término o plazo". Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ.

2.2.- La STS 73/2001, de 19 de enero (rec. 4953/1998) señala que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo, pues: (a) puede prorrogarse por razones de la complejidad de la causa y otras causas igualmente justificadas, sin que ello pueda producir ni desigualdad ni indefensión; (b) que sobrepasar el plazo concedido sin que éste haya sido prorrogado pero sin que hubiese mediado apercibimiento alguno sólo integraría una irregularidad procesal que no da lugar a la nulidad de lo actuado ni al archivo de la causa. La citada sentencia señala que " en el presente caso se sobrepasó el plazo sin prórroga, pero también sin apercibimiento alguno y ello solo integra una irregularidad procesal incapaz de tener el alcance que le quiere dar el recurrente de haberse debido acordar el archivo, y en tal caso no hubiera sido posible la condena al no existir acusaciones -argumento con el que trata de justificar la violación del principio acusatorio".

2.3.- La STS 1523/2002, de 26 de septiembre (rec. 421/2001) dice que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo cuyo simple transcurso suponga la renuncia o el abandono del ejercicio de la acusación penal ni da lugar a nulidad de actuaciones; es más, decretar la nulidad de actuaciones supondría una injustificada dilación en el enjuiciamiento definitivo del acusado que a todo trance debe ser evitada. " La consecuencia de la nulidad únicamente es procedente, según el artículo 238.3 de la LOPJ "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido indefensión" y que " la norma contemplada en el párrafo 1º del artículo 790 de la LeCrim en ningún modo establece un plazo preclusivo cuyo simple lapso de tiempo supondría la renuncia o el abandono del ejercicio de la acción penal (...)", por lo que no accedió a declarar la nulidad pretendida por la defensa del acusado".

En definitiva, incluso en los supuestos de presentación extemporánea del escrito de acusación, dicha presentación extemporánea no conlleva automáticamente la renuncia o caducidad de la acción penal o la nulidad de lo actuado, sino una simple irregularidad procesal no invalidante, de modo que para acordar el archivo de las actuaciones con la consiguiente renuncia o caducidad de la acción penal sería necesario que mediase un previo requerimiento con la advertencia formal de tener por precluído el trámite en caso de no presentación del escrito de acusación.

Por todo ello, el primer motivo del recurso debe ser rechazado

SEGUNDO-. Se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, por la cadena de custodia. Se alega que la intervención primera la realiza la policía local, que entrega tanto a la persona detenida, como el vehículo, como el material al Cuerpo Nacional de Policía, y no consta acta, justificante o conteo de este. De esta entrega de la policía local a la Policía Nacional existe un total desconocimiento, de lo que acontece entre el cuatro y el 18 de septiembre del 2019, momento en el que se produce el traslado del material a la entidad Logista para el posterior conteo y valoración. No se sabe dónde está la mercancía y quién la ha custodiado. Así mismo se indica en el documento de recepción que el material recibido procede de las diligencias policiales NUM002 cuando la identificación correcta es NUM003

El Tribunal Supremo (vg sentencia 775/2015, de 3 de diciembre) recordaba que se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, el Tribunal Supremo tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que " cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr.); o cuando dispone el art. 334 de la LECr. que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que existe se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr.

En el presente caso la defensa plantea tener dudas sobre cómo, dónde y por quien ha sido custodiado el género intervenido, obviando que como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 375/2021, de cinco de mayo, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. No hay sospecha alguna, cierta y concreta, de que haya habido manipulación, ni siquiera la defensa plantea tal supuesto y sobre habla de dudas generales y abstractas.

Pero es que además, la STS. 4.6.2010 estableció que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el caso de autos, la juez de instancia en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que la sustancia intervenida fue la misma que fue analizada, y por tanto ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo. El acusado tuvo la oportunidad de proponer que los funcionarios y demás personal que intervino en esas diligencias declarasen como testigos en el acto del juicio. A ellos les correspondía proponer esa prueba para destruir la presunción contraria a la existencia de manipulaciones en la custodia y recuento de las mercancías intervenidas. Debemos recordar que conforme a nuestra jurisprudencia ( SSTS 362/2011, de 6-5, 628/2010, de 1-7, 406/2010, de 11-5, 6/2010, de 27-1 y 201/2022, de 3-3), se ha de presumir que las actuaciones judiciales y policiales son legítimas mientras no conste lo contrario. Nos preguntamos qué trascendencia tiene que los funcionarios que reciben el atestado y los objetos el día 4 de septiembre, sean distinto a los funcionarios que el dia18 trasladan las cajetillas de tabaco a la empresa Logista. Si había duda alguna al respecto, y no comprendemos qué importancia o trascendencia tiene que sean funcionarios policiales distintos, podía haberlos citado la defensa a juicio para hacerles las preguntas pertinentes. No podemos pensar, pues sería absurdo y contrario a la elemental lógica que el que sean funcionarios distintos implican que lo llevado a Logista es distinto a la recibido en Comisaría. Y es evidente que se corresponden con la del atestado NUM004, como se hace constar en el acta de entrega de fecha 18 de septiembre, siendo un mero error el que conste una referencia a un numero NUM005 de ocho de enero de 2015 y que se remitieron al juzgado de instrucción nº 3, no al uno como son las presentes diligencias. Está fuera de lugar que lo que cualquiera pueda apreciar como un error que se introduce en un acta, en el que ya consta el número de atestado, se quiera utilizar para poner en duda lo incautado.

Por todo ello, debe también ser rechazado el segundo motivo del recurso.

TERCERO-. Entiende asimismo que el informe pericial no puede ser tenido en cuenta, toda vez que ha sido elaborado por una entidad que no tiene la catalogación de administración ni de ente administrativo, sino que es una entidad de derecho privado, sin que se pueda entender como plenamente ratificado ante la declaración del perito Diego

Corresponde al Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, almacenar y custodiar las labores de tabaco aprehendidas o decomisadas en procedimientos de contrabando y proceder a su destrucción ( artículo 5.3.i) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria). Entre sus funciones está el recuento y valoración pericial del tabaco de contrabando intervenido. Las desarrolla, tal y como explicó el perito de Logista que declaró como perito, a través de un contrato con la empresa Logista.

Y es que al respecto de tal valoración, como ya señaló la STS 25/2.002, de 18 de enero ....resulta obvio que no se precisa ser experto, para aportar a las actuaciones, unos simples datos, como son los precios de las distintas marcas de tabacos, fijados con carácter general por el Estado y oficialmente publicados. Cualquier persona acudiendo a una Expendeduría de tabaco, se informa, sin riesgo de error, del precio al que se venden cada una de las distintas cajetillas de cigarrillos, en un momento determinado. Nos hallamos, por consiguiente, ante un hecho público y notorio al alcance de cualquier ciudadano medio que puede acceder e informarse de la tabla de precios oficiales en España de las labores del tabaco...", razón por la cual tampoco hay motivos para negar virtualidad al informe incorporado a las actuaciones, procedente de la entidad Logista, respecto al que no obstante tenerse conocimiento por el recurrente en virtud del traslado de las actuaciones, nada se interesó en el correspondiente escrito de defensa, ni se ha aportado otro para desvirtuarlo

Las impugnaciones de periciales de acusación preconstituidas deben hacerse en el escrito de defensa ( STS 10/10/01), independientemente de que ya se hayan cuestionado durante la instrucción. Debiendo reiterar la impugnación en las conclusiones provisionales. De no hacerlo así, se entenderá que la defensa admite los resultados de la pericial que se integrarían como incontrovertidos en el juicio ( STS 02/11/06). Hacerlo más tarde constituye una impugnación extemporánea no tolerada porque impediría la legítima reacción de la acusación de pedir la presencia de los peritos en el juicio

En este sentido recordar lo recogido en la STS. 23.10.2000 al decir que " cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita." Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

En el presente caso el perito ratificó su informe, no siendo cuestión que deba explicar el del tema de la numeración de los atestados, que ya hemos aclarado anteriormente y que la parte apelante pretende que tenga unas consecuencias totalmente inadmisibles. La pericial ha sido ratificada y la misma no adolece de defecto alguno, por lo que la hacemos nuestra y le damos valor probatorio total. Por ello, este motivo del recurso debe también ser desestimado.

.-CUARTO-. Hoy impugna también la defensa del conjunto probatorio en concreto la valoración judicial entendiendo que sea infringido la presunción de inocencia considera que el relato de los agentes no tiene medida temporal entre que el acusado entrara en el garaje y acto seguido ya lo vieran los agentes descargando el material. Por otro lado no se ha acreditado que el denunciado o con conociera el contenido de las cajas que no puede entenderse tal conocimiento por el anagrama que existía en las mismas hoy sí sin que de los indicios se puede llegar a una conclusión racional y lógica como ha llegado la juzgadora a distancia

La apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo, como luego se verá;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

Delimitado en estos términos el objeto de la segunda instancia penal, y Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio " in dubio pro reo" es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 ) lo siguiente: " Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio " in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio "" in dubio pro reo"", como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero )".

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia del delito anterior y su autoría, y es evidente que la participación del acusado está acreditada por la declaración de los agentes policiales y la prueba indiciaria. Debe tenerse en cuenta que la prueba indiciaria es considerada eficaz a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia por el Tribunal Constitucional. La prueba indiciaria siempre ha existido en el proceso penal como medio para acreditar el hecho delictivo y sus circunstancias, especialmente con la finalidad de probar la participación que en el mismo pueden haber tenido una o varias personas. Tanto el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias (174/1985 y 175/1985), como el Tribunal Supremo (sentencia 10-11-1999 , entre muchas) reconocen su aptitud como prueba de cargo en el enjuiciamiento criminal, al tiempo que fijan los requisitos exigidos para que este tipo de prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que solo ha de considerarse como mera sospecha un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio en el orden penal. En esencia son dos los requisitos necesarios:

1º.- Que los hechos básicos (indicios) en que se apoye, que ordinariamente han de ser varios, estén completamente acreditados.

2º.- Que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir (el necesitado de prueba, en este caso la autoría del hurto) haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del Código Civil). La realidad de este enlace preciso y directo ha de expresarse y razonarse en el propio texto de la sentencia penal.

El hecho básico en que se asienta la prueba indiciaria en este caso, es que el recurrente conduciendo el vehículo, en el que iba solo, entra en un garaja y aparca frente a un trastero y comienza a descargar las cajas conteniendo paquetes de tabaco. No entiende la sala con la alegación de la defensa de que dicho relato no tiene medida temporal. Lo cierto y verdad es que ven los agentes al acusado introducirse conduciendo el vehículo en el garaje, detenerse frente a un trastero y comenzar a descargar las cajas, momento en el que actúan y proceden a su detención. El relato está perfectamente atemperado y es creíble y lógico. Este hecho está plenamente probado. El acusado dice que era un encargo de una tercera persona, declaración que no aparece como lógica o racional, pues no tiene sentido que no dé detalle alguno de dicha tercera persona, ni nombre siquiera, ni que en su caso la haya traído a juicio. Tampoco es nada creíble que diga que desconocía el contenido de las cajas, cuyo anagrama exterior era totalmente claro sobre su contenido.

Es la base indiciaria que sustenta la condena lo que viene a cuestionar el apelante. Pues bien, como es sabido a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo ).

Nada consta que permita siquiera sospechar que otra persona ajena al aquí acusado estuviera utilizando el trastero o hubiera estado conduciendo el vehículo; ninguna explicación o posibilidad alternativa con un mínimo de concreción nos ofrece el acusado, que, insistimos, se limitó a negar ser autor de los hechos y decir que era un encargo de un tercero, sin añadir nada mas.. Si se encuentran las cajetillas de tabaco, sin los preceptivos y obligados precintos, en posesión del acusado, y en un coche también de su propiedad, concluir la autoría del hecho como lo ha hecho la Magistrada a quo es del todo conforme a la lógica. Lo que es ilógico es lo contrario, no tiene el más mínimo sentido, si atendemos a las más elementales reglas de la experiencia.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO-. Entiende también que debe concurrir la atenuante dilaciones indebidas, no ya porque estuvo el procedimiento inerte un año, sino que desde la calificación del Ministerio fiscal, que se hizo en noviembre de 2021 hasta el auto de 5 de julio del 2022 y hasta la celebración del juicio el 3 de mayo del 2023, estamos ante un periodo que resulta significativo a la hora de valorar esta circunstancia atenuante.

Los requisitos para su aplicación son los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS de 2 de junio de 2016). Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( STS. de 17 de marzo de 2021, con cita de otras en el mismo sentido).

Como se dice en reciente sentencia del TS, Penal sección 1 del 29 de abril de 2021, " La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio , en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 ) .

En el presente caso no entendemos que haya paralizaciones que justifiquen en modo alguno dicha atenuante, teniendo en cuenta que si bien el juicio podría haberse hecho unas fechas antes, el retraso no es significativo ni incide en modo alguno en la necesidad de la pena impuesta ni ha causado perjuicio alguno al hoy apelante. Por ello, entendemos que no se debe aplicar dicha atenuante.

SEXTO-. En cuanto a la responsabilidad civil alega que la deuda aduanera que pudo nacer de conformidad con el artículo 202 el decomiso de la mercancía hace que quede extinguida la deuda aduanera debiéndose reducir el importe de esta de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil consistente en los daños y perjuicios derivados del delito, conforme establece el artículo 116.1 del código penal, se concreta en relación con el delito de contrabando en la deuda tributaria devengada y no ingresada por la Administración tributaria y así lo establece el artículo 4 p. I de la L.O. de Represión del Contrabando al disponer que " En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción o por alguna de las causas previstas en el artículo 251.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , incluidos sus intereses de demora."

Precisamente lo que determina el devengo del impuesto especial sobre las labores de tabaco y la deuda tributaria subsiguiente es la fabricación ilegal, por no autorizada, del tabaco, según articulo 8.8 LIE, como tendremos oportunidad de profundizar, de manera que es claro el nexo causal entre el delito de contrabando y la responsabilidad civil generada. Vienea de cir esta sentencia que de lo que se trata es de discernir acerca de la corrección del criterio de la juez a quo, no a partir de la compatibilidad entre decomiso y responsabilidad civil, sino analizando el régimen de extinción de la deuda aduanera a que se refiere el Código Aduanero. En efecto, el artículo 233 del Reglamento (CEE), núm. 2913/1992 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario fija el régimen de extinción de la deuda aduanera. En él se dispone lo siguiente: " Sin perjuicio de las disposiciones vigentes relativas a la prescripción de la acción relativa a la deuda aduanera, así como a la no recaudación del importe de la deuda aduanera en caso de insolvencia del deudor determinada judicialmente, la deuda aduanera se extinguirá:

a) por el pago del importe de los derechos;

b) por la condonación del importe de los derechos;

c) cuando, en relación con mercancías declaradas para un régimen aduanero que incluya la obligación de abonar derechos: la declaración en aduana se invalide [...]; las mercancías, antes de que se haya autorizado el levante, sean o bien decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas, o bien destruidas por orden de las autoridades aduaneras, o bien destruidas o abandonadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182, o bien destruidas o irremediablemente perdidas por una causa que dependa de la naturaleza misma de dichas mercancías, o por caso fortuito o de fuerza mayor;

d) cuando se decomisen en el momento de la introducción irregular y se confisquen simultánea o posteriormente mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202.

En caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales."

Es, por tanto, el apartado d) del referido precepto el que resulta aplicable a la hora de ponderar si el decomiso de las cajetillas de tabaco descubiertas en poder del acusado, implicó la extinción del deber de indemnizar al tesoro público en el importe de la deuda aduanera.

Pues bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de fecha 2 de abril de 2009, número de recurso C-459/2007, dictada en respuesta a la cuestión prejudicial promovida, al amparo del artículo 234 CE, por el Unabhängiger Finanzsenat, Außenstelle Graz (Austria), resulta de obligada cita. En ella se planteaba la correcta interpretación de los artículos 202 y 233, párrafo primero, letra d), del Reglamento (CEE) nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario. Se trataba de fijar el alcance de la extinción de pago de la deuda aduanera como consecuencia del decomiso de las mercancías ilegalmente introducidas y de la determinación del momento en el que el deudor quedaba exonerado como consecuencia de la intervención de los efectos clandestinamente introducidos en territorio comunitario.

Los parágrafos 22 a 38 concentran la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión suscitada. Su transcripción literal resulta indispensable:

" 22. Del propio texto de los artículos 38 a 41 del Código aduanero se desprende que, para que pueda considerarse que una mercancía ha sido introducida de manera regular en el territorio aduanero de la Comunidad, debe, desde su llegada, ser trasladada a una aduana o a una zona franca y ser presentada en aduana. La finalidad de esta última obligación, que corresponde al responsable de la introducción o al que se hace cargo del transporte, es garantizar que se informe a las autoridades aduaneras no sólo de la llegada de las mercancías, sino también de todos los datos pertinentes relativos al tipo de artículo o de producto de que se trate, así como a la cantidad de tales mercancías. En efecto, esta información permitirá la identificación correcta de aquéllas, con vistas a su clasificación arancelaria y, en su caso, al cálculo de los derechos de importación (sentencia Papismedov y otros, antes citada, apartado 27).

23. A este respecto, el Tribunal de Justicia consideró que del tenor y de la sistemática de los artículos 4, punto 19, 38, apartado 1, y 40 del Código aduanero se desprende claramente que todas las mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad deberán presentarse en aduana. La circunstancia de que algunas mercancías estén ocultas en escondites del vehículo en el que se transportan no tiene por efecto sustraerlas a la citada obligación ( sentencia de 4 de marzo de 2004, Viluckas y Jonusas, C-238/02 y C-246/02 , Rec. p. I-2141, apartado 22).

24. Procede añadir que, como resulta del artículo 163, apartado 1, letra c), del Reglamento n° 2454/93 , en su versión modificada por el Reglamento n° 2787/2000 , a efectos de la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, se considera "lugar de introducción en el territorio aduanero de la Comunidad", para las mercancías transportadas por vía terrestre, el lugar de la primera oficina aduanera.

25. De las consideraciones anteriores se deduce, como sostiene acertadamente la Comisión de las Comunidades Europeas, que la introducción irregular de mercancías se consuma desde que pasan la primera oficina aduanera situada en el interior del territorio aduanero de la Comunidad sin que hayan sido presentadas en ella.

26. Por consiguiente, debe considerarse que han sido objeto de una "introducción irregular" en ese territorio en el sentido del artículo 202 del Código aduanero las mercancías que, habiendo cruzado la frontera terrestre exterior de la Comunidad, se encuentran en dicho territorio más allá de la primera oficina aduanera, sin haber sido conducidas hasta allí y sin que hayan sido presentadas en aduana, con el resultado de que las autoridades aduaneras no han recibido comunicación del hecho de la introducción de esas mercancías por parte de las personas responsables de la ejecución de esa obligación.

27. Además, del tenor del artículo 202, apartados 2 y 3, del Código aduanero se desprende que una operación de importación de mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad que se desarrolla en las condiciones descritas en el apartado anterior hace nacer una deuda aduanera a cargo de la persona que haya procedido a tal importación en el momento mismo de la introducción irregular, a saber, el momento en que consta que no se han cumplido las formalidades previstas, en particular, en los apartados 38 a 41 del citado Código. Así, la introducción irregular y el nacimiento de la deuda tienen lugar simultáneamente.

28. Pues bien, habida cuenta de que el decomiso de las mercancías en el momento de la introducción irregular y su confiscación, simultánea o posterior, suponen, en aplicación del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero, la extinción de la deuda aduanera, se plantea la cuestión de en qué momento debe producirse ese decomiso para que tenga efectos liberatorios para el deudor.

29. Es preciso señalar que el objetivo de la extinción de la deuda aduanera prevista en el artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero es evitar la imposición de un derecho en el caso de que la mercancía, aun siendo introducida ilegalmente en el territorio comunitario, no haya podido ser comercializada, y, por tanto, no haya constituido una amenaza, en términos de competencia, para las mercancías comunitarias.

30. En el contexto del Código aduanero, el decomiso, acompañado de la confiscación de las mercancías en el momento de la introducción irregular de éstas, previsto en el artículo 233, párrafo primero, letra d), del citado Código, constituye, a semejanza de los casos contemplados en las letras a) a c) de ese artículo 233, párrafo primero, a saber, el pago del importe de los derechos, la condonación del importe de los derechos, la invalidación de la declaración en aduana y, antes de que se haya procedido al levante, el decomiso con confiscación, la destrucción, el abandono o la pérdida irremediable de mercancías declaradas, una causa de extinción de la deuda aduanera que debe ser objeto de interpretación estricta.

31. Este análisis es confirmado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que declaró, en la sentencia de 14 de noviembre de 2002, SPKR (C-112/01 , Rec. p. I-10655), apartado 31, que el artículo 233 del Código aduanero responde a la necesidad de proteger los recursos propios de la Comunidad, objetivo que no puede ser menoscabado mediante el establecimiento de nuevas causas de extinción de la deuda aduanera. Dicha necesidad se impone con más fuerza por lo que se refiere a la determinación del momento en que debe tener lugar el decomiso de las mercancías que puede suponer la extinción de la deuda aduanera relativa a éstas.

32. A este respecto, debe señalarse que la presencia en el territorio aduanero de la Comunidad de mercancías introducidas irregularmente entraña, en sí misma, un riesgo muy elevado de que tales mercancías acaben integradas en el circuito económico de los Estados miembros y de que, una vez que esas mercancías hayan pasado la zona en la que se encuentra la primera oficina aduanera situada en el interior de dicho territorio, haya menos posibilidades de que sean descubiertas de manera fortuita por las autoridades aduaneras en el marco de controles imprevistos.

33. Es, en efecto, en las oficinas aduaneras, que se hallan emplazadas estratégicamente en los puntos de entrada situados en las fronteras exteriores, donde las autoridades pueden ejercer mejor un control intensivo de las mercancías que entran en el territorio aduanero de la Comunidad, para evitar tanto la competencia desleal hecha a los productores comunitarios como la pérdida de ingresos fiscales que implican las importaciones fraudulentas.

34. De lo antedicho se desprende que el decomiso de mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad infringiendo los artículos 38 a 41 del Código aduanero, que tiene lugar más allá de la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio y que prácticamente se produce por casualidad, no puede suponer la extinción de la deuda aduanera en el sentido del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero.

35. El Gobierno finlandés sostiene que esta interpretación del artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero vulnera el principio de igualdad de trato, en la medida en que las personas que realizaron las introducciones irregulares de mercancías en el sentido del artículo 202 del Código aduanero se encuentran en una situación diferente según su comportamiento sea descubierto en la oficina aduanera en la frontera o más allá de ésta.

36. De reiterada jurisprudencia se desprende que la discriminación consiste en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables o bien en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Truck Center, C-282/07 , Rec. p. I-0000, apartado 37 y jurisprudencia citada).

37. A este respecto, procede señalar que la diferencia de trato establecida por el artículo 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero, por lo que se refiere a la extinción de la deuda aduanera, en función de que las mercancías objeto de una introducción irregular sean decomisadas en ese momento o posteriormente, se refiere a situaciones que, como se desprende de los apartados 32 y 33 de la presente sentencia, no son objetivamente comparables en cuanto al riesgo que supone la presencia de tales mercancías en el territorio aduanero de la Comunidad para los intereses de ésta.

38. A la luz de las consideraciones anteriores, se ha de responder a la primera cuestión planteada que los artículos 202 y 233, párrafo primero, letra d), del Código aduanero deben interpretarse en el sentido de que, para causar la extinción de la deuda aduanera, el decomiso de mercancías introducidas irregularmente en el territorio aduanero de la Comunidad debe producirse antes de que tales mercancías pasen la primera oficina aduanera situada en el interior de ese territorio".

En los mismos términos se pronuncia la STS 266/2015, de 12 de mayo que, siguiendo la estela de la anterior, señala que la introducción irregular se consuma cuando aquellas se encuentran en el interior del país, al no haber sido decomisadas dentro del espacio de la primera oficina aduanera, resultando, pues, ya indiferente que lo hubieran sido en otro momento, una vez producida esa "introducción irregular" sensu stricto.

Por todo, la conclusión que se impone es idéntica a la de las sentencias que acaban de citarse, esto es, que el decomiso del tabaco de que aquí se trata se produjo mucho más allá de la primera oficina aduanera a considerar; pues, en efecto, el tabaco al que se refiere la sentencia fue intervenido ya en el interior del país, luego de haber superado con mucho el perímetro de aquella; y, además, lo fue como objeto de una actividad que ha dado lugar a actuaciones penales.

Aplicando, por tanto, las anteriores consideraciones, es procedente fijar en concepto de responsabilidad civil el pago de la deuda tributaria no liquidada, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

Por ello, debe rechazarse el ultimo motivo del recurso y confirmarse integramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO-. Al desestimarse el recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede