Sentencia Penal 170/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 22/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se solicitó como cuestión previa la suspensión del juicio al objeto de presentar el escrito de defensa, habiendo formulado recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Mixto número 2 de Barbate de fecha 24 de mayo el 2023 en la que remiten las actuaciones a esta audiencia para la celebración del juicio oral, al haber transcurrido un exceso el plazo concedido, notificado en fecha 20 de marzo de 2023 a la Sra. Procuradora.

Dicha petición fue denegada al inicio del juicio oral al evidenciarse del examen de las actuaciones que el auto de apertura de juicio oral fue notificado a la Sra. Procuradora el 20 de marzo de 2023 y personalmente a los acusados, con traslado del escrito de acusación, el 29 de marzo de 2023, reconociendo los dos acusados en el plenario que se les había dado traslado del escrito de acusación y que tenían conocimiento del mismo. Constando que Sr. Letrado les asiste desde el inicio de las actuaciones habiendo estado presente en la rueda de reconocimiento y en la declaración del testigo protegido. Asimismo el propio letrado manifestó que se le había dado traslado de las actuaciones en esta instancia; por lo que pudo haber presentado el escrito de defensa en cualquier momento y haber propuesto la pruebas pertinentes hasta el inicio del juicio oral de conformidad con lo previsto en el artículo 784.1 párrafo segundo y párrafo tercero de la LECrim.

No obstante lo anterior la no presentación del escrito de defensa no ha generado ninguna situación de indefensión para los acusados, al haber podido proponer prueba hasta el inicio del mismo juicio oral, y se le dio la posibilidad a la defensa al inicio del plenario de proponer pruebas o de que indicara las pruebas que eran necesarias para una efectiva defensa, al objeto de verificar si procedía la suspensión para la práctica de las mismas, indicando que no proponía ninguna prueba y que si impugnada las pruebas propuestas. Por lo que se invoca la indefensión en abstracto sin referencia a ningún medio de prueba o de defensa de la que de la que la parte hubiera estado privada, habiéndosele dado traslado de las actuaciones para la calificación y proposición de las pruebas que tuviera por pertinentes, sin que lo hubiera hecho ni en primera, ni en segunda instancia por lo que no no existe indefensión material alguna.

Impugnando al inicio del juicio oral la prueba preconstituida porque no consta la certificación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, y la rueda de reconocimiento practicada por no estar presente el Sr. Letrado de la defensa lo que conculca lo dispuesto en el artículo 520 de la LECrim y el artículo 24 de CE .

Sentado lo anterior indicar que las impugnaciones no afectan al resultado probatorio resultante del plenario, ya que no se realizó la reproducción de la prueba preconstituida sino que se practicó en el plenario la declaración del testigo protegido con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación y asimismo en el plenario el testigo in visu reconoció sin ningún genero de dudas a los dos acusados como la dos personas que pilotaban la embarcación.

Se trata de una impugnación meramente formal y vaciá de contenido en tanto que la prueba fue practicada en juicio oral, sin que se llegara a producir efectivo y real menoscabo del derecho a la defensa

Nos encontramos ante un delito que se comete en el seno de una organización criminal internacional dedicada al tráfico ilegal de personas con base en Marruecos de donde son los organizadores y los captadores, colaborando con ellos los pilotos de nacionalidad marroquí, declarando la FCNP NUM005 que los inmigrantes tienen miedo porque suelen vivir en aldeas cercanas a la de los organizadores o pilotos y temen a las represalias con sus familias y contra ellos, por lo que es absolutamente indispensable que se le proporcione protección a los testigos .

No obstante lo anterior consta a los folios 48 a 51 consta auto auto de fecha 15 de noviembre de 2022 otorgándose la condición de testigo protegido acordando que no conste sus circunstancias personales en las diligencias y cualquier otra que pudiera servir para su identificación y que para la práctica de cualquier diligencia se utilice cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; por lo que la diligencia de prueba de rueda de reconocimiento se practicó protegiendo la identidad del testigo protegido y asimismo la prueba preconstituida se realizó conforme a lo establecido en la providencia de 16 de noviembre de 2022 que obra al folio 79 , y ello sin perjuicio de que la prueba testifical del testigo protegido se practicó con todas las garantías en el plenario, pudiendo el Sr. Letrado de la defensa tener a la vista e interrogar al testigo de cargo, y los acusados a preguntas de la presidenta manifestaron que habían oído toda la declaración del testigo protegido, respetándose los principios de contradicción e igualdad de armas y el ejercicio del derecho a la defensa.

SEGUNDO .-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la LECRIM, la Sala considera probados los hechos declarados en la presente resolución, habiéndose desarrollado las pruebas en plena inmediación judicial bajo los principios de publicidad, oralidad, contradicción y defensa.

En relación al tema de los testigos protegidos la STS 200/2017 de 27 de marzo recuerda que en la diversas sentencias del Tribunal Constitucional 64/94, de 28 de febrero, 65/2013 de 8 de abril y las 649/2010 de 18 de junio, 525/2012 de 19 de junio, 455/2014 de 10 de junio destacan la ponderación que debe presidir la necesidades de protección de determinados testigos y las garantías inherentes a un proceso equitativo . En el seno del proceso penal la colaboración con la administración de justicia desempeñada por testigos y peritos pueden en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección tanto las fases anteriores, y posteriores al juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo que permitan al órgano judicial tras una ponderación de los intereses en conflicto aplicar las que resulta procedentes en cada caso

En sentido similar SSTEDH , caso Dorson c. Países Bajos de 26 de marzo de 1996 , 23.4.1997 caso Van Mechelen c. Países Bajos y 14.2.2 2002, caso Wisser c. Países Bajos , 28 de marzo de 2002 caso BiIrutus c. de Lituania y 22 de noviembre de 2005 caso Taal c Estonia . A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permite apreciar la fidelidad y veracidad del testimonio .

A esa finalidad responde la promulgación de la LO 19/1994 de 23 de diciembre de protección de testigos y peritos en causas criminales que, en su exposición de motivos, recogiendo la necesidad cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo manifiesta el afán de mantener el necesario equilibrio entre el derecho proceso con todas las garantías y tutela de los derechos fundamentales a los testigos y peritos y a sus familiares.

En este caso se trató de un testigo oculto, pero no anónimo, protegido por razones de seguridad para él y su familia , por las amenazas de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resultaba indispensable introducir medidas legales de protección tanto en instrucción como en el juicio oral, estando justificadas la necesidad de proteger al testigo.

Su declaración no vulneró los derechos de los acusados , cumpliéndose con las exigencias derivadas del artículo sexto . 6 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo podido interrogar el Sr. Letrado de la defensa al testigo de cargo que tuvo a la vista en la mismas condiciones que los demás testigos ;y en consecuencia las garantías que consagra el artículo 24.2 de nuestra C.E, procediéndose a su declaración en el plenario, píxelandose sólo la grabación, teniendo presente al testigo protegido en el interrogatorio, extendiendo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia la correspondiente acta del juicio oral, resultando imprescindible adoptar medidas de protección durante su declaración en el juicio oral, para lo cual se procedió a poner un biombo para que no fuera visto por los acusados.

Contamos con la declaración del testigo protegido en el plenario, la cual ha sido persistente, contundente y plenamente creíble, y ausente de contradicciones o de motivos espurios, quien ha reconocido sin ninguna duda en juicio a los acusados como las dos personas que pilotaban la embarcación así reconoce a Carlos como la persona que la pilotaba y a Anselmo la persona que le auxiliaba y llevaba el GPS y la brújula indicándole el rumbo de la navegación.

En la STS 214/2017, de 29 de marzo, se señala que la declaración de la víctima, según ha reconocido numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del tribunal constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, sobre todo aquellos delitos en los que por su propia naturaleza, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, como sucede habitualmente los delito de trata de seres humanos. Además se añade que el objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animar las actuar como testigo en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmútase en una causa de invalidez probatoria de su declaraciones inculpatorias

Doctrina que es perfectamente aplicable al delito de inmigración ilegal en el que resulta evidente las dificultades para que presten declaración y expongan todo lo ocurrido por las amenazas que sufren respecto de ellas o las que efectúan contra sus familiares en el país de origen, lo que dificulta que puedan contar lo ocurrido e implicar e identificar a los que pilotan la embarcación, siendo práctica habitual que cuando llegan a las costas españolas se hagan pasar por inmigrantes , amenazando a los inmigrantes si le denuncian o revelan su identidad , lo que aconteció en el caso de autos.

El testimonio del testigo ha sido corroborado parcialmente por los dos acusados quienes declararon que iban en la patera y que salieron de Marruecos el viernes sobre las 23:30 horas de la noche llegando a la playa de los Castillejos el domingo por la mañana, por lo que reconocen que la travesía duró como explica el testigo protegido NUM006 horas, asimismo reconoce que la patera iban en total 24 personas, reconociendo Carlos que pilotó la navegación llevando el timón durante menos de una hora, mientras cambiaban el bidón de gasolina. Y por el hecho objetivo de que fueron interceptados los 24 tripulantes en la playa por los Agentes de la Guardia Civil junto a la embarcación y los motores.

En orden a la potencia de los motores frente a la declaración del testigo protegido los dos acusados manifiestan que eran potentes, si bien no concretaron los caballos, no le dotamos de credibilidad alguna dada la duración de la travesía , 34 horas, lo que evidencia como dice el testigo protegido y se declara probado que los motores fueraborda tenían 15 y 25 CV respectivamente, debiéndose tener en cuenta que la distancia recorrida desde Marruecos a la playa de los Castillejos de Barbate es de 217 , 31 km .

Asimismo consta en las actuaciones un documento de la Guardia civil Compañía de Vejer de la Frontera, Puesto principal de Barbate, obrante a los folios 40 y 42, que no ha sido impugnado, en el que se hace constar que interceptaron un total de 24 personas en las inmediaciones de la playa,en el que consta que la embarcación tenía 6 metros de eslora, lo que acredita la declaración del testigo protegido de que iban en la embarcación pegados unos a otros, debiéndose de tener en cuenta como depuso la FCNP número NUM005 que el aforo de la embarcación es de 6 a 8 personas, superando el triple del permitido y asimismo en la foto obrante al folio 14 se observa las escasas dimensiones de la embarcación tipo zodiac.

En orden a las alegaciones relativas al resto de los inmigrantes, consta en el oficio remitido que se encontraban alojados en una ONG, por lo que es lógico que no pudieran ser localizados, al tener libertad para abandonar la sede de la ONG.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de un delito de tráfico ilícito de migrantes o de inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 párrafos primero y 318 bis .3 b) del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015 al haber puesto en peligro la vida de las personas que iban en la embarcación . El comportamiento típico consiste en ayudar intencionadamente a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o transitar a través del mismo de modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito extranjeros.

Concurren, pues, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal indicado al haber incurrido los acusados en la conducta descrita en la norma penal y haber menoscabado el bien jurídico que tutela el art. 318 bis 1 del texto punitivo, el bien jurídico que tutela este artículo como señala la STS 422/2020 de 15 de julio es el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de las inmigrantes trasladadas a España ( SSTS 569/2006, de 19-5 ; 153/2007, de 28-2 ; 770/2007, de 19-9 ; 801/2007, de 29-9 ; y 823/2007, de 15-10 ). por consiguiente a partir de la reformas penales de 2010 y 2015 toda apunta de forma clara a que el tipo penal del artículo 318 bis protege el bien jurídico consistente que el interés del Estado-y de la unión europea-en el control de los flujos migratorios. Se reconoce así que el bien jurídico se centra actualmente en la ilegalidad de la entrada, ubicándose así su objetivo en la tutela de un bien colectivo o supraindividual y quedando la tutela de los bienes personales individuales de los migrantes encomendadas al nuevo tipo penal del artículo 177 bis del texto punitivo lo que explicaría la drástica reducción de pena que se percibe la última redacción del artículo 318 bis del C. Penal

No nos encontramos sólo ante una infracción normativa administrativa sobre la materia sino ante el empleo por parte de los autores de una embarcación al objeto de eludir los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración o en el tránsito de persona de unos países a otros, se trata de una acción que desde el punto de vista objetivo aparece dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, así el acto de favorecer el tráfico ilegal o la inmigración clandestina supuso una afectación negativa relevante a los derechos de los ciudadanos extranjeros, viéndose los derechos de los ciudadanos extranjeros seria y negativamente afectados por la conducta observada por los acusados .

El artículo 318 bis del C. Penal está orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros en cuanto a personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino España o a otro país de la Unión Europea y son colocados por organizaciones mafiosas en situaciones de irregularidad administrativa, en materia de extranjería en los países a los que son conducidos.

La conducta observada por los acusados además de ser una infracción administrativa adquiere relevancia más allá del antijuricidad meramente administrativa,al acreditarse a que los acusados pilotando y auxiliando en la navegación de la embarcación, trasladaron al testigo y a 21 personas más en una embarcación de 6 metros de eslora, neumática tipo zodíac en una travesía que duró casi un día y medio, concretamente 34 horas en alta mar, navegando de noche y con fuertes corrientes y oleaje de un metro poniendo en riesgo la vida e integridad de todos los inmigrantes, por lo que concurre la circunstancia recogida en el apartado tercero letra b) del artículo 318 bis del Código Penal al concurrir en la travesía las siguientes circunstancias de las que se infiere un peligro concreto y relevante para la vida e integridad física de los migrantes.

En primer lugar la embarcación carecía de medidas y elementos de seguridad y los migrantes para llevar chaleco salvavidas le exigían el abono de una cantidad de modo que el que no dispusiera de dinero no se le proporcionaba; en segundo lugar la navegación se realizó atravesando el estrecho en el que concurren, como es conocido por todos ,fuertes corrientes y un fuerte oleaje, realizándose la travesía por la noche, careciendo la embarcación de iluminación ; en tercer lugar la extensa duración de la travesía, duró alrededor 34 horas , partiendo de la costa de Marruecos concretamente desde que mitra hasta ser interceptados en la playa de los Castillejos en los caños de Meca, Barbate, siendo la ruta por mar abierto de 217, 31 km de distancia; en cuarto lugar debido a las condiciones de la mar unido a las dimensiones y número de tripulantes, 24 personas en total con los acusados, el agua entró la embarcación y tuvieron que achicarla, teniendo los inmigrantes la ropa mojada; en cuarto lugar las dimensiones de la embarcación de 6 metros de eslora, con dos motores de 15 y 25 CV de escasa potencia insuficiente para la navegación y para la ruta de 217 con 31 km; todas estas circunstancias acreditan la existencia de un peligro y un riesgo cierto no sólo de padecer no solo una hipotermia sino por el riesgo cierto de naufragio atendiendo a la distancia, dimensiones de la embarcación y superando ampliamente su aforo, a merced de las corrientes, las olas y el viento que sopla en el estrecho, siendo un hecho conocido por todas las muertes que se han producido en el estrecho en estas mismas circunstancias.

CUARTO .-. En orden a la pena al tratarse de un su tipo agravado el marco punitivo es de 4 a 8 años , y en atención a las circunstancias concurrentes y habiéndose puesto en peligro la vida e integridad de los 22 migrantes con manifiesto desprecio a la vida de estos, profiriendo amenazas para ellos y sus familias si relevaban en la identidad de los acusados, consideramos proporcionada la pena de cinco años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO -Que toda personal responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 116 y 109.1 del Código Penal.

En orden al quantum de la responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar al testigo protegido TP NUM004 en la cuantía de 5000 € que abonó para realizar la travesía, incrementada los intereses correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la LEC

Se acuerda el decomiso de la embarcación y motores intervenidos conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del C .Penal.

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SEXTO.-Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.