Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 73/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Valoración probatoria.-

Los contratos han sido aportados y su contenido no ha sido puesto en duda por las partes. Igual ocurre con las comunicaciones que se afirma que habría enviado don Santiago, de "Talleres Antuña". Igualmente hay prueba documental sobre la sociedad "Logística Silver Gestiones s.a.". Y también consta aportado el documento de liquidación del contrato remitido por "Transolver Service s.a.", incorporado al folio 49 del procedimiento, y al que se remite, a efectos de responsabilidad civil, el escrito de acusación presentado por dicha sociedad.

Sí se ha discutido el valor de la pericial practicada, documentada en un informe incorporado en los folios 50 a 52 de procedimiento. Ese informe contiene un error mecanográfico respecto a una de las matrículas, que aparece como NUM005 cuando en realidad es NUM004, pero el autor del informe corrigió ese error en juicio y dijo que no afectaba a la valoración del vehículo. La defensa de los acusados destacó que el perito no había visto los vehículos para valorarlos y que por ello los valores asignados no corresponderían a la realidad del estado de los vehículos, respecto a los que el señor Eugenio dijo que habían sufrido averías que mermaban de forma importante su valor. Pero esas averías no han quedado acreditadas por ningún elemento de prueba distinto a las alegaciones del propio acusado señor Eugenio. Por ello consideramos que no ha quedado desvirtuada la pericial practicada sobre valoración de los vehículos, sin perjuicio de que efectivamente se ha acreditado que la valoración realizada es la que corresponde a dichos vehículos según su antigüedad y características técnicas pero sin tener en cuenta su estado real de conservación y las posibles averías que presentasen a la fecha de la valoración, pues el perito no examinó los vehículos para valorarlos.

En juicio declaró como testigo la señora abogada que ha defendido los interes de "Transolver service s.a." en la controversia de dicha sociedad con el señor Eugenio y "Logística Silver Gestiones s.a." sobre los contratos relativos a los tres vehículos ya mencionados. Esta testigo explicó, desde el punto de vista jurídico de una letrada externa a la empresa, cual era el procedimiento habitual en este tipo de operaciones comerciales y la forma jurídica que se daba a las mismas. La testigo resaltó que la propiedad de los vehículos la había mantenido en todo momento "Transolver service s.a." y también negó que dicha sociedad hubiese tenido ninguna intervención en la comunicación relativa a la posibilidad de adquirir posteriormente los vehículos, pues destacó que la persona que firma las comunicaciones es ajena a "Transolver service s.a.". A lo que añadió que "Talleres Antuña s.l. ", en opinión de la testigo, no estaría legitimada para realizar una oferta de venta de los vehículos que eran propiedad de "Transolver service s.a.".

Otro testigo que intervino en juicio fue don Mauricio, como representante de "Transolver Service s.a.". Este testigo explicó su versión, desde un punto de vista empresarial, sobre la forma en que actúa "Transolver Service s.a." en este tipo de negocios y sobre las vicisitudes concretas ocurridas en relación a los contratos de los tres vehículos mencionados. Este testigo insistió en que el hecho de que los vehículos aparecieran a nombre de "Logística Silver Gestiones s.a." en la Dirección General de Tráfico no significaba que esta última sociedad fuese titular de los mismos, pues el Registro de la Dirección General de Tráfico se refiere a la titularidad del vehículo, que sería diferente a la propiedad, que aparece en el Registro de Bienes Muebles y que nunca dejó de ser de "Transolver Service s.a.". El testigo señor Mauricio también negó que los contratos firmados correspondiesen a un "leasing" e insistió en que se trataba de contratos de arrendamiento. El testigo expuso las negociaciones que había habido para intentar resolver la controversia y se remitió a lo decidido por los letrados contratados por la empresa cuando fue preguntado por los motivos que habrían llevado a iniciar un procedimiento penal en lugar de reclamar la deuda por la vía civil.

Esos son los elementos de prueba que nos han llevado a la declaración de hechos probados. Hay que tener en cuenta que, como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, partimos de hechos acreditados y no discutidos, como la compra y entrega de los vehículos, el pago de determinadas cuotas, el impago de otras y la no devolución de los vehículos, para analizar posteriormente los argumentos jurídicos empleados por las partes para sostener la existencia o no de un comportamiento penalmente relevante.

SEGUNDO.- El posible delito de apropiación indebida.-

Las acusaciones solicitan que se condene al acusado como autor de un delito de apropiación indebida. El artículo 253 del código penal castiga a " los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2023, ( ROJ: STS 5994/2023), se ha referido a " los requisitos que hemos declarado muy reiteradamente sobre la concurrencia del delito de apropiación indebida, que cristalizan en los siguientes: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver; c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio."

Seguidamente vamos a ocuparnos de la posible concurrencia de esos elementos en las conductas enjuiciadas.

TERCERO.- Sobre el título en virtud del cual los acusados recibieron los tres vehículos.-

"Logistica Silver Gestiones s.a." y el señor Eugenio recibieron los tres vehículos en virtud de los contratos de arrendamiento ya indicados. La defensa de los acusados ha argumentado que, pese a su denominación, los contratos no serían realmente de arrendamiento sino de leasing, pues considera que se había pactado la posibilidad de adquirir los vehículos al final del contrato. La defensa se basa para ello en los documentos aportados en los que figura como firmante un señor llamado Santiago, que se dice en los documentos que habría actuado en nombre de "Talleres Antuña". Pero "Talleres Antuña s.l." no tuvo ninguna intervención en el contrato por el que los acusados obtuvieron la posesión de los tres vehículos y su disposición a vender los vehículos en el futuro no altera las características del contrato de arrendamiento firmado, en el que el señor Eugenio y "Logística Silver Gestiones s.a." únicamente obtuvieron la posesión de los vehículos, nunca su propiedad, ni tampoco un opción de compra.

Es más, el Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente que incluso un contrato de leasing es título suficiente para, si se dan los restantes elementos del tipo, poder haber cometido un delito de apropiación indebida.

Así en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 1 de julio de 2021, ( ROJ: STS 2582/2021), se dijo que "En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver." Y se añadió por dicha Sentencia que "El contrato de leasing es título apto para generar un delito de apropiación indebida en caso de incumplimiento del deber del arrendatario de devolución de los bienes, incorporándolos a su patrimonio y así lo venimos proclamando desde hace muchos años ( STS 70/2018, de 8 de febrero , 1333/2005, de 10 de noviembre , 750/2011, de 4 de mayo y 9 de julio de 1988 )."

En una Sentencia anterior, dictada el 30 de marzo de 2016, ( ROJ: STS 1305/2016), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había explicado que el contrato de leasing " agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida."

La defensa de los acusados argumentó durante el juicio que la mera posibilidad de adquisición de los vehículos a su terminación excluiría ya la comisión de un delito de apropiación indebida. Pero conforme a los razonamientos que acabamos de exponer, ese argumento debe ser rechazado. En primer lugar porque esa hipotética posibilidad de adquisición de los vehículos no había sido proporcionada por la sociedad que era propietaria de los vehículos, sino por una tercera sociedad ajena al contrato en virtud del cual el señor Eugenio y "Logística Silver Gestiones s.a." tenían la posesión de los vehículos. Y, en segundo lugar, porque ya hemos visto cómo el Tribunal Supremo rechaza expresamente que una hipotética opción de compra, que en este caso no existía, pueda excluir la posibilidad de comisión del delito de apropiación indebida.

CUARTO.- Sobre la obligación de devolución de los vehículos.

En el caso de los tres vehículos arrendados por "Transolver Service s.a." a los que nos venimos refiriendo, la obligación de entrega se ha declarado probado que resultaba de lo pactado en los contratos suscritos con "Logística Silver Gestiones s.a.", representada en esa contratación por el señor Eugenio.

En los contratos se había pactado que "Transolver Service s.a." podía rescindir cada específico contrato de alquiler, mediante una comunicación escrita dirigida al cliente, en caso de "falta de pago de dos o más cuotas en sus respectivas fechas de vencimiento". Y también se había pactado que, en cualquiera de los supuestos de rescisión o finalización del contrato de alquiler, el cliente debía proceder, en el mismo día de la rescisión o finalización del contrato de alquiler, a poner a disposición de Transolver el vehículo.

También se ha declarado probado que en junio de 2021 don Eugenio, actuando en nombre de "Logística Silver Gestiones s.a.", dejó de abonar las cuotas mensuales de los tres contratos de arrendamiento. A ese impago respondió "Transolver Service s.a" dando por resueltos los tres contratos el 22 de septiembre de 2021, resolución que fue notificada tanto al señor Eugenio como a "Logística Silver Gestiones s.a." el 23 de septiembre de 2021 mediante un burofax en el que se indicó que debía realizarse la devolución de los tres vehículos alquilados en el plazo de 48 horas.

Consideramos que, a la vista de esos hechos declarados probados, sí existía la obligación de devolución de los vehículos. La defensa de los acusados lo niega porque argumenta que en realidad la deuda de "Logística Silver Gestiones s.a." con "Transolver Service s.a." era únicamente de 83 euros. La defensa de los acusados se basa para ello en la liquidación que figura incorporada el folio 49 de las actuaciones y que hemos transcrito en los hechos declarados probados. El argumento de la defensa es que en esa liquidación, aportada por "Transolver service s.a.", se indica que las cuotas impagadas de los tres contratos alcanzaban la cantidad de 10.301 euros, i.v.a. incluido, mientras en la misma liquidación se indicaba que las facturas abonadas por el cliente habían ascendido a 4.658 euros, i.v.a. incluido, y que las fianzas entregadas por el cliente y que había que devolverle sumaban 5.559'76 euros, por lo que en la liquidación se admitió un "subtotal a favor del cliente" de 10.217'76 euros que, puesto en relación con los 10.301 euros correspondientes a las cuotas impagadas supondría una diferencia de 83'24 euros.

Pero no compartimos ese razonamiento de la defensa. Consideramos que el dato relevante es que "Logística Silver Gestiones s.a.", en virtud de las decisiones adoptadas por el señor Eugenio, dejó de pagar las cuotas en un número superior al que había pactado en el contrato que facultaba a la arrendadora tomar la decisión de resolver el contrato. Sin que ese dato resulte desvirtuado porque hubiese otras cantidades entregadas previamente como fianza o como pagos anteriores, pues esas cantidades corresponden a conceptos diferentes y no compensan los impagos en que incurrió la parte arrendataria. Los impagos estaban previstos en el contrato como motivo para la resolución del contrato y la parte arrendadora hizo uso de esa posibilidad.

En relación a la obligación de devolución de los vehículos, es verdad que los contratos referidos a los mismos tenían pactada una duración que llegaba hasta el año 2024, por lo que no ha llegado a producirse la obligación de entrega de los vehículos por finalización del plazo contractual pactado. Y también es cierto que la sociedad arrendadora no ejercitó acciones civiles que pudieran conllevar que un órgano jurisdiccional declarase la obligación de entrega de los vehículos. Pero consideramos que, a efectos de comisión del delito de apropiación indebida, es suficiente el compromiso contractual adquirido por "Logística Silver Gestiones s.a." y por el señor Eugenio, en cuanto a la resolución de los contratos por impago de dos o más cuotas en cada contrato, a su respectivo vencimiento, así como la obligación de devolución de los vehículos cuando la parte arrendadora, amparándose en lo pactado en los contratos, diese por resueltos dichos contratos como consecuencia de esos impagos. Esa obligación fue pactada por las partes, en una contratación entre empresarios, relativa a unos vehículos destinados a una actividad empresarial, por lo que no es de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios a la que hizo referencia la defensa en su informe. La sociedad "Logística Silver Gestiones s.a." no era un consumidor e iba a destinar los vehículos a una actividad empresarial.

Consideramos que esa conclusión sobre la existencia de la obligación de devolución de los vehículos resulta respaldada por los razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 10 de junio de 2021, ( ROJ: STS 2420/2021). En esa Sentencia se explica que "el recurrente recibió diversos bienes muebles bajo distintos títulos que no transmitían la propiedad -vid. respecto al renting, ATS 532/2018, de 22 de marzo , y con relación al leasing , STC 244/2012, de 30 de marzo - sino un derecho temporal de uso a cambio de una prestación o renta que, dadas determinadas condiciones negociales, podían novarse en títulos traslativos.

Sin embargo, como se precisa en la sentencia recurrida, la falta de pago de las respectivas rentas pactadas activó las respectivas cláusulas resolutorias y con ellas, desde dicho momento, la obligación de devolución de la maquinaria en su día recibida en el estado en que se encontrara, sin perjuicio de la responsabilidad contractual en que pudiera haberse incurrido."

QUINTO.- Sobre si los acusados hicieron suyos los tres vehículos con ánimo de incorporarlos a su patrimonio.

Es un hecho indiscutido que el señor Eugenio, actuando a través de "Logística Silver Gestiones s.a." conserva todavía en su poder los tres vehículos en la fecha de celebración del juicio. La defensa de los acusados ha alegado que la devolución de los vehículos no ha sido posible porque en el contrato se exigía que se entregasen en perfecto estado de conservación y que la entrega debía realizarse en Asturias. Pero no estamos de acuerdo con que esa exigencia justifique la falta de entrega de los vehículos. Pues consideramos que la parte arrendataria, tras haber incumplido la obligación de pago de las cuotas, tenía la obligación de devolver los vehículos, sin que pudiera ampararse para incumplir esa obligación en un posible mal estado de conservación de los vehículos o en los gastos que conllevase su traslado hasta el lugar fijado para la entrega.

En primer lugar, hay que señalar que el posible mal estado de conservación de los vehículos sería imputable a los acusados, pues a ellos correspondía el mantenimiento de los vehículos. En segundo lugar, sobre ese supuesto mal estado de conservación de los vehículos no se ha practicado más prueba que las alegaciones del señor Eugenio, que no ha intentado siquiera la acreditación del estado de los vehículos por otros elementos de prueba. Y en tercer lugar, el arrendatario pactó la devolución de los vehículos en caso de resolución de los contratos y también pactó que la entrega se realizaría en el momento y el lugar que indicase el arrendador. Finalmente, nada impedía al señor Eugenio haber intentado la entrega de los vehículos en otro lugar distinto al señalado por la parte arrendadora y con ello habría mostrado la voluntad de la parte arrendataria de no hacer suyos los vehículos. Con independencia del valor que pudiera haberse dado a una entrega de ese tipo en la relación contractual entre las partes, desde el punto de vista penal sí habría podido ser significativa y relevante.

Por el contrario, la actitud del señor Eugenio y de "Logística Silver Gestiones s.a." ha consistido en mantener los vehículos en su poder desde septiembre de 2021, sin abonar ninguna cantidad y continuando con la utilización de los vehículos como si fuesen de su propiedad. La defensa ha argumentado que con ello los acusados no habrían ido más allá del "punto de no retorno", pues la parte arrendataria siempre habría tenido la posibilidad de abonar todas las cuotas y adquirir la propiedad de los vehículos mediante el pago de las cantidades pactadas con "Talleres Armuña s.l.". Pero esa alegación de la defensa no responde a la realidad. Ya hemos explicado que la parte arrendataria había adquirido contractualmente el compromiso de entregar los vehículos a la arrendadora "Transolver Service s.a." en caso de resolución del contrato, sin que esa obligación resultase afectada por un compromiso posterior de venta de los vehículos realizado por una sociedad que no era parte en el contrato de arrendamiento y que únicamente pudo comprometerse a vender los vehículos en el momento posterior en que los adquiriese, una vez finalizados los arrendamientos.

Además, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021, ( ROJ: STS 2420/2021), se hizo referencia a que "Como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio , ` el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado' ".

Y esa Sentencia de 10 de junio de 2021, ( ROJ: STS 2420/2021), se hizo referencia que "el hoy recurrente no solo hizo caso omiso de dicha obligación contractual de devolución, sino que también desatendió los requerimientos expresos que se le dirigieron por parte de las empresas propietarias.

Conducta renuente mantenida en el tiempo que permite identificar el llamado " punto sin retorno " -vid. SSTS 409/2018, de 18 de septiembre y 654/2020, de 2 de diciembre -. Entendido este como el momento del iter comisivo en que el uso indebido de la cosa por falta, revocación o agotamiento del título posesorio se torna un acto típico de apoderamiento, de ruptura ilícita del estatus dominical de la cosa, debido a que quien devenido en poseedor ilegítimo empieza a actuar como si fuera el dueño, con voluntad de incorporarla a su patrimonio, haciéndola propia, con vocación de permanencia -vid. STS 776/2010, de 21 de septiembre -. Incorporación que incluye, también, darle un destino distinto al pactado, como con claridad se declara probado en la sentencia recurrida."

Ese razonamiento consideramos que es aplicable a la conducta del señor Eugenio y de "Logística Silver Gestiones s.a.", pues dejaron de abonar las cuotas de arrendamiento, no devolvieron los vehículos arrendados y siguieron utilizándolos con la finalidad de beneficiarse de su actividad, como si los vehículos fuesen de su propiedad, haciendo además imposible la devolución de los vehículos en las condiciones pactadas pues el uso de los mismos sin haber abonado las correspondientes cuotas hizo imposible la devolución en las condiciones pactadas. Es cierto que la parte arrendataria todavía conserva la posesión de los vehículos, pero el tiempo transcurrido y la utilización de los mismos durante todo ese período ha hecho que se haya traspasado el "punto de no retorno" pues la devolución de los vehículos conforme a lo pactado en los contratos ya no es posible. Pues el señor Eugenio y "Logística Silver Gestiones s.a." han actuado como propietarios de los vehículos, con voluntad de incorporarlos a su propio patrimonio y darles un destino distinto al pactado, que era su utilización mientras duraba el arrendamiento y mediante el pago de la cuota arrendaticia pactada, no su utilización en contra de la voluntad de la sociedad propietaria de los mismos y desoyendo el requerimiento de devolución tras la resolución del contrato.

SEXTO.- Sobre los elementos subjetivos del delito de apropiación indebida.

En la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, ( ROJ: STS 928/2024), se ha explicado que "El dolo en el delito de apropiación indebida es la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido que obliga a la restitución o a la devolución y un perjuicio para aquel sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos. Conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada y restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción a título de dueño ( SSTS 576/2007, de 22-6 ; 78/2008, de 8-2 ).

En efecto, el elemento subjetivo de la apropiación (el animus rem sibi habendi) se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (directa o al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes mediante la sustracción; y b) el propósito de incorporar las cosas a su patrimonio -o el de un tercero- ejerciendo sobre ellas facultades propias del dueño ( SSTS 143/2005, de 10-2 ; 374/2008, de 24-6 )."

Consideramos que esos requisitos concurren en la actuación del señor Eugenio y de "Logística Silver Gestiones s.a.". Pues su posesión de los vehículos estaba subordinada al pago de las rentas y a la existencia de los contratos de arrendamiento. De forma que cuando se acordó la resolución del contrato de arrendamiento y la parte arrendataria no devolvió los vehículos, sino que siguió utilizándolos, se manifestó su voluntad de privar de dichos bienes a la sociedad que era propietaria de los vehículos y que los había arrendado, pues la parte arrendataria hizo suyos dichos vehículos y ejerció sobre ellos facultades propias del dueño, ya que los dedicó a la actividad que tuvo por conveniente, sin contar con la voluntad de la sociedad propietaria de los vehículos y actuando el señor Eugenio y "Logítica Silver Gestiones s.a." como si fueron propietarios de los tres vehículos.

SÉPTIMO.- Sobre el perjuicio derivado de la comisión del delito de apropiación indebida.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2024, ( ROJ: STS 928/2024), que acabamos de citar, se explicó que "por exigencia explícita del ( artículo) 253 (del código penal ), el comportamiento típico ha de hacerse "en perjuicio de otro". Se discute sin embargo, si este perjuicio es consustancial al acto de disposición, con lo que el delito sería de simple actividad y no cabría la tentativa o si, por el contrario, como consecuencia de la apropiación se precisa la causación efectiva de un detrimento en el patrimonio del sujeto pasivo, con lo que estaríamos ante un delito de resultado, en el que la tentativa sería perfectamente posible, si tal perjuicio no llegara a producirse, por causas ajenas a la voluntad del autor."

Y, en esa Sentencia de 14 de febrero de 2024, ( ROJ: STS 928/2024), ha dicho la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que "Esta postura es la más correcta porque el perjuicio es, junto con la apropiación, el resultado de la conducta y así lo viene entendiendo la jurisprudencia al considerar a la apropiación indebida un delito de resultado, consistente en el doble efecto de enriquecer el patrimonio del sujeto activo a costa del correlativo empobrecimiento del sujeto pasivo."

El Ministerio Fiscal considera que el perjuicio sufrido por "Transolver Service s.a." es el valor que tenían los vehículos en el momento en que debieron serle devueltos. Y la acusación particular sostiene que la compensación del perjuicio exige que los acusados restituyan los vehículos en el mismo estado en que se encontraban, junto al importe que correspondiese por los desperfectos o daños que presentasen los vehículos. Sin embargo, la acusación particular también alega que habría sufrido el perjuicio derivado del incumplimiento del contrato pactado entre las partes y que cifra en el importe que reclama por la liquidación de ese contrato.

El perjuicio derivado de la apropiación indebida de los tres vehículos consideramos que se limita al valor que tenían esos vehículos en el momento en que los acusados debieron haberlos devuelto y no lo hicieron. En ese momento el patrimonio de "Transolver service s.a." resultó perjudicado por el valor de esos vehículos y el patrimonio del señor Eugenio y de "Logística Silver Gestiones s.a." se incrementó con el valor de esos vehículos de los que dichos acusados pasaron a disfrutar como si fueran propios, incumpliendo la obligación de devolución y sin haber pagado ninguna contraprestación por ellos.

En conclusión, estamos de acuerdo con las acusaciones en que concurre ese elemento del perjuicio derivado de la apropiación indebida. Y en cuanto a la determinación de cuál fuese ese perjuicio, volveremos sobre esa cuestión al ocuparnos de las peticiones relativas a la responsabilidad civil.

OCTAVO.- Sobre la posible agravación por aplicación del artículo 250.1.5º del código penal .

El artículo 250.1.5º del código penal es aplicable a la apropiación indebida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del mismo código. La agravación prevista en el artículo 250.1.5º que las acusaciones consideran aplicable es la motivada porque "el valor de la defraudación supere los 50.000 euros". En el caso que nos ocupa las acusaciones mantienen que el valor de los tres vehículos en el momento en que el señor Eugenio se apropió de ellos era de 29.500 euros, 18.500 euros y 18.500 euros, conforme a la valoración pericial incorporada a las actuaciones y realizada por el perito señor Erasmo. El total de esas cantidades suma 66.500 euros. Ya hemos visto que la defensa pone en duda esa valoración pues alega que los vehículos tenían averías y subraya que el perito no examinó los vehículos, por lo que ese valor de los bienes considera que sería teórico y no real. Sin embargo, consideramos que el valor establecido por la pericial practicada debe considerarse correcto a efectos de la apropiación indebida producida, pues no se ha discutido que los vehículos fueron entregados a la arrendataria en buen estado de conservación y la obligación de la parte arrendataria era devolverlos también en buen estado, por lo que será la arrendataria la que deba hacerse cargo de los posibles desperfectos y el valor establecido por esa pericial cumple la función que resulta necesaria a efectos de la posible agravación del artículo 250.1 del código penal. De nuevo sin perjuicio de lo que se indicará posteriormente respecto a la responsabilidad civil.

NOVENO.- La petición de apreciación de continuidad delictiva.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se indicó que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, con aplicación del artículo 74 del código penal. En el escrito de acusación de "Transolver Service s.a." se dijo que "los hechos expuestos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del código penal en relación con el artículo 249 y 250.1.5º del código penal." En juicio el Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación y petición de pena de la acusación particular, por lo que hay que entender que se renunció a la calificación de los hechos como un delito continuado. A mayor abundamiento, como se explicará en el apartado correspondiente a la pena, la aplicación de la continuidad delictiva no tendría en el presente caso un efecto agravatorio de la pena.

DÉCIMO.- Sobre la autoría.

"Transolver Service s.a." ha pedido la condena como autores tanto del señor Eugenio como de "Logística Silver Gestiones s.a.". Pero respecto a la petición de condena de la persona jurídica hay que estar a lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4206/2019): "llama poderosamente la atención la condena como responsable penal en virtud del art. 31 bis CP de la sociedad por cuya cuenta actuaba el acusado. Era correcta la condena si estuviésemos ante una estafa ( art. 251 bis CP ). Pero habiéndose decantado la Audiencia por el delito de apropiación indebida, la respuesta no puede ser más que la absolución. Tal delito, por paradójico y poco explicable que ello pueda resultar, no se encuentra incluido entre aquellos para los que el legislador de 2010 (y luego 2015) implantó un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. El art. 31 bis 1 CP se refiere a los supuestos previstos en el Código. Y en la regulación de la apropiación indebida no existe un precepto paralelo al art. 251 bis. No hay responsabilidad penal corporativa en esa infracción."

No es posible por tanto que se condene penalmente a "Logística Silver Gestiones s.a.", que debe ser absuelta.

Por lo que respecta a la autoría del señor Eugenio, dicho señor fue el firmante de los contratos de arrendamiento, interviniendo como apoderado de la sociedad arrendataria. En su declaración en juicio el señor Eugenio manifestó que él se había negado a firmar esos contratos si no se le permitía una opción de compra sobre los vehículos y que cuando recibió los escritos de "Talleres Antuña" fue cuando firmó los contratos. Esa manifestación acredita la intervención del señor Eugenio y que era él quien tenía poder de decisión sobre las contrataciones realizadas. Por otro lado, está acreditado que el señor Eugenio era el titular de la mitad de las acciones de esa sociedad arrendataria, "Logística Silver Gestiones s.a.", mientras la otra mitad eran de su esposa, doña Rosana. En juicio el señor Eugenio hizo referencia a la existencia de otro apoderado, como posible justificación de que él no era quien decidía, pero ninguna prueba se ha practicado al respecto y lo que se ha probado es que fue el señor Eugenio quien dejó de pagar las cuotas del arrendamiento y quien decidió continuar con los vehículos en su poder, pues está acreditado testificalmente que fue el señor Eugenio quien negoció con "Transolver Service s.a." la posibilidad de algún acuerdo, sin que finalmente se alcanzase.

Por lo tanto, consideramos acreditada la autoría del señor Eugenio, en quien concurren los elementos subjetivos y objetivos del delito a los que hemos hecho ya referencia en apartados anteriores de esta resolución.

UNDÉCIMO.- Penalidad.-

Vamos a condenar al acusado señor Eugenio como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal, con la agravante del artículo 250.1.5º del código penal. La pena prevista en el código penal es de prisión, entre 1 y 6 años, y de multa, entre 6 y 12 meses.

El valor de los tres vehículos apropiados ha sido tenido en cuenta ya para aplicar esta modalidad agravada de delito. Hemos indicado anteriormente que la adhesión del Ministerio Fiscal a las conclusiones del escrito de la acusación particular nos lleva a considerar que no se ha pedido la condena como delito continuado. Pero incluso en el caso de que se considerase que se produjo un delito continuado de apropiación indebida, la pena no debería imponerse en la mitad superior y por lo tanto no se produciría la agravación de la pena prevista en el artículo 74 del código penal. Así resulta de la Jurisprudencia expuesta con detalle en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2023, ( ROJ: STS 1319/2023), en la que se incluye la referencia a "aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros." Eso es precisamente lo ocurrido respecto a los tres vehículos que "Transolver Service s.a" dió en arrendamiento. Y el Tribunal Supremo, en la Sentencia que acabamos de citar, señaló que "En este caso se ha condenado por un delito continuado de apropiación indebida y ninguna de las acciones apropiatorias ha sido superior a los 50.000 euros, que es la cifra que determina el umbral a partir del cual ha de aplicarse el subtipo agravado de apropiación indebida. Por tal motivo y según doctrina de esta Sala la determinación del tipo aplicable debe establecerse en función de la totalidad de la cantidad defraudada ( artículo 74.2 CP ) sin que resulte de aplicación el efecto agravatorio establecido en el artículo 74.1 CP porque, de aplicarse, se produciría una doble incriminación por los mismos hechos."

Para la determinación de la pena resulta aplicable el artículo 66.1.6ª del código penal según el cual, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. No hay constancia de circunstancias personales del delincuente que aconsejen la elevación de la pena. Por lo que respecta a la gravedad del hecho, la cuantía en que han sido valorados los objetos apropiados hace que no sea posible la imposición de la pena mínima, pero tampoco se trata de una cantidad que permita la imposición de la pena en la mitad superior de la posible, pues el importe total no supera en mucho el límite de 50.000 euros previsto legalmente para la agravación.

En base a esas consideraciones, vamos a imponer una pena de 1 año y 9 meses prisión, que está dentro de la mitad inferior de la pena posible pero supera en 9 meses el mínimo que permite el artículo, pues consideramos que el importe de la defraudación es suficientemente elevado para no imponer la pena mínima. También vamos a tener en cuenta que el artículo 253 del código penal, mediante la remisión al artículo 249, permite imponer hasta 3 años de prisión para los supuestos no agravados, por lo que una pena inferior a la de 1 año y 9 meses resultaría insuficiente para tener en cuenta la agravación en este caso en que tampoco concurren circunstancias que atenúen la gravedad de los hechos. En conclusión, la duración de 1 año y 9 meses de prisión nos parece ajustada a las circunstancias concurrentes, pues la falta de antecedentes del acusado también es un dato que aconseja que no se incremente la pena innecesariamente.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, la pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la pena de multa, la previsión del artículo 250.1 es que puede comprender desde los 6 a los 12 meses. Una aplicación proporcional a la realizada en cuanto a la pena de prisión nos lleva a fijar la multa en 7 meses.

Y en cuanto a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica del acusado justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

DUODÉCIMO.- Sobre la responsabilidad civil.-

El Ministerio Fiscal ha solicitado que se condene al acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Logística Silver Gestiones s.a." a indemnizar a "Transolver Service s.a" en la cantidad resultante de restar a los 66.500 euros, valor de la tasación pericial de los vehículos, el importe de todas las cuotas de arrendamiento abonada por el acusado durante la celebración de los contratos, así como el importe de la fianza prestada en el momento de celebrar los contratos.

Mientras que la acusación particular ha pedido que se condene a los acusados, (hay que recordar que esta parte ha pedido también la condena penal de "Logística Silver Gestiones s.a.), a restituir los vehículos en el mismo estado en que se encontraban, junto con el importe que correspondiere, en su caso, por los desperfectos o daños que presentaren los vehículos, tras su tasación por perito judicial. Para el caso de que fuese imposible la devolución de los vehículos, la acusación particular ha pedido que se condene al acusado a abonar una indemnización de 66.500 euros, que es el valor pericial de los vehículos. Además, la acusación particular ha pedido que se condene a los acusados a abonar otros 40.844'37 euros correspondientes a la liquidación de los contratos de arrendamiento que figura al folio 49 de las actuaciones.

Nos parece que hay que partir de la consideración, que ya hemos expuesto en un fundamento anterior, de que el perjuicio causado por la apropiación indebida se concretó en la no devolución de los tres vehículos en el momento en que la parte arrendadora, aplicando las previsiones contractuales, dio por resuelto el contrato. Por ello la condena en aplicación del artículo 110 del código penal debería consistir en la devolución de los tres vehículos. Pero resulta que desde el año 2021 ha transcurrido un tiempo durante el cual el acusado ha seguido utilizando los vehículos, con la consiguiente depreciación de los mismos, que también se habría producido, aunque en menor grado, por el mero transcurso del tiempo. Por ello consideramos que, de acuerdo con el artículo 111 del código penal, la reparación del daño causado debe partir del valor que tenían los vehículos en ese momento en que se produjo la apropiación indebida: 66.500 euros.

El Ministerio Fiscal ha pedido que a esa cantidad se le reste el importe de las cuotas de arrendamiento que habían sido pagadas. Esa petición parece ser consecuencia de considerar que la parte arrendataria ya había pagado esa parte de los vehículos, pero no estamos de acuerdo con ese razonamiento, pues nos parece que las cuotas pagadas por la parte arrendataria compensaban la utilización del vehículo realizada por dicha parte durante esos períodos, pero no implicaba que estuviera pagando ninguna cantidad por la propiedad de los vehículos, por lo que esos pagos no suponían un menoscabo del valor de los vehículos.

El Ministerio Fiscal también ha pedido que se descuente del valor de los vehículos, establecido pericialmente, las cantidades que la parte arrendataria había entregado como fianza. En este caso, siendo la finalidad de las fianzas garantizar la devolución en buen estado de los vehículos, nos parece que sí está justificado descontar su importe de la cantidad a cuyo pago se va a condenar. Pues en otro caso la parte arrendataria estaría abonando doblemente el perjuicio patrimonial sufrido por la parte arrendadora.

Por otro lado, la acusación particular reclama que se condene a abonar las cantidades correspondientes a la liquidación del contrato, que figura en el folio 49 de las actuaciones, y que incluye la aplicación de la cláusula de penalización y la reclamación de las cuotas impagadas. Pero pensamos que esos conceptos no pueden incluirse como responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, pues son consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual, que es independiente de la no devolución de los vehículos.

En ese sentido se pronunció la sección segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo en sentencia de 14 de febrero de 2013, ( ROJ: SAP O 441/2013), en la que explicó que "El detenido examen de las actuaciones impide acoger las pretensiones del recurrente por ir mas allá de lo que es una consecuencia civil del delito cometido. La imputación y posterior condena a Plácido viene determinada por la comisión de un delito de apropiación indebida al no devolver un vehículo a la entidad financiera que ahora recurre al expirar el plazo fijado en el contrato de renting, por ello es evidente que si el delito se consuma el día siguiente al que tendría que verificarse la devolución la responsabilidad civil nunca podrá extender sus efectos a momento anterior a la comisión del ilícito penal.

La responsabilidad en que hubiera podido incurrir Plácido por el no abono de los plazos establecidos en el contrato concertado no puede considerarse responsabilidad civil derivada del delito sino responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual concertado y que por ello ha de ser reclamada ante la jurisdicción civil,"

La consecuencia de lo expuesto es que la responsabilidad civil la vamos a fijar en el importe resultante de restar a los 65.000 euros, cantidad een la que fueron valorados los vehículos, el importe de las fianzas, 5.559'76 euros.El resultado es de 59.440'24 euros.

Al abono de esa responsabilidad civil debe ser condenado el señor Eugenio, como autor del delito de apropiación indebida.

Pero también dpebe ser condenada como responsable solidaria "Logística Silver Gestiones s.a.". Pues, aunque vaya a ser absuelta del delito de apropiación indebida, debe responder del abono de dicha cantidad como partícipe a título lucrativo por aplicación del artículo 122 del código penal. Y ello por aplicación de lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 2022, ( ROJ: STS 3049/2022).

En esa Sentencia el Tribunal Supremo explicó que "Se queja el recurrente de que, al haber sido absuelta la persona jurídica, como ente social responsable penalmente, que fue el concepto en que fue enjuiciada en la instancia, no puede serle impuesta condena civil, ni como responsable civil subsidiaria, ni como partícipe a título lucrativo, pero no porque no concurran tales conceptos de imputación civil, sino porque su personación como sujeto pasivo en la causa, a título de responsable penal, impedían tal condena civil."

Y añadió el Tribunal Supremo que fue la sentencia de la Audiencia Penal que la que dejó sentado que por el delito de apropiación indebida no cabía la condena de la sociedad,conforme a lo establecido en el art. 31 bis del Código Penal .

Pero dijo el Tribunal Supremo, "si bien no hay responsabilidad penal de la persona jurídica, es adecuado el pronunciamiento de condena en materia de responsabilidad civil, que deberá ajustarse a lo preceptuado en el art. 122 del Código Penal , y por tanto, de carácter solidario con el responsable penal (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 )."

Y, frente a posibles objeciones, el Tribunal Supremo puntualizó que " no siendo la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente, no puede hablarse de violación del principio acusatorio (la responsabilidad derivada del art. 122 del Código Penal , no es un delito ni una pena)."

Y añadió que "Desde el plano del principio de rogación, lo cierto es que las cantidades que se han dispuesto en el fallo de la Sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación, fueron interesadas tanto por la representación del Ministerio Fiscal, como por la acusación particular."Con lo que, como señala el Tribunal Supremo "El principio de rogación, consecuentemente, también se encuentra cubierto."

Y añadió dicha Sentencia del Tribunal Supremo que "Con la absolución... desapareció el delito, pero hizo acto de presencia la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título deresponsabilidad civil ex delicto , sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el art. 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal. Sin duda fueron debatidas las cantidades que formaron parte del fallo de instancia."

Ese razonamiento es totalmente aplicable a "Logística Silver Gestiones s.a." "pues las defensas pudieron discutir tanto el fundamento de la meritada responsabilidad civil, como las bases de su cuantificación."

Y todavía añadió el Tribunal Supremo un argumento más, que es también aplicable al presente caso: "Finalmente diremos que esta Sala Casacional en STS 1119/2002, de 11 de junio , ha declarado que el ensamblaje o resolución conjunta entre acción penal y acción civil, no confiere especiales connotaciones jurídicas a la segunda pretensión, que conserva su naturaleza civil." Y por ello es de aplicación " el art. 218-1º p. 2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" . No puede olvidarse que la de Enjuiciamiento Civil es subsidiaria del proceso penal ( art. 4 L.E.Civil )."

Todo ese razonamiento del Tribunal Supremo fundamenta que, al ser idéntico el supuesto que nos ocupa, condenemos a "Logística Silver Gestiones s.a." a responder solidariamente, junto al señor Eugenio, del abono del importe de la responsabilidad civil.

Es de aplicación el interés legal del dinero desde el momento en que se produjo la apropiación indebida, el 1 de octubre de 2021, que se incrementará desde la fecha de esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMOTERCERO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado debe ser condenado al abono de la mitad de las costas, pues la otra mitad deben ser declaradas de oficio como consecuencia de la absolución de "Logística Silver Gestiones S.A.", que fue acusada como posible responsable penal por la acusación particular.

En cuanto a la petición de inclusión de las costas generadas por la intervención de la acusación particular, en la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2021 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ( ROJ: STS 770/2021), se explicó que la regla general es la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular y que la doctrina jurisprudencial "exige para su exclusión de las costas, una especial intensidad en la connotación negativa de la actuación de la acusación particular, que hubiere sido notoriamente inútil, notoriamente superflua, formulaciónde peticiones absolutamente heterogéneas, manifiestamente erróneas manifiestamente desproporcionadas, o manifiestamente inviables, extrañas, perturbadoras."

La petición de condena realizada por la acusación particular no fue inútil ni supeflua, al contrario, el Ministerio Fiscal en juicio se adhirió a esa petición. Es verdad que el Ministerio Fiscal no había pedido la condena penal de "Logística Silver Gestiones s.a" y la acusación particular sí lo había hecho, cuando esa condena no la consideramos posible por las razones que ya hemos expuesto. Pero ello no es motivo para excluir las costas generadas por la intervención de la acusación particular, sobre todo porque ya hemos explicado que la condena en costas va a reducirse a la mitad de las causadas, y con ello ya se ha tenido en cuenta, a efectos de las costas, que la acusación dirigida contra la persona jurídica no fue acogida.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente