Sentencia Penal 156/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 75/2021 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, Luis Andrés, en su condición de administrador único de la entidad promotora y constructora, "Provial Construcciones y Contratas, S.L", vendió sobre plano dos viviendas para segunda residencia a Victor Manuel y su esposa (el inmueble sito en la CALLE001 piso NUM002, de Alcalá del Valle; finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Olvera) y a Adriano (la vivienda sita en la CALLE001, piso NUM003 de Alcalá del Valle, registral NUM008 del Registro de la Propiedad de Olvera) mediante documento privado y en forma verbal, respectivamente y posteriormente y sin conocimiento ni consentimiento de los compradores, constituyó un préstamo hipotecario para financiar la promoción y novó después dicho préstamo ampliando su importe, quedando, tras la obra nueva y división horizontal y tras distribuirse la carga hipotecaria entre las nuevas construcciones, hipotecadas dichas fincas, pese a lo cual y con ánimo de ilícito enriquecimiento el acusado requirió a los compradores para que abonasen íntegramente el precio de las compraventas antes de los plazos pactados, lo que así verificaron Victor Manuel y Marí Jose, abonando Adriano una parte del precio de compra antes del plazo convenido. El acusado no abonó el saldo deudor derivado del préstamo al promotor lo que dio lugar a que ambas fincas fueras subastadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad acreedora y adjudicadas, tras cederse el remate, a una tercera entidad, sin que al día de hoy se haya levantado la carga hipotecaria sobre los inmuebles y sin que los compradores hayan recuperado tampoco las cantidades entregadas en pago del precio.

El acusado, en el plenario, admitió haber vendido tanto a Victor Manuel y a su esposa como a Adriano, una vivienda en la promoción actuando en todo momento como administrador único de Provial. No reconoció, sin embargo, haber constituido un préstamo hipotecario para financiar la promoción con posterioridad a dichas ventas afirmando que dicho préstamo estaba constituido desde el inicio mismo de la promoción y anunciado en el correspondiente cartel ubicado en el solar donde se iba a construir, de lo que tenían perfecto conocimiento ambos compradores. Reconoció también que Victor Manuel, en octubre de 2008, le había pagado el precio íntegro de la venta ya que, según dijo, el comprador no quería ninguna hipoteca y señaló que si se tardó en elevar el contrato privado a escritura pública fue a petición de los compradores, que no querían escriturar antes. También admitió que Adriano le pagó parte del precio y dijo que este señor dejó de pagar porque, por problemas económicos, no podía quedarse con la casa. Igualmente insistió en que Victor Manuel y su esposa sabían de la existencia de la hipoteca desde un principio y, por tanto, desde mucho antes de elevar su contrato a escritura pública e indicó que si no levantó la carga hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles ni hizo frente al préstamo hipotecario fue por la crisis económica que entre los años 2008 y 2013 afectó fundamentalmente al sector de la construcción. Finalmente manifestó que en fecha 2 de mayo de 2003 ha llegado a un acuerdo con la cesionaria del remate, la entidad La Pottra Arabe SLU, a fin de dejar libre la carga hipotecaria de la finca registral NUM004, inscrita a nombre de Victor Manuel y de Marí Jose, acuerdo que se materializará una vez se notifique el mandamiento de adjudicación en los autos 210/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera.

El testigo y perjudicado, Victor Manuel, afirmó en juicio que supo de la promoción por su cuñado, Adriano, y que el acusado nunca le indicó que su vivienda estuviera hipotecada, ni a finales de 2006 ni después, y que fue en Notaria, cuando fue a firmar la escritura pública, cuando se enteró de esta circunstancia, comprometiéndose entonces Luis Andrés a asumir la deuda que pesaba sobre el inmueble, sin que al día de hoy haya cumplido su compromiso. Que pagó el importe íntegro de la compraventa antes del plazo pactado porque el acusado se lo pidió en muchas ocasiones por teléfono y que, desde que pagó en 2008 hasta 2011, le pidió insistente al acusado que fueran a Notaria a otorgar escritura pública, pero que el acusado les dió largas y como vivían en Badalona decidieron esperar. Afirmó también que la vivienda la compró para segunda residencia y que, pese a tener las llaves de la vivienda, en noviembre del año pasado no pudo entrar en ella al haberse cambiado la cerradura.

Por su parte el también testigo y perjudicado, Adriano, dijo en el plenario que contactó con el acusado a través de un amigo y que decidió comprar una casa en la promoción para segunda residencia, concertando al efecto un contrato verbal con el acusado; que nunca le informó el acusado de la existencia de una carga hipotecaria sobre la vivienda y que, cuando se enteró de ello por Victor Manuel, decidió dejar de pagar pese a que el acusado le pedía más dinero y pese a que ya había abonado, a petición del acusado, más del precio pactado a dicha fecha. Igualmente indicó que en noviembre del año pasado no pudo entrar en la vivienda, pese a tener las llaves, al haberse cambiado la cerradura.

De la documental aportada resulta la constitución, en marzo de 1994, de la entidad "Construcciones Antonio Rueda S.L", actualmente "Provial Construcciones y Contratas S.L" tras el cambio de denominación social por escritura de 30 de diciembre de 2003, cuyo objeto es la promoción, gestión inmobiliaria y construcción de bienes inmuebles y edificios de todo tipo y cuyo administrador único ha sido, desde un principio, el acusado (folios 108 y siguientes); la celebración del contrato privado de compraventa de una vivienda de la promoción concertado entre el acusado como administrador único de Provial, como vendedora, y Victor Manuel y Marí Jose, como compradores (folio 24 y siguientes); el abono íntegro del precio de la compraventa por parte de Victor Manuel y su esposa, según certificado de Provial de 7 de agosto de 2009 (folio 27); el pago por Adriano, en concepto de compra de una vivienda de la promoción, de la cantidad de 37.990 a fecha 29 de octubre de 2006 y de 18.000 euros a fecha 21 de julio de 2002 (folios 526 a 528).

Consta también documentada la firma, el 22 de febrero de 2007, de un préstamo hipotecario por el acusado, en nombre de Provial, y la entidad Unicaja por importe de 180.000 euros, para adquirir el suelo, a amortizar en un año (folio 186 y siguientes); la firma el 26 de junio de 2007 de la escritura de obra nueva y división horizontal (folio 147); la firma, el 27 de junio de 2007, de una escritura pública de novación del préstamo entre el acusado, en nombre de Provial, y Unicaja, por la que se amplía el importe del préstamo, fijándose su importe total en la suma de 712.590 euros (folio 221 y siguientes); la distribución hipotecaria tras la división horizontal y el importe de la responsabilidad de la que responden las fincas vendidas (folios 49 y 278); la elevación a público del contrato privado de compraventa suscrito por Victor Manuel y su esposa mediante escritura pública de 11 de agosto de 2011, subsanada en cuanto al precio y forma de pago por escritura pública de 30 de noviembre de 2011 (folios 29 y siguientes y 70 y siguientes); el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera ante el impago por el acusado del préstamo hipotecario al promotor (folios 74 y siguientes) en el que se subastan ambas fincas y el acuerdo alcanzado por el acusado con la entidad cesionaria del remate, La Potra Arabe S.L.U, para dejar libre la carga hipotecaria de la finca registral NUM004 (según documental aportada en juicio).

SEGUNDO.- Sobre el delito de estafa.

Los hechos son legalmente constitutivos de dos delitos de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, en la medida en que el mismo habría de exceder de 50.000 €, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1. 5º del Código Penal en la redacción llevada a cabo por la LO 5/2010 de 22 de junio, por cuanto el acusado, utilizando engaño bastante y con ánimo de lucro, ocultó deliberadamente a los compradores de las viviendas que las mismas estaban gravadas con hipoteca y a pesar de ello les pidió que abonaran íntegramente, antes del plazo pactado, el precio de compra, lo que Victor Manuel y Marí Jose verificaron antes de elevar a público su contrato privado de compraventa, en tanto que Adriano abonó solo parte de dicho precio.

A la fecha de los hechos, el art. 250 del Código Penal disponía: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social..... 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses".

La redacción de dicho precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio es la siguiente: Artículo 250. 1 . El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.....:... 4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6ª Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.... 2. Si concurrieran las circunstancias 4º, 5º, o 6º con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

El artículo 2 del Código Penal dispone: "1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario."

De estas normas resulta que la regla es aplicar la redacción del Código Penal vigente a la fecha de la comisión del hecho, salvo que la actualmente vigente sea más favorable.

Las estafas se cometieron entre 2007, cuando se constituyó y se novó el préstamo con garantía hipotecaria del que terminarían respondiendo los inmuebles vendidos, y 2009, cuando se produjeron los últimos pagos del precio. Al momento de los hechos, el nº 6 del art. 250 del CP establecía, como agravación específica de la estafa, que: 6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia; respecto de la que el Tribunal Supremo había fijado como límite cuantitativo para apreciar la especial gravedad el de 36.000 euros. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 dice: "La doctrina jurisprudencial ha establecido que el límite cuantitativo, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas ( Sª de 8 de febrero de 2002, 16 de enero de 2004 y 26 de enero de 2005, entre otras)". La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, fija ya normativamente en 50.000 euros el valor de la defraudación, al regular como agravaciones específicas de la estafa: "4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50000 euros". Conforme al principio de retroactividad de la norma penal más favorable consagrado en el art. 2.2. del Código Penal es más favorable la redacción del art. 250 del Código Penal dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que la que estaba en vigor al tiempo de los hechos, pues eleva el límite de la agravación. Ahora bien, lo anterior carece en este caso de virtualidad práctica pues la cuantía defraudada excede de los 36.000 euros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad a aquella reforma, y de los 50.000 euros fijados normativamente.

Victor Manuel y su esposa abonaron por la compra de su vivienda su precio íntegro -143.640 euros- y Adriano abonó por la compra de su vivienda la cantidad de 55.990 euros. Concurre, pues, en ambas estafas el subtipo del art. 250.1.5º del Código Penal.

En cualquier caso no resulta ocioso precisar que, pese a la homogeneidad entre la estafa básica o propia del artículo 248.1 CP y la estafa impropia del artículo 251.2 CP (el que habiendo enajenado un bien inmueble como libre lo gravare antes de la definitiva transmisión al adquirente) se estima preferente la expresada tipificación en base a la sentencia del Pleno de la Sala 2º del TS 355/2021 de 29 de abril que, en parecer unánime de todos sus miembros, se ha decantado por considerar que, cuando los hechos sean al tiempo subsumibles en los artículos 250 y 251 del Código Penal, el principio de especialidad debe llevar a la aplicación de las penas previstas en el artículo 250, pues no existen razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas contemplada en este último precepto penal deban ceder ante la menor penalidad de los tipos contenida en el artículo 251 del Código Penal.

Precisamente el TS, en la expresada sentencia, aborda la concurrencia normativa cuando la estafa recae sobre lo que va a ser una vivienda habitual, esto es, cuando los hechos sean al tiempo subsumibles en los artículos 250 y 251 del Código Penal, y señala que el principio de especialidad debe llevar a la aplicación de las penas previstas en el artículo 250, pues no existen razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas contemplada en este último precepto penal deban ceder ante la menor agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251 del Código Penal. Se dice en dicha sentencia lo siguiente: "Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución".

En el presente caso y aun cuando, como luego analizaremos, no concurren las circunstancias primera y sexta del artículo 250 del Código Penal, si lo hace la circunstancia quinta en atención al valor de la defraudación.

Sentado lo anterior, los elementos de la estafa son: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; e) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor, o con conocimiento deformado o inexacto de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, consecuencia del engaño precedente y del correlativo error con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

Tales elementos han de estar concatenados, enlazados por una relación de causalidad estricta: el engaño antecedente y dirigido a provocar el acto de disposición ha de ser el causante de éste. A su vez el lucro buscado -enriquecimiento- ha de aparecer como el fruto correlativo del acto de disposición.

Todos estos elementos concurren en el presente caso.

La testifical de los perjudicados y la abundante prueba documental aportada acreditan el iter seguido desde que los perjudicados adquirieron sus viviendas, bien en documento privado o en forma verbal, en el año 2006 hasta que el acusado constituye un préstamo hipotecario para financiar la promoción en febrero de 2007 y, posteriormente, una vez realizada la obra y dividida horizontalmente, nova y amplía el importe del préstamo respondiendo cada uno de los inmuebles de una mayor carga hipotecaria. El préstamo no se concierta al inicio de la promoción, como afirmó el acusado en juicio, sino despues de las compraventas privadas concertadas sobre plano y una vez constituido el préstamo el acusado, como afirmaron los compradores, no les informó de su constitución y, pese a ello, y como también afirmaron los compradores, el acusado les pidió pagar el total del precio estipulado con anterioridad al aplazamiento en el pago inicialmente convenido y sabedor de que las viviendas de ambos compradores estaban hipotecadas, llegando incluso Victor Manuel y su esposa a abonar la totalidad del precio de compra antes de la firma de la escritura pública de compraventa. Es evidente que si Victor Manuel y su esposa hubieran sabido que la vivienda cuyo precio estaban pagando estaba gravada con una hipoteca no hubieran seguido realizando pagos antes de elevar a público el contrato y es muy posible que no hubieran firmado la escritura pública, a cuya firma se vieron compelidos una vez que ya habían desembolsado el precio de compra. Así lo hizo Adriano quien, pese a que llegó a pagar más de lo pactado antes de elevar a público el contrato, se negó a seguir pagando y a firmar la escritura pública una vez que supo de la carga hipotecaria.

En consecuencia hubo engaño que llevó a los compradores a seguir pagando el precio de compra, bien íntegramente en el caso de Victor Manuel, bien en parte en el caso de Adriano, ignorando que existía una hipoteca que gravaba sus inmuebles a pesar de estar abonando su precio al beneficiario del préstamo y vendedor de las viviendas, que no canceló en ningún momento el gravamen y que, incluso, dejó de pagar la hipoteca.

Concurre, además, el elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, que exige una específica dirección en la intención del sujeto hacia un enriquecimiento propio o ajeno. Aquí no sólo existió ese ánimo de lucro, sino que hubo un lucro efectivo, concretamente en la cuantía de la parte de hipoteca que gravaba cada una de las viviendas adquiridas en las mencionadas compraventas y en la parte del precio de venta cobrado por su venta, que los compradores no hubieran abonado de haber conocido la carga hipotecaria. El acusado sabía la realidad del gravamen ocultado para financiar la promoción, a repartir entre las diversas fincas que habrían de construirse luego como independientes. Alguien, como el acusado, dedicado a la construcción de edificios y venta de inmuebles, no podía ignorar la necesaria extensión del inicial crédito al promotor a las viviendas construidas y, entre ellas, a las viviendas adquiridas por Victor Manuel y Adriano.

La defensa del acusado entiende que estos hechos no revelan ningún engaño pues es habitual en el tráfico que los promotores compren los terrenos, inicien la construcción de las viviendas y las financien mediante hipotecas. Incide en que no concurría el elemento subjetivo del tipo en tanto su cliente siempre tuvo la voluntad de cumplir el contrato entregando la vivienda libre de cargas y que todo fue debido a la crisis económica que en el año 2008 hubo en el sector inmobiliario.

Ahora bien, el que la obtención de un préstamo al promotor sea el modo habitual de financiación en el sector de la construcción, nada tiene que ver con el hecho de que los compradores, que estaban pagando el precio de compra, hayan visto gravada la finca sin su consentimiento ni anuencia ni conocimiento. El simple hecho de gravar la finca supone una disminución de su valor en el mercado, situándola en grave riesgo de perdida, como así lo está en la actualidad, por más que la voluntad última del acusado fuera levantar con posterioridad las cargas, lo que al día de hoy y pese al tiempo transcurrido desde la superación de la alegada crisis inmobiliaria no ha tenido lugar.

TERCERO.- Subtipos agravados

Las acusaciones, tanto pública como particular, postulan que se aplique la agravante específica de que las viviendas en construcción iban a destinarse a vivienda habitual de los adquirentes, por lo que resulta de aplicación la agravante prevista en el art. 250.1.1º CP.

Ahora bien, como se afirma en la STS de 5 abril de 2018: "Según criterio jurisprudencial, la agravación referente a recaer la estafa sobre viviendas sólo se justifica cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, pero no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda ( STS 485/2015, 16 de julio). Esa Sala viene haciendo una interpretación restrictiva de la aplicación de la circunstancia, exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados ( SSTS 368/2015, 18 de junio; 763/2016, 13 de octubre)".

En este caso, como se ha puesto de manifiesto, ambos compradores manifestaron que adquirieron las viviendas para segunda residencia, de modo que no se justifica la agravación pretendida.

Igualmente postulan las acusaciones la aplicación de subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal.

Sin embargo, como se afirma en la STS de 28 de octubre de 2021 su aplicación "queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)."

En el caso de autos, el solo hecho de ser el acusado promotor en la localidad donde se construyeron las viviendas es el que originó precisamente el engaño del que se aprovechó el acusado. Los compradores no conocían previamente al acusado y fue al enterarse de la promoción cuando contactaron con él y precisamente por ser el promotor siguieron sus indicaciones en el pago del precio de las viviendas que compraron. Pero no puede ser objeto de nueva valoración para apreciar la aplicación del subtipo agravado. No consta circunstancia alguna de la que se infiera un plus de desvalor en la conducta del acusado de la que abusara o se aprovechara para la comisión del delito, como la existencia de alguna situación anterior, de mayor confianza o de mayor credibilidad y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados.

CUARTO.- Autoría

De los delitos de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, ex artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado material y directamente los hechos que los integran, tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la perpetración de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Penalidad.

Atendida la concurrencia de la agravación específicas del artículo 250.1.5º del CP los delitos de estafa por los que se condena al acusado tienen señalada pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Al no concurrir, en el caso, circunstancias modificativas se considera procedente imponer al acusado, respecto de la estafa de la que es sujeto pasivo Adriano, la pena de un año y dos meses de prisión y multa de 7 meses en atención a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta el precio que pagó por su vivienda, y a las circunstancias personales del acusado quien, en su condición de promotor y prevaliéndose de esta situación, consiguió que el comprador le pagara parte del precio de su vivienda al tiempo que obtenía el importe de un préstamo al promotor con el que la vivienda quedó finalmente gravada.

En relación con la estafa de la que son sujetos pasivos Victor Manuel y Marí Jose se considera procedente imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión y ocho meses de multa atendiendo a las mismas circunstancias antes mencionadas, a la que debemos añadir el desvalor que supone el hecho de que los perjudicados hayan abonado la totalidad del precio de la vivienda.

La cuota diaria de la multa se fija en 6 euros, al no constar la concreta capacidad económica del acusado para afrontar el pago y todo ello con las previsiones del artículo 53 del Texto punitivo para el caso de impago de la multa.

Ambos delitos deben llevar aparejada, con carácter accesorio, la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 del Código Penal).

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

Conforme se establece en el artículo 116 CP todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado.

De ahí que el acusado venga obligado a indemnizar a los perjudicados en los importes abonados como precio de los inmuebles. En concreto y como expresamente solicitan tanto el Ministerio Público como la acusación particular, el acusado deberá abonar a Victor Manuel y a Marí Jose la suma de 143.640 euros y a Adriano la cantidad de 55.990 euros.

La restitución del importe íntegro del precio que los perjudicados han abonado por la adquisciión de sus respectivas viviendas solo se justifica por la resolución de sus respectivos contratos, ante el incumplimiento grave y esencial en que ha incurrido la parte vendedora ( artículo 1124 CC); petición que si bien no se formula expresamente por la acusación partícula está insíto y es inherente a la pretensión de devolución del precio que postulan ambos compradores.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con el tenor del artículo 123 del CP, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,