Sentencia Penal 129/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 24/2023 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado al principio de la vista y que fueron desestimadas oralmente en el plenario. En esencia la pretensión de nulidad de actuaciones, que ha sido reiteradamente planteada por la defensa del acusado vino de hecho en resolverse en la resolución de esta Sala de 26 de enero de 2023, que aclaró que las pretendidas limitaciones al acceso a la grabación de la prueba preconstituída se resolvían con la utilización del programa informático Windows Media, en lugar de VLC, circunstancia además que fue particularmente comprobada en el acto de juicio por el Tribunal. En otro orden de cosas, y en cuanto a la alegada limitación en la participacíón de las peritos designadas por la defensa en la pericia, como se ha evidenciado ésta no fue tal o al menos no fue causada por restricción impuesta por el instructor, las peritos designadas por el juzgado o cualquiera parte acusadora, sino meramente por la pretensión unilateral de las propias peritos propuestas por la defensa de no articular su intervención en el modo que se les indicó, en la prueba preconstituída - a modo equiparable a cámara Gesell- por medio de su letrado y/o la instructora, puesto que lo contrario se entendió intrusivo para la menor.

SEGUNDO.- De forma más difusa en cuanto motivo de nulidad se ha obstado la falta de intervención de las peritos de la defensa en las subsiguientes entrevistas que la pericial a instancia del juzgado, por parte de las profesionales de "Márgenes y Vínculos" ha proveído. Pero en este particular, en primer término se hace constar la extemporaneidad de la reclamación, cuando en el informe final de evaluación que se facilitó y trasladó a las partes por Diligencia de Ordenación de 2 de marzo de 2022 ya constaban aquéllas. Y tampoco se ha obstado a su recepción requerida a "Márgenes", salvo en cuanto a sus conclusiones, conforme valoración del informe pericial aportado por la defensa. De tal manera que se vehicula la pretensión, sin nulidad de la prueba - ni la preconstituída , ni la pericial de valoración- como elemento que servirá para valoracíon conjunta de las pruebas obrantes, que no ha causado indefensión, con cuanto se justificará infra.

TERCERO.- Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo.

En su vertiente de regla de juicio consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

En otras palabras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo objeto de acusación y de la intervención del acusado en los hechos delictivos.

Dicho derecho constitucional se correlaciona con el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria conlleva la duda razonable que impide la condena.

La función de enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa.

Ambas hipótesis no tienen iguales exigencias de acreditación: la acusatoria ha de quedar acreditada más allá de toda duda razonable, mientras que basta a la defensa introducir dicha duda en términos de posibilidad real, de duda epistémica razonable, no arbitraria, para que no quepa reputar enervada la presunción de inocencia.

Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y es la prueba de aquella -y no la de la inocencia, que se presume- la que constituye el objeto del juicio.

En el análisis de las diferentes pruebas que son aptas para enervar la presunción de inocencia, es abundante la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo que establece que la sola declaración de la víctima puede constituir prueba hábil para dicha enervación, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados ilícitos penales, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Pero cuando es la única prueba de cargo, se exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su fiabilidad en relación con el resto del material probatorio obrante en la causa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que en los supuestos en los que la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito, el Tribunal sentenciador ha de tener en cuenta los siguientes criterios orientativos, a la hora de valorar la declaración de la víctima:

- Ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, derivada de sus características físicas o psíquicas, que pudieran debilitar su testimonio, o de sus relaciones con el acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Evidentemente, tales móviles espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos enjuiciados.

- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

- Verosimilitud; que conlleva en primer lugar, que la declaración de la víctima sea lógica, coherente en sí misma y que no sea contraria a las máximas de experiencia. Y, en segundo lugar, en su vertiente externa, que cuente con corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen su manifestación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite de forma crítica la eficacia probatoria -incluso su admisibilidad- de las pruebas periciales que versen sobre la credibilidad de los testigos, entre los que se encuentran quienes afirman haber sido víctima de algún delito.

Se trata de una prueba singular, dado que tiene como objeto la veracidad de una prueba personal; es decir, es una prueba sobre la prueba. Su función es estrictamente instrumental: aportar al proceso conocimientos validados por la ciencia sobre estándares de veracidad de los testimonios y, con tal carácter, puede constituir un medio hábil para la valoración de determinadas declaraciones.

Su vocación no es, en caso alguno, sustituir al juez o tribunal sentenciador en su indeclinable función de juzgar delimitando qué considera probado y por qué.

La anterior doctrina ha de guiar el análisis que efectuamos a continuación sobre los elementos probatorios obtenidos en la causa.

CUARTO.- Con lo antedicho, los hechos declarados probados se consideran acreditados por las pruebas practicadas o reproducidas en el plenario, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación.

Es cierto que el acusado, don Luis Alberto niega en su declaración todos los hechos que se le imputan y lo argumenta desde muy diferentes puntos de vista: desde su formación, desde su imposibilidad física por limitaciones de salud, desde la falta de ocasión o desde la falta de credibilidad de la denuncia, o la posible manipulación de la menor, o incluso, sin llegar a ello, de la existencia de un erróneo entendimiento de alguna muestra de afecto; o incluso del rencor -por el daño al pillarle la mano accidentalmente en una ocasión, con la puerta del dormitorio- . Lo cierto es que la credibilidad de las manifestaciones claudica ante la valoración de la declaracíon de la victima como se señalará, y no son sino argumentos obstativos propios de ejercicio de derecho de defensa al proponer versiones contradictorias en supuesto que por su naturaleza no cuenta con una evidencia contrastada por testifical directa de terceros, pero que como ello se explicitará, no debilita la credibilidad del testimonio de la víctima, tal como se valora.

Por su parte, la esposa del acusado, Sra. Manuela en su testimonio apoya la versión exculpatoria de su esposo, pero ello en el mejor de los casos no revela sino que los hechos, como se señala, se realizaban estando ella ausente del salón, como solía estarlo; en cualquier modo, la menor también con verosimilitud respecto a su testimonio, ha señalado que en alguna ocasión entraba aquélla al salón, miraba, y el Sr. Luis Alberto paraba en sus manoseos. Pueda entenderse que no valorase aquéllos en su medida. Al igual que señala que la nieta de ambos y amiga de la menor, en alguna ocasión se quedara brevemente mirando, y puede ser que sin entender el alcance de la actuación, como también por otra parte le costaba en principio a la víctima,

QUINTO,- Porque el testimonio de la víctima, Elvira, es coherente y estable, tal como se aprecia en la grabación de la primera exploración judicial en 17 de julio de 2020, en la prueba preconstituída de octubre de 2021. No se percibe ni creación, ni aprendizaje, ni fabulación ni construcción de un relato , sino narración, al modo espontáneo en cada ocasión pero sustancialmente uniforme, sin contradicciones atendibles, de la secuencia contínua de hechos inquietantes que venía sufriendo de parte del abuelo de su amiga, sin comprender el alcance pero con incomodidad creciente. No solo se trata de creer más o menos a la víctima que al acusado, bien que se mantienen los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la valoración del relato incriminatorio antes señalados; sino que los criterios de valoracíon pericial, aportados por Márgenes, más allá de gustar o no a la defensa, y disponibles para ésta - SENA, TAMAI-, no han sido rebatidos. Se opone, con carácter teórico, la argumentacíon de la "aquiescencia", y tal no se revela ni en el modo en que primera vez se pone en conocimiento de los padres e inmediatamente de la policía, de la médico fornese, del servicio hospitalario, y de la comisión judicial, declarando aquélla con coherencia. Y se opone también el "rellenado cerebral" o la recreación de recuerdos, y ello es descartado por la persistencia en el relato, sin encono ni móviles espurios.

En cuanto a las testificales de los agentes de Policía actuantes y del progenitor de la menor, son referenciales pero coherentes con el relato y, en particular respecto al último, no se detecta ningún interés ni animosidad en la construcción de un relato acusador ni de reclamaciones de cualquier carácter.

Yendo, como se dice a las periciales, las psicólogas Sras Zaida y María Luisa no proponen sino ejercicio teórico sobre la posible limitacióno del testimonio de la menor, por la cantidad de ocasiones en que la misma ha revivido la escena al relatarla a distintos profesionales. En el modo en que se ha observado, como se dice, así la prueba preconstituída como la inicial exploración judicial, y el informe de las peritos de "Margenes", se entiende adecuadamente justificada la veracidad del relato, sin fabulación ni forzamiento;la menor relata esos hechos confusos dada su edad, la incomodidad que le producen, subsiguientemente el temor, y en todo caso las descripciones no revelan que salgan de cualquier entorno distinto a su propia vivencia.

Cualquier posible alegada limitacíon probatoria claudica ante la conclusión pericial y la valoración personal - colectiva, por el Tribunal- de la declaracíon de la menor. La falta de intervención de la madre en el acto de juicio, que no fue solicitada por parte alguna, no debilita en ningún modo el relato. La posible incertidumbre sobre los sucesos en el ascensor - residuales, en el relato de la menor- no excluyen la valoracíón positiva del testimonio de Elvira respecto a alguna ocasión en que fuera el Sr. Luis Alberto quien la acompañara para la devolución a los padres de aquélla. AsI pues, y como elementos de corroboración periférica, dentro de la dificultad que tienen los hechos cometidos en un entorno cerrado, precisamente la existencia de la ocasión, la estabilidad del relato, sin construcciones ajenas a una menor de la edad de la víctima, llevan a entender coherente con la ocasión.

SEXTO.- Recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia 480/2012, de fecha 29.5.2012 que " Esta Sala en STS 625/2010 de 6.7 (EDJ 2010/145116) tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no para formar una convicción judicial.

El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación".

En el caso presente concurren los mismos, como se ha señalado, y no se alcanza cualquier móvil espúrio concurrente, meras alegaciones sin sustento alguno.

SEPTIMO.- Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

En el presente caso, el espontáneo relato de la menor cuando se reanudan las visitas al domicilio de los abuelos de su amiga, tras el parón por pandemia mantiene una cronología coherente, y el hecho de que coincidan las ocasiones - su amiga se ausentaba del salón, para ser auxiliada por su abuela al principio, por unas dificultades físicas, y el Sr. Luis Alberto aprovechaba la ocasión para su manoseo-, y el modo en que de forma infantil relata los movimientos lúbricos del acusado, sin forzamiento ni inducción en el relato, se ha considerado abonan la veracidad del testimonio; por otro lado no hay , más allá de la negativa del acusado, que no obstante no niega la existencia de ocasión, no existe desvirtuación suficiente de parte de cualquier testigo que en cada una de las ocasiones pudiera desdecir el relato acusatorio.

OCTAVO.- En cuanto a las penas, en consonancia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, sería de aplicación, por entenderse más beneficioso para el acusado, la redacción correspondiente a la fecha de los hechos, en su caso el artículo 183 del Código Penal, a cuyo tenor 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años .

Será asimismo de aplicación el supuesto de la continuidad delictiva que prevé el art. 74 , puesto que el abuso sexual no es un hecho puntual ni dada la naturaleza de las actuaciones se define en un periodo de tiempo con múltiples acciones del mismo carácter.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio )".

Por otra parte sí se entiende que concurra la atenuante prevista en art. 21.5, CP, y ello en cuanto que el acusado entrega con anterioridad a la fecha de juicio oral el importe en que el Ministerio Público valora la responsabilidad civil, al margen de que con posterioridad y al inicio del propio acto de juicio, eleve sin mayor justificación el importe indemnizatorio reclamado. Se descarta que para la aplicación de la atenuante deba ofrecerse el importe también sin justificación propuesto por la acusación particular, y ello al margen de que, por cuanto se dirá, finalmente se considere otro importe en tal concepto reparatorio.

De todo lo señalado se considera que en aplicación de lo dispuesto en los preceptos citados, así como art. 66 CP y demás de aplicación, procede la imposición de una pena de prisión de 4 años y un día. Con más accesorias legales y en punto a las señaladas en art. 192 CP, libertad vigilada durante 5 años posteriores a la pena privativa de libertad, e inhabilitacion para el ejercicio de profesion y oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de de tres años superior a la duracíon de la pena de prisión. Y con prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar en que se encuentre su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar que se frecuente por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio escrito, telemático, verbal o visual., durante el plazo de cinco años - arts. 48, 57 CP-. Y así se individualiza en atención a las circunstancias personales de la víctima y el acusado y la relevancia de la conducta sometida a reproche penal.

Dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, elevará la oportuna propuesta a este Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97 del Código Penal, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 del artículo 106 que habrá de observar el condenado.

No se considera de aplicación la atenuante que propone la defensa, de dilaciones indebidas, teniendo en consideración la fecha de ocurrencia de los hechos y la circunstancia de que una demora sustancial en la finalizacíon de la instrucción se debió al - legítimo, por otra parte- ejercicio recursivo por la defensa en relación con la práctica de la prueba preconstituída, primero, y con posterioridad a los recurrentes recursos en relación con la disposición de la grabación de la misma, sin gran alcance puesto que se debía a una cuestión informática de sencilla resolución por la parte

NOVENO.-De la responsabilidad civil. Por el Ministerio Público se incrementó, en el acto de juicio oral, la indemnización reclamada en favor de la menor, de los 2000 euros inicialmente interesados a los 15.000 finalmente pedidos. Por la acusación particular se reclamó en este concepto, 60.000 euros. En uno y otro caso, no se ha fundamentado el motivo de dichas cuantificaciones. El informe pericial señala que no existe sintomatología activa, al margen de problemas de adaptación escolar y según manifiestan los padres y refleja el informe,que ha prestenado problemas de conciliación de sueño y pesadillas tras la revelación,suspicacia y actitud de evitacíon de "hombres mayores". Resulta evidente que la afectación en el caso de abuso sexual no necesita estar concretado en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas, y es valorable el menoscabo de la dignidad - STS de 22 de abril de 2015, entre uchas otras-. En atencion a los parámetros que nuestro alto tribunal viene estimando, se considera por una parte que 2000 euros es un importe nimio que no repara - si de tal puede hablarse- el daño sufrido; pero por otra parte, tampoco hay justificación en el impore que interesa la acusacíon particular. Se considera que 10.000 euros es una cantidad razonable y media entre las indemnizaciones que puedan corresponder a supuestos de la naturaleza y alcance de los hechos, y acorde con las que en esta Sala se vienen estimando. Nada altera en este particular el informe e intervención del psicólogo Sr. Jose Enrique, del Equipo Municipal de Familia e Infancia de DIRECCION000, cuyo testimonio se ha limitado al extremo de fundar la, más que inconveniencia, perjudicialidad, de forzar una declaracíon testifical de la menor, extremo que por demás así se ha valorado por el Tribunal, siendo precisamente tal el objeto de la prueba preconstituída, atendiendo a la especial vulnerabilidad de la menor.

DECIMO.- Los artículos 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que procede la condena del acusado a su abono.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación