Sentencia Penal 232/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 12/2022 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados los hechos probados declarados en el antecedente apartado de esta resolución.

Los hechos declarados probados lo han sido a resultas, básicamente, de los testimonios plenarios de David, Sandra, Virginia y Isidro, quienes han dado buena cuenta del episodio acaecido, con exposición de un relato coherente, desprovisto de giros inexplicables e incoherencias, persistente y sin contradicciones y periféricamente corroborado por los informes médicos forenses sobrantes en la causa.

No está de más recordar que conforme reiterada jurisprudencia la declaración de la víctima es suficiente para basar en ella, como prueba directa, y de forma exclusiva el pronunciamiento de condena a pesar de la declaración exculpatoria de contrario siempre que concurran los parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo y que reiteradamente ha consagrado la Jurisprudencia . ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6- 10-88, 4- 5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94) y así para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: ( S. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002)

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Y por último que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo y lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

Todos los testigos de la causa han explicado que no tenían ninguna relación de amistad ni enemistad con el acusado, más allá de ser conocido del pueblo y ser amigo del exnovio de Carmen, de lo que se infiere una total ausencia de incredibilidad subjetiva respecto de todos y cada uno de los perjudicados por estos hechos.

Por otra parte, todos han coincidido en el discurrir de los acontecimientos que rezan los hechos probados relatando en el plenario tanto lo sucedido, como la razón banal por la que se originó la "discusión" y el estado de agresividad creciente, cada vez más evidente, de Aquilino.

Así, comenzando por el testimonio de Isidro, este testigo presencia, y da buena cuenta de ello en el acto del plenario, el episodio enjuiciado. Declara que encontrándose el grupo de amigos tranquilamente cerca de la plaza de abastos, se les acerca el acusado acompañado de Melchor, exnovio de Carmen, insistiendo éste a Sandra en volver con él, a lo que ella se niega. Refiere el testigo cómo Aquilino portada en todo momento una llave de coche abierta y llega un momento en el que Virginia le dice a Aquilino que les deje en paz, que se vaya de allí, a lo que Aquilino responde con las expresiones y ademanes amenazantes que rezan los hechos probados, intentando en ese momento tanto él como su novia Sandra aguantarlo, habida cuenta de que su agresividad iba en aumento, al tiempo que David trata de llevarse de allí a su novia Virginia y, en un momento en el que Aquilino logra zafarse de Isidro, en el forcejeo su novia Sandra recibe un golpe y cae al suelo y David, de espaldas en ese momento a Aquilino, gira su cabeza para tener controlado visualmente a Aquilino y recibe un golpe con la llave de éste, a modo de puñal de arriba abajo, cayendo David al suelo y saliendo huyendo Aquilino y Melchor inmediatamente. El testigo, no obstante la insistencia de la defensa, afirmó sin género de dudas haber visto perfectamente el golpe con la llave recibido por David en su ojo, cómo David gira su cabeza y es Aquilino perfectamente consciente de la zona donde le golpea. Afirma el testigo que Aquilino fue directamente hacia David, que no fue algo accidental, y que David miraba a Aquilino cuando recibe el impacto y si hubiere querido " apuñalar" a Virginia lo hubiera hecho, toda vez que la tenía enfrente.

La novia de Isidro, Sandra declara en el plenario en idénticos términos que su novio, habiendo presenciado y vivido todo el episodio, a salvo que no ve exactamente dónde recibe el golpe su hermano David pero sí observa perfectamente y lo afirma sin género de dudas que portaba una llave de coche abierta con la que golpea a su hermano y seguidamente observa que cae inmediatamente al suelo y, sangrando, le oye a su hermano decir "mi ojo" repetidas veces, momento en el que Aquilino y Melchor abandonan rápidamente el lugar. Declara la testigo que el golpe fue directo hacia su hermano. También describe la testigo la posición en la que se encontraba su hermano David cuando recibe el golpe, esto es, de espaldas a Aquilino, momento en el que su hermano gira la cabeza y mira a Aquilino al acercársele éste y recibe el golpe sin tener tiempo de reaccionar. Describe la forma y ocasión en la que ella recibe el golpe que le hace caer al suelo en la forma descrita de los hechos probados.

Virginia también declara en idénticos términos y así lo relata en el plenario, subrayando que las amenazas por ella recibidas eran serias y creíbles, lo que también corroboran los dos testigos antes referidos, tanto por el hecho de que Aquilino estaba agresivo como por el hecho de que esgrimía una llave de coche y, al tiempo que le decía "te voy a rajar", hacía ostentación de dicho instrumento. La testigo observa perfectamente el momento en el que su pareja recibe el golpe en el ojo de parte de Aquilino, que describe como a modo de puñalada de arriba hacia abajo con la llave abierta. No es testigo sin embargo del golpe y caída sufridos por Sandra pero sí de la intervención de Aquilino en tono de burla dirigida hacia David, en el sentido de si quería ser la pareja de su amigo Melchor, la increpación que la testigo le efectúa para dejarlos en paz y las amenazas subsiguientes recibidas por la testigo de parte de Aquilino. La testigo coincide con el resto de testigos en cuanto a la posición de David cuando recibe el impacto, esto es, frente a la testigo tratando de protegerla, de espaldas a Aquilino y en un momento en el que gira la cabeza para controlarlo visualmente, teniéndolo ya encima sin poder defenderse.

David declaró en un acto del plenario cómo se desencadena banalmente la discusión, una vez que Carmen refiere a Melchor que no quería volver con él, a pesar de la insistencia de éste, las expresiones burlonas de Aquilino hacia el testigo, la increpación de la novia del testigo y el carácter cada vez más agresivo de Aquilino, amenazando a Virginia, razón por la cual David trata de llevarse del lugar a su novia y una vez observa el testigo que Aquilino consigue zafarse de su cuñado, se gira hacia Aquilino para controlarlo visualmente y recibe de Aquilino un golpe en el ojo con una llave de coche utilizada a modo de puñal de arriba hacia abajo, cayendo al suelo y sin recordar ya nada más. El golpe recibido con la llave lo observa el testigo y lo relata en el plenario de forma contundente, refiriendo además que Aquilino es perfectamente consciente de dirigir su golpe hacia el testigo y que cuando él gira la cara Aquilino le está viendo. El testigo no ve el momento en el que su hermana Sandra recibe un golpe y cae al suelo.

Por último Carmen, que poco recuerda del incidente, refiere cómo a Aquilino no le gustó un comentario que hizo David, Virginia trató de echarlo de allí o que se fuera y Sandra y la testigo trataron de llevarse de allí a Aquilino porque estaba agresivo y ya lo único que recuerda es a David tirado en el suelo y con mucha sangre , refiriendo repetidas veces "mi ojo" y llevarse Melchor a Aquilino. La testigo refiere que recibió un empujón de Aquilino porque éste se dirigía hacia Virginia y que Aquilino llevaba una llave de coche en la mano.

A salvo Carmen, que poco recuerda, el resto de testigos referidos han sido coincidentes en el relato de los hechos, sin contradicción alguna, y relatando la parte del episodio que ellos vivieron, al tiempo de omitir lo que no vieron, de lo que se infiere que no han tratado de perjudicar procesalmente al acusado pudiendo construir la sala cabalmente el relato completo de hechos probados en base a todos los testimonios del plenario que se acaban de examinar.

El acusado ha declarado en el acto del plenario que paseando por la Alameda con su amigo Melchor , se inicia una discusión entre Melchor y Carmen, alguien increpa a Melchor e inopinadamente tres jóvenes se dirigen hacia ellos de forma agresiva con la intención de golpearles, razón por la cual él golpea con el puño cerrado en el ojo a uno de ellos con la intención de defenderse. Afirma que no portaba ninguna llave, que no amenazó a nadie ni vio a Sandra en el suelo y que simplemente, una vez que dio el puñetazo, Melchor y el acusado abandonaron el lugar.

La declaración del acusado ha resultado contradicha por el propio testigo Melchor, quien a las preguntas generales de la ley ha respondido ser amigo de Aquilino. Melchor ha declarado en el acto del plenario que Aquilino y él se cruzaron con el grupo de amigos, entre los que se encontraba Carmen, -a la que en ningún caso insistió en volver-, y tras un saludo, el testigo siguió hacia adelante para hablar con un conocido suyo y Aquilino continuó conversando con el grupo, conversación que terminó en reyerta y vio a Aquilino dando un puñetazo pero sin que llevara nada en la mano. No oyó la conversación ni las amenazas ni agresión alguna a salvo el puñetazo propinado por Aquilino y que hizo que el agredido cayera al suelo, iéndose ellos a continuación. Todos los testigos del grupo conformado por Carmen han declarado en el acto del plenario que Melchor permaneció al margen tras insistirle a Carmen de volver con él. La testifical de Melchor y el acusado tampoco coinciden. Pero lo relevante del testimonio de Melchor es que negó en todo momento haber visto que tres jóvenes se dirigieran hacia ellos o hacia Aquilino para agredirlo, ni que nadie provocara a Aquilino cuando éste propina el puñetazo que hace caer al suelo a uno de los jóvenes del grupo.

El testigo Melchor, probablemente en tributo a los vínculos de amistad que le unen con el acusado , tratando en vano de beneficiar la posición procesal de éste, ha afirmado que Aquilino no portaba nada en la mano cuando se produce la agresión pero al mismo tiempo refiere que no ve cómo se produce el golpe porque estaba un poco alejado. Sea como fuere, a los ff. 202 y 203 y ss de la causa obran los informes forenses de sanidad efectuados en la persona de David y, en concreto, el médico forense señor Herminio, ratificando su informe a los folios 182 y ss y 203 y siguientes, ha informado a la sala que las heridas en el ojo que presentaba David erán de perforación del ojo, con salida de su contenido, una lesión catastrófica en el ojo y que por su morfología es perfectamente compatible con un objeto punzante, no así con un puñetazo, puñetazo que puede provocar , con la fuerza suficiente, un estallido del ojo pero no una perforación, la cual sólo puede producirse con un objeto con capacidad de penetración, y no por un puñetazo ni por las protuberancias del puño ( nudillos).

Este informe , obrante a los ff. 182 y ss y a los folios 203 siguientes, ratificado en el acto del plenario, desmiente entonces al acusado cuando refiere que no portaba nada cuando propina el golpe en el ojo.

Tanto este informe como el obrante al folio 202, ratificándolo, como el informe forense obrante a los folios 65 y 65 vuelto constituyen finalmente una corroboración objetiva externa de las declaraciones plenarias de los perjudicados.

Queda por tanto enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado y acreditados plenamente los hechos probados de la presente resolución.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos, en primer lugar, de un delito leve de amenazas previsto y penado el artículo 171.7 del código penal, tratándose de una amenaza verbal y explícita de lesionar o de matar a la víctima, perfectamente creíble, tal y como han referido todos los testigos oculares, así como la propia víctima, Virginia, tanto por el estado de agresividad mostrado por el sujeto activo como por el hecho de acompañar sus amenazas con un instrumento apto para incrementar la capacidad lesiva del sujeto activo, aplicado a zonas más vulnerables del cuerpo humano, como desgraciadamente se demostró.

Debe recordarse que para la existencia del delito de amenazas, también en su modalidad de delito leve, la expresión o ademanes empleados deben ser objetivamente idóneos para perturbar el ánimo del sujeto pasivo en cuanto a sus sentimientos de seguridad, tratándose de una infracción de mera actividad que sólo requiere el anuncio de un mal injusto, posible y futuro, más o menos inminente, cuya producción dependa de la voluntad del sujeto activo ( SSTS 2 Feb. 1981 , 13 Dic ., 12 Feb . y 30 Abr. 1985 , 11 Jun . y 18 Nov. 1989 y 2 Dic. 1992 ; 12 Jun. 2000 ), infracción eminentemente dolosa y circunstancial. Todos estos requisitos se cumplen.

Lo hechos también son constitutivos de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del código penal efectuado en la persona de Sandra. Poco importa que las lesiones a Sandra hayan sido provocadas a consecuencia de los zarandeos y empujones realizados por el acusado con el fin de desembarazarse de Isidro. En todo caso son imputables a título de dolo eventual, aceptando el resultado de atentar contra la integridad física de quien trataba de aguantarlo y calmarlo, no renunciando por ello a su acción de dirigirse hacia Virginia con intenciones poco amigables. Debe considerarse que el acusado, como tampoco su acompañante, resultaron con lesiones de tipo alguno, que ninguno de los integrantes del grupo que conformaba Virginia agredió ni intentó agredir al acusado, toda vez que ningún testigo lo ha referido; es más la única ocasión en la que el acusado habla de un intento de agresión hacia el y hacia Melchor, fue desmentido por este último testigo. Por otra parte las lesiones no requirieron tratamiento médico quirúrgico.

Lo hechos son finalmente constitutivos de un delito de lesiones graves previsto y penado el artículo 149.1 del código penal por pérdida o inutilidad de un órgano principal, el ojo izquierdo, subsumible, cuando dolosamente se causa, en el art. 149, sin que sea óbice que existan dos ojos ( STS 425/2018, de 26 de septiembre) ; no se pierde la condición de órgano principal para el sentido de la vista, que persista el otro ojo, por ello no pierde su condición de órgano principal, pues determinados órganos dobles existentes en el cuerpo humano, aún duales, tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones ( SSTS 1856/2000, de 29 de noviembre ó 594/2020, de 11 de noviembre).

La cuestión nuclear a abordar en este caso hace referencia a la concurrencia del elemento subjetivo del dolo, el cual debe abarcar el resultado de la acción. Obviamente en el caso presente no podemos afirmar de la existencia del dolo directo, en el que se persigue directamente el resultado causado, pero sí resulta éste imputable a título de dolo eventual.

De acuerdo con la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 150/2021 de 18 Feb. " En el ámbito del dolo eventual se considera que actúa con dolo el que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que, con su comportamiento, de lugar a su producción ( STS nº 981/2017, de 11 de enero ) ".

En el caso de autos concurre el dolo eventual toda vez que a) el acusado dirige el golpe hacia un órgano esencial y especialmente frágil debido a su morfología como es el ojo ; b) tenía sus facultades intactas, sin que se haya acreditado que las mismas estuvieron afectadas, siquiera levemente, a consecuencia del consumo de alcohol c) el acusado portaba un objeto punzante que utiliza a modo de puñal (de arriba a abajo) sobre el ojo de la víctima. El médico forense, al explicar las heridas sufridas en el ojo de la víctima como de perforación y salida de su contenido, indicó que son perfectamente compatibles con un objeto punzante, un objeto con capacidad de penetración como lo puede ser la llave de un coche que el acusado portaba y esgrimió desde el principio del episodio.

En la STS, de lo Penal, Sentencia 160/2008 de 9 Abr. se apreció dolo eventual en la pérdida de un ojo provocada por un puñetazo portando un anillo con una piedra incrustada, que actuó a modo de objeto punzante.

Como indica la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2020 de 2 Jul. " lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si por el contrario es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante y, pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

(...) si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona". En el caso de autos se empleó un instrumento apto para ser utilizado como arma blanca, rígido y punzante y aplicado directamente en el ojo de la víctima y por ello el resultado es imputable a título de dolo eventual .

TERCERO.- De dichos delitos responde en concepto de autor criminalmente responsable el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp.

CUARTO - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En materia de pena procede imponer para los delitos leves de amenazas y lesiones la pena de un mes multa para cada uno de ellos con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con el artículo 53 del código penal y las prohibiciones de aproximación y acercamiento solicitadas, imponiendo la pena de multa en el mínimo legal al no encontrar circunstancia alguna que sirva para agravar el desvalor de la conducta.

Respecto del delito de lesiones graves , el arco punitivo se sitúa entre los seis y los 12 años de prisión, pudiendo imponerla en toda su extensión al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes conforme el artículo 66.1.6ª del código penal .

Se impone la pena de siete años y seis meses de prisión, pena más cercana al mínimo legal permitido al no encontrar circunstancia alguna que haya de agravar el desvalor de la conducta pero por encima del mínimo legal toda vez que el acusado huyó rápidamente del lugar de los hechos sin preocuparse del estado en que se encontraba David, al que vio caer al suelo. Todo ello con la accesoria del art. 56 del Cp, tal y como se dispone en el fallo de la presente y las prohibiciones de aproximación y comunicación que conforme los arts. 48 y 57 del Cp se establecen en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.-- En materia de responsabilidad civil son de aplicación los artículos 109 y siguientes del C.P.

En esta materia ha de servir, siquiera con carácter orientativo y no vinculante, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. A las cantidades que resultan de aplicación conforme dicho baremo se ha de aplicar un factor corrector al alza al tratarse de la comisión de un delito doloso, que puede alcanzar hasta el 25% de la indemnización por perjuicio personal básico y asi lo autoriza lo dispuesto en el artículo 33.5, ello en relación con el artículo 77 y 112, este último en lo que a la indemnización por secuelas se refiere, todos ellos de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre relativo al "perjuicio excepcional", los denominados perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme las reglas y límites del sistema y entre los que podría situarse, como decimos, la causación dolosa del daño, lo que incrementa el dolor de la víctima (dolor moral).

De esta forma, resultan adecuadas las cantidades solicitadas por el ministerio Fiscal y por la acusación particular en concepto de responsable civil a favor de Sandra por los 30 días de perjuicio personal básico.

En lo que respecta a David, las cantidades resultantes de la aplicación del baremo serían las siguientes:

Incapacidades temporales

9516 € por los 183 días de perjuicio personal particular con pérdida temporal de la calidad de vida moderada.

225 € por los 3 días de perjuicio personal particular con pérdida temporal de la calidad de vida grave .

3200 € a razón de 1600 € por las dos intervenciones quirúrgicas sufridas; esto es, una primera intervención quirúrgica oftalmológica bajo anestesia general consistente en sutura de la esclera, vitrectomía mecánica y reintroducción de la uvea -f. 204- y una segunda intervención quirúrgica consistente en evisceración del globo ocular con implantación esclerótica el 15 de septiembre de 2023, también bajo anestesia general -informe forense aportado al acto del juicio de fecha 20 de octubre de 2023-. Se otorga la máxima puntuación conforme el artículo 140, no sólo por la complejidad de la operación sino también por la aplicación de anestesia general.

Indenización por secuelas

43.477 € por los 28 puntos de secuelas (perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial permanente), esto es, 25 puntos por pérdida de visión de un ojo y 3 puntos por trastorno distímico adaptativo, teniendo cuenta la edad del lesionado a la fecha de los hechos -31 años-.

48.359 € por los 30 puntos de perjuicio estético importante.

10.000 € por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas de carácter leve -f. 204-, conforme la tabla 2.B.

16.891 € por incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional conforme a la tabla 2. C.5, computando los ingresos del lesionado en el mínimo de la tabla al no resultar acreditados. La resolución del INSS de 24 de marzo de 2023 que resuelve aprobar la pensión por incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual se encuentra recogida en el informe forense de 20 de octubre de 2023 aportado al acto del juicio y asimismo obra incorporada entre la documentación adjunta al escrito de calificación provisional de la acusación particular. También obran incorporados al sumario los partes médicos de confirmación de incapacidad temporal previos a la resolución del INSS.

22.959 € resultado de aplicar el 25% a la indemnización por puntos de secuela .- daño moral-.

Gastos

1161 euros correspondientes a gastos médicos debidamente acreditados así como desplazamientos

148 € en concepto de gafas de protección, igualmente acreditados en la causa.

El total indemnizatorio alcanza la cifra de 155.936 € , cifra casi idéntica a la solicitada por la acusación particular que es sólo ligeramente inferior.

Dichas cantidades devengan el interés legal conforme el artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entiende impuestas por la Ley a todo responsable de un delito conforme el art. 123 y concordantes del Cp.

En cuanto a las costas de la acusación particular la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas. ( SSTS 1429/2000, 175/2001, 1004/2001, 560/2002, 879/2005 ó 1423/2005, entre otras.).

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación