Sentencia Penal 171/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 10/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la LECRIM, la Sala considera probados los hechos como tales declarados en la presente resolución, habiéndose desarrollado las pruebas en plena inmediación judicial bajo los principios de publicidad, oralidad, contradicción y defensa.

Contamos con el reconocimiento de la acusada en el plenario en el que reconoció de forma plena la apropiación del dinero, de los 409.629, 87 €, si bien negó haber falseado facturas, ni ningún otro documento . Se ha acreditado y así lo reconoce la acusada que durante los ejercicios 2011 al 2019 en su calidad de responsable del Área de Gestión Económica y de Recursos, era quien se ocupaba de la gestión de la tesorería de la Fundación y utilizaba las claves de autorización bancaria para realizar pagos telemáticos cedidas por los Presidentes del Patronato y ejecutaba las órdenes de pago propias de la gestión y la actividad diaria y ordinaria y el control de las conciliaciones bancarias , lo que viene plenamente corroborado por la prueba testifical practicada consistente en el testimonio de D. Isaac el cual fue nombrado gerente de la Fundación en octubre del 2018, quien junto con la administrativa de la Fundación Dª. Mónica advirtieron que existían movimientos que no tenían soporte documental, conceptos como dietas a nombre de las compañeras o desplazamientos que no se justificaban, deponiendo el testigo que comunicaron a la acusada primero la existencia de 1000 movimientos no justificados y más tarde lo 2000 movimientos detectados, sin que la acusada negada nunca los hechos .

Y asimismo viene plenamente corroborado por la declaración del perito D. Casiano quien realizó y ratificó el informe pericial obrante a los folios 122 a 128 de las actuaciones, quien analizó el registro contable de la 2159 transferencias realizadas por la acusada de la cuenta de la Caixa ES 13 2100 8694 6722 0003 8400 titularidad de la Fundación y las tres cuentas destinatarias vinculadas con la acusada Sra. Sonsoles correspondiente a los años 2011 a 2019 cuyo importe global asciende a la suma de 409.629, 87 €.

Expuso de forma clara que durante ese periodo se produjeron irregularidades en la tesorería de la Fundación consistente en discrepancias entre la realidad fáctica y la contable, bajo la apariencia contable de pagos por compra a fungibles, servicios profesionales o gastos de viaje , encubrían transferencias de los fondos de la Fundación a las cuentas vinculadas a la Sra. Sonsoles, vinculación que verificó con la documentación bancaria, . El circuito habitual era la establecido en el software de la gestión de la fundación , Fundanet, para la contabilización de un gasto correspondiente a compras de bienes y servicios,, pasaría por dar de alta en el registro de facturas recibidas el documento justificativo de tal pago. Posteriormente se conformaría la remesa de pagos asignados a las obligaciones de pago pendientes y la contabilización de esta remesa de pago se realiza de forma automática. Pero en el caso enjuiciado las transferencias revisadas no se correspondían con un gasto real y por tanto no existía factura recibida y la acusada utilizaba la opción ofrecida por Fundanet denominada " otros cargos", la cual estaba habilitada para otro tipo de operativas( pago de impuesto, seguros sociales, devoluciones de ayudas fundamentalmente) y le permitía registrar un gasto directo contra una salida de tesorería, sin necesidad de dar de alta previamente a la supuesta factura recibida.

De otro lado existían transferencias incluidas en el grupo 2 en la que no se pudo encontrar reflejo en la contabilidad tratándose de movimientos reales de traspaso de fondos a las cuentas vinculadas a la señora Sonsoles; las transferencias identificadas por la dirección de la fundación correspondiente al ejercicio 2013 asciende a 40.813,59 euro, sin que se haya encontrado ninguna de ellas en la contabilidad .

y dicha retirada de

Acreditándose de forma clara y palmaria el número de las transferencias realizadas por la acusada no justificadas durante el periodo 2011 al 2019 fueron 2159 transferencias por importe total de 409.629,87 euros, comprobándose que fueron a parar a las cuentas relacionadas con la acusada Sra. Sonsoles.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del código penal en la redacción dada antes de la LO1/2015 agravado por razón de la cuantía conforme al artículo 250.5º del CP , al haberse apropiado de la suma de 409.629,87 euros si bien ninguna de las disposiciones que efectuó en el periodo comprendido el 2011 al 2019 superó la suma de los 50.000 €, por lo que no se puede apreciar la continuidad delictiva.

La Fundación disponía de una partida presupuestaria independiente a fin de abonar los costes generales y estructura, tales como liquidaciones tributarias, personal, seguros sociales, desplazamiento, dietas, correos, gastos financieros, las cuales no estaban sometida a fiscalización de las administraciones públicas a diferencia de los proyectos de investigación que están directamente subvencionados, realizando la acusada un total de 2159 transferencias bancarias desde la cuenta de la fundación a sus cuentas personales durante un tiempo prolongado y reiterado la primera fue el cuatro de el octubre del 2011 y la última el 28 de noviembre de 2019, ascendiendo el importe de lo apropiado a 409 629,87 € .

No estimamos que concurran la circunstancia prevista y penada en el artículo 250.1 del C.P de recaer en bienes de reconocida utilidad social, dado que las cantidades apropiadas obedecían a gastos de la Fundación, no subvencionados con fondos públicos, recayendo la defraudación de forma directa en el patrimonio de la fundación, partida presupuestaria no sometida a fiscalización, destinadas a satisfacer costes generales y de la estructura .

Tampoco consideramos que concurra la agravación prevista en el artículo 250.1.2º del CP de abuso de firma de otro, ya que la mecánica comisiva consistía en justificar contablemente la salida del dinero del banco accediendo el sistema informático de la fundación identificando cada pago con una ficticia obligación.

Y por último tampoco estimamos la concurrencia de la agravación abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6º del C.P , en el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa, señalando la doctrina jurisprudencial que su fuente varía y puede ser de amistad, sentimentales , asistenciales, familiares laborales religiosas comunidad de intereses sociales . , y en el caso de autos no se aprecia ese plus determinante de la agravación , lo que nos lleva a la exclusión de la agravante, dado que no se acreditado que la acusada para apropiarse del dinero abusará de las relaciones personales o profesionales.

TERCERO.- Entendemos que los hecho no pueden ser incardinable en un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º del del Código Penal como mantiene la acusación particular.

El tipo previsto y penado en el artículo 390.1.1 del código penal exige la alteración un documento y en el caso de autos no existe soporte documental contable de las sumas defraudadas, no existe ni factura ni albaranes ni ningún otro documento, por lo que no existe una falsedad material. No Se ha alterado materialmente ningún documento; y además no ha tenido incidencia alguna en el tráfico jurídico .

En en el propio escrito de calificación de la acusación particular se menciona que este tipo de asiento de Diario en la contabilidad permite contabilizar la salida de efectivo sin necesidad de dar de alta una factura o documento justificativo y su correspondiente obligación de pago, por lo que se convirtió en el vehículo ideal para encubrir su actuación delictiva.

En este sentido declaró , el perito D. Casiano que elaboró el informe pericial obrante a los folios 122 a 128 ,que no existían facturas porque las transferencias revisadas no correspondían a un gasto real sino que la señora Sonsoles utilizaba la opción ofrecida por Fundanet denominada " otros cargos" , através del sistema informático la acusada daba de alta de manera ficticia en la contabilidad los importe de transferencias efectuadas , falseando los nombre de los distintos beneficiarios, nombres de compañero de trabajo y proveedores de la propia fundación y el concepto en que se sustentaba el pago ,pero dichos apuntes contables carecían de soporte documental .

En orden a la alteración de las cuentas anuales de los ejercicios 2012,2 1013 y 2014 en modo alguno se acreditado que se haya alterado, consta únicamente una modificación formal, pero en una alteración material de las mismas, deponiendo el Sr. perito D. Casiano que no examinó las cuentas anuales, deponiendo el testigo D. Isaac ,gerente de la fundación desde octubre del 2018, que cuando llegó estaban reclamando las cuentas anuales de los año 2011,2012 y 2013 tratándose de cuestiones formales de las cuentas, deponiendo por último la señora Mónica que existió algún problema con un préstamo de ICO, por lo que no se concretado la alteración material de las cuentas anuales por parte de la acusada .

Efectivamente hemos declarado probado como se acredita con la documental aportada con la querella el 11/11/2015 la Dirección General de Justicia Juvenil y de Cooperación de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía requirió a la Fundación para que subsanara deficiencias en las Cuentas Anuales de 2012, 2013, 2014 y 2015, como consecuencia la acusada en representación de la Fundación dirigió oficio al Servicio del Protectorado de las Fundaciones de Andalucía, de la Consejería de Justicia comunicando la corrección de las Cuentas Anuales depositadas correspondientes a los ejercicios de 2012 a 2014. El problema detectado, entre otros, es que se venían incorporando en la partida de amortización de un préstamo ICO determinados gastos no correspondientes a préstamos dado que el préstamo ICO llevaba tiempo pagado definitivamente. Las amortizaciones detectadas correspondían en realidad a las disposiciones de dinero que la acusada venía realizando, para ocultar su origen las imputaba como gastos financieros ICO. Alegó un error material contable y traspasó contablemente los gastos incorporados en la partida ICO a la partida "Otros gastos.

Pero las manipulaciones de los asientos contables no respondían a la realidad de las operaciones, tenía como finalidad crear la apariencia de un funcionamiento normal del circuito financiero de cobros y pagos de la fundación evitando que pudiera descubrirse la disposiciones ilegítimas de los fondos de la fundación, daba una cobertura contable a su operativa pero con ello pretendía no ser descubierta, consiguiendo la recurrente un fraude tan prolongado que dio lugar a la apropiación de más de 400.000 €

Si bien es cierto que la acusada utilizó la aplicación informática contable y cuadraba el saldo contable reflejado en la contabilidad de la Fundación con el saldo bancario, el arqueo del banco coincidía con los datos de contabilidad y ello obedecía a la finalidad de que al final de cada período y ejercicio fiscal el saldo de la cuenta corriente dispuesto coincidiera con la contabilidad de la fundación evitando un descuadre contable que hubiera revelado su actuación ; por lo que consideramos que se trata de un acto de autoencubrimiento, siendo esta la mecánica comisiva para la perpetración del delito de apropiación indebida, en realidad, como explica el perito las transferencias no se encuentran en la contabilidad, sino que se tratan de movimientos reales de traspaso de fondo a las cuentas vinculadas con la Sra. Sonsoles. Por lo que debemos absolverla por el delito de falsedad en documento mercantil.

CUARTO .- Concurre la atenuante simple de reparación del daño al haber consignado el pago de la responsabilidad civil por cuantía de 40.770 euros y estimamos que simple atendiendo la cuantía de la indemnización y a la capacidad económica de la acusada debiéndose de tener en cuenta que se encuentra en paro desde que se descubrieron los hechos, por lo que el esfuerzo económico realizado es considerable.

Se solicita por la defensa que se aplique la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P con fundamento en la pericial del psicólogo D. Maximiliano y el informe médico forense obrante las actuaciones recoge un diagnóstico de reacción adaptativa ansioso depresiva y de trastorno de los impulsos con adicción severa a las compras .

El Sr. Maximiliano declaró plenario y ratificó el informe de 22 de junio del 2020 ,obrante al folio 62 de las actuaciones, informando ha padecido durante varios años un trastorno del control de los impulsos de carácter adictivo, concretamente una adicción severa las compras(oniomanía) y las características del trastorno es una incapacidad para realizar compras de forma racional, la mayoría de los artículos no son necesarios, incrementándose con el paso del tiempo, con presencia de problemas económicos financieros graves que le ha llevado a la actual situación y ocultación del problema y de las compras, por lo que ha estado inmersa durante años un bucle cerrado en que la forma de afrontar los problemas se suavizaba en el momento de las compras produciendo un descenso o alivio la tensión ; y que a la fecha del informe 22 de junio de 2020 estaba en fase de remisión de su trastorno compulsivo, no así en cuanto al trastorno ansioso depresivo de carácter adaptativo que padece , y que dicho trastorno condiciona su voluntad.

Frente a ese informe declaró el psiquiatra Sr. Ramón que trató a la acusada en tres ocasiones en el periodo comprendido desde el 19 de octubre de 2020 al 21 de marzo de 2021 y en esta última cita le pidió un resumen, que obra en el rollo, declarando que acudió a su consulta porque presentaba un cuadro afectivo como consecuencia de una depresión y que emitió un juicio clínico que es una impresión, no un hecho, que estaba las notas clínicas pero para determinar si existía un trastorno precisaba más exploraciones desde el punto de vista psicopatológico

De otro lado la Sra. forense Gregoria ratificó su informe obrante a los folios96 a 99 de las actuaciones en las que concluye que está diagnosticada una reacción adaptativa ansioso-depresiva y de trastorno de los impulsos con adicción severa las compras, y que las capacidades intelectivas y volitivas no se encuentran afectadas en relación con los hechos; depuso que la sintomatología que presentaba la acusada llanto, apatía, ansiedad es posterior a los hechos y si hubiera existido con anterioridad el impulso es un deseo intenso y repentino, el endeudamiento es siempre posterior, no previo. Que el impulso es la acción de comprar si previamente buscas el dinero no afecta a las compras y si se provee es puntualmente, pero no durante años, que se trata de un acto programado de planificación que no se puede imputar a un trastorno de conducta, hasta que no fue descubierta no abandonó las compras, ni le supuso un problema.

Que las conductas de apropiación indebida descritas en la querella requieren de una premeditación y programación para poder ocultar o falsear las cuentas de una entidad, la conducta adictiva y que está fuera de control es la compra, pero no los mecanismo para la obtención de dinero que además en este caso requieren un plan sistematizado y programado dilatado en el tiempo, el trastorno que refiere sufrir no explica estas conductas ya que manifestó que nunca le faltaba dinero la cuenta y que por eso no era consciente de lo que gastaba, lo que supone que las transferencias se realizaron se hicieron previamente a las compras descontroladas que refiere haber realizado.

Por lo que no existe prueba alguna que acredite que la acusada tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento comisivo, la mecánica comisiva es que clara , reflexiva y la realiza de forma ininterrumpida durante ocho años, hay que atender conducta obstructiva que mostró la acusada cuando el gerente le solicitó las claves bancarias, negándose a darlas, la mecánica comisiva utilizada accediendo de forma reiterada el sistema informático de la Fundación identificando cada pago una ficticia obligación, justificándolo con "otros cargos", la cuantía de lo defraudado que asciende a más de 400.000 €, el hecho de hacer coincidir el arqueo del banco con los datos de la contabilidad para que el saldo de la cuenta corriente dispuesto coincidiera con la contabilidad de la fundación evitando así un descuadre contable lo cual hubiera revelado su actuación, todo ello requiere de un plan sistematizado y programado dilatado en el tiempo lo que revela de forma clara que actuaba con la facultades intelectivas y volitivas plenas, sin afectación alguna de las mismas.

QUINTO.- En orden a la pena imponer a al tratarse de un delito de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía a superar con creces los 50.000 € concurriendo la atenuante de reparación del daño, el arco punitivo es de un año a tres años y medio, y en atención a la cuantía apropiada, la gravedad de los hechos cometidos, que nos encontramos ante un delito patrimonial en el que la devolución de la suma apropiada llega sólo al 10%, restando un importante cuantía por devolver, debiéndose de atender a a la duración de las apropiaciones que se realizaron durante ocho años, desapoderando a la fundación de una suma importante y relevante consideramos proporcionada la pena de de prisión de 3 años , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

SEXTO.-Que toda personal responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 116 y 109.1 del Código Penal.

En orden al quantum de la responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la fundación en la cuantía apropiada de 409 629,87 € incrementada los intereses correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la LEC

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SEPTIMO .- Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito , incluidas las de la acusación particular ( arts 123 y 124 del Cp).

La STS nº 671/2022 de 1 Jul. Con cita de la STS 140/2010, de 23 de febrero indica:

"En principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio".

Procede por ello, la imposición de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular , al ser dos los delitos enjuiciados en la causa, habiendo sido absuelto por uel delito de falsedad en documento mercantil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.