Sentencia Penal 54/2023 A...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 54/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 24/2020 de 25 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Enero de 2023

Tribunal: AP Cádiz

Ponente: MANUEL CARLOS GROSSO DE LA HERRAN

Nº de sentencia: 54/2023

Núm. Cendoj: 11012370032023100075

Núm. Ecli: ES:APCA:2023:486

Núm. Roj: SAP CA 486:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA Nº 54/23

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 24/20

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 5/20

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En Cádiz, a veinticinco de enero de dos mil veintitrés.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 24/20 dimanante del Sumario 5/20 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por un delito por Agresiones Sexuales entre otros, contra el procesado Vidal , con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el día NUM001/1982, hijo de Carlos Antonio y Carina, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Balaez Jiménez y defendido por el Letrado D. Ildefonso Cáceres Marcos.

En calidad de ACUSACION PARTICULAR comparece Celia, representada por el Procurador D. Alberto Rico Aguilera y asistida por la Letrada Dª. Trinidad Cáliz Hurtado.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Iltmo. Sr. Dª LORENZO SACALUGA RABELLO y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION000 de fecha 10/09/2020. Con fecha 11 de septiembre de 2020 se dictó Auto incoando Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que constan en autos. Por Auto de fecha 14 de septiembre de 2020, se acordó la transformación de dichas diligencias en Procedimiento Sumario Ordinario 5/20, acordándose la práctica de diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente, en fecha 27 de septiembre 2021 se dictó Auto de Procesamiento del acusado, ordenándose practicar declaración indagatoria.

Con fecha 21 de diciembre de 2021 se dictó Auto de conclusión del sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 22/03/2022, que fue confirmado por esta Sala en fecha 06/05/2022 acordándose la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) Un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal.

B) Un delito de maltrato en el ámbito de la violencia contra la mujer del artículo 153.1 del Código Penal.

C) Un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 y 74 del Código Penal.

D) Un delito continuado de vejaciones del artículo 173.4 y 74 del Código Penal.

De los hechos responde el procesado en concepto de AUTOR, a tenor del artículo 28 del Código Penal. Concurre en los delitos de abuso sexual la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

a) Por el delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación en distancia no inferior a 300 metros a Celia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre así como a comunicación por cualquier medio con ella, por tiempo de nueve años.

De conformidad con el artículo 192 del Código Penal se le impondrá medida de libertad vigilada por cinco años para ejecutar con posterioridad a la pena, cuyo contenido comprenderá la realización de cursos formativos laborales, culturales y de educación sexual así como la prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle ocasión para cometer hechos delictivos en relación con personas con necesidades de apoyo.

b) Por el delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal , la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años así como prohibición de aproximación en distancia no inferior a 300 metros a Celia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre así como a comunicación por cualquier medio con ella, por tiempo de dos años.

c) Por el delito continuado de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , la pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años así como prohibición de aproximación en distancia no inferior a 300 metros a Celia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre así como a comunicación por cualquier medio con ella, por tiempo de dos años.

d) Por el delito continuado de vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal , la pena de multa de tres meses con diez euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en los términos del artículo 53 del Código Penal, así como la prohibición de aproximación en distancia no inferior a 300 metros a Celia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre así como a comunicación por cualquier medio con ella, por tiempo de seis meses.

Además se le impondrán las costas del procesamiento.

RESPONSABILIDAD CIVIL el procesado indemnizara a Celia en la cantidad de 3000 euros por los daños morales.

La acusación particular , presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

a) Un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 181. 1 .2 y 4 del C.P.

b) Un delito de maltrato en el ámbito de violencia contra la mujer del art. 153.1.

c) Un delito continuado de amenazas de los arts 171.4 y 74 del C.P.

d) Un delito continuado de vejaciones de los arts 173.1 y 74 del C.P.

Responde en concepto de autor el procesado. Concurre la agravante de parentesco del art. 23 del C.P.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

a) Por el delito de abuso sexual del art. 181.2 y 4 del C.P. la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación al derecho a sufragio durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a Celia, a su domicilio, lugar de trabajo a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse por cualquier medio telefónico, informático por tiempo de 9 años.

En aplicación del artículo 192 del Código Penal se le impondrá medida de libertad vigilada por cinco años para ejecutar con posterioridad a la pena, cuyo contenido comprenderá la realización de cursos formativos laborales, culturales y de educación sexual, así como de prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle ocasión para cometer hechos delictivos en relación con personas con necesidades de apoyo.

b) Por el delito de maltrato del art. 153.1 del C.P., la pena de un año de prisión, con inhabilitación al derecho a sufragio, durante el tiempo de la condena, y la tenencia y porte de armas por un tiempo 2 años, así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a Celia, a su domicilio, lugar de trabajo a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse por cualquier medio telefónico, informático por tiempo de 2 años.

c) Por el delito continuado de amenazas del art. 171.4 a la pena de 1 año prisión con inhabilitación al derecho a sufragio, durante el tiempo de la condena, y la tenencia y porte de armas por un tiempo 3 años, así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a Celia, a su domicilio, lugar de trabajo a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse por cualquier medio telefónico, informático por tiempo de 2 años.

d) Por el delito continuado de vejaciones del art. 173.4. A la pena de multa de 4 meses, la responsabilidad subsidiaria en aplicación del artículo 53 del Código Penal, y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a Celia, a su domicilio, lugar de trabajo a cualquier otro donde se encuentre, así como comunicarse por cualquier medio telefónico, informático por tiempo de 6 meses.

Procede imponer las costas judiciales de este procedimiento incluida la de esta acusación particular.

Responsabilidad Civil: deberá indemnizar a Celia en la cantidad de 6000€ por los daños morales.

TERCERO.- Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación del procesado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- Llegada la fecha se celebró el juicio oral el día 25 de enero de 2023 que discurrió en la forma que se recoge en la grabación en soporte digital unido al expediente. Fueron oídos sobre los hechos el procesado y se practicó prueba testifical, pericial y documental con el resultado que consta en autos.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.

QUINTO.- En el trámite de a definitivas el MINISTERIO FISCAL modifica su escrito de acusación en el sentido de incluir en la calificación del delito de abusos sexuales, la referencia el punto 3º del artículo 181, de modo que los hechos constituirían un delito del artículo 181 . 1.2.3 y 4 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, normativa que estimó más favorable al reo que la legislación actual, manteniendo íntegramente el resto de la calificación provisional.

La ACUSACION PARTICULAR se adhiere a la modificación realizada por el Ministerio Fiscal, manteniendo en lo restante sus conclusiones provisionales.

La DEFENSA elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y para el caso de condena por el delito de abuso sexual interesó que se aplicase la LO 10/22 de 6 de septiembre que modifica el código penal en materia de agresiones sexuales estimando esta normativa más favorable al reo.

SEXTO.- Tras los respectivos informes, se concedió el derecho a la última palabra al procesado. Finalmente, el Magistrado-Presidente declaró el juicio visto para sentencia.

Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Hechos

El procesado Vidal y Celia mantuvieron una relación sentimental sin convivencia desde 2016 hasta finales de 2019 o principios de 2020, fecha en que la relación se rompió. A pesar de ello siguieron viéndose de vez en cuando. No han convivido nunca. Celia tiene un DIRECCION001 y un DIRECCION002, enfermedades que dieron lugar a una minusvalía administrativa de un 65% así como a que se le limitara parcialmente su capacidad y se rehabilitara la patria potestad de sus padres para algunas actividades en el año 2016, siendo nombrado curador para cubrir su capacidad jurídica en determinados actos su padre. Ella es madre de un hijo menor de edad.

El procesado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en fecha no determinada de principios del mes de agosto de 2020 quedó con Celia y la llevó en su coche hasta un descampado en la zona de Mesas de DIRECCION003 (término municipal de de DIRECCION000). Una vez allí, estuvieron hablando un rato hasta que el procesado le pidió a la mujer mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó. A pesar de esto el acusado sin respetar su voluntad, consciente de la falta de recursos de Celia para imponerse, la tumbó en el asiento de atrás y colocándose encima de ella le bajó los pantalones y las bragas procediendo a continuación a penetrarla vaginalmente hasta eyacular. Celia que en todo momento le manifestó que no quería hacerlo, cuando el procesado terminó, le dijo que la llevara a casa porque no se encontraba bien, cosa que hizo el acusado.

Unos días después de lo anterior aproximadamente el 14 de agosto de 2020, el procesado se encontró a Celia cuando esta caminaba por la barriada de DIRECCION004 de DIRECCION000 con su amigo Faustino que padece una minusvalía estando declarado incapaz. Celia y Faustino salían de comprar tabaco y el procesado abordó a Celia insistiéndole para que se fuera con él, le decía que la iba a invitar para convencerla. Como no lo lograba, se dirigió a ella diciéndole que no la quería ver con nadie y que si se iba con otro la iba a matar o a coger y a arrastrarla. A continuación la agarró de las manos y tiró con fuerza de ella hacía él, desplazándola y logrando que se le cayera el tabaco que ella llevaba en las manos. Celia comenzó a gritar y entonces el procesado se marchó corriendo. Celia no sufrió lesiones a consecuencia de este hecho.

En los últimos días de agosto y los nueve primeros de septiembre, el procesado en distintas ocasiones se ha personado en las proximidades del domicilio de Celia y sus padres, sito en AVENIDA000 NUM003 de DIRECCION000. Una vez allí, el acusado accionaba el claxon de su automovil repetidamente y gritaba el nombre de Celia para que esta saliera de la casa. Como la madre de Celia no se lo permitía, el procesado aporreaba la puerta y la insultaba con palabras como "hija de puta" y "yonqui" y amenazaba con quemar la casa a voces o con llevarse al hijo de Celia. No esta probado que con el fin de vejarla, el procesado pusiera en altavoz el sonido de un vídeo que no ha sido aportado al procedimiento en el que Celia aparentaba tener relaciones sexuales, con el fin de que tanto los padres de ella como los vecinos oyeran los gemidos.

A consecuencia de todos los hechos narrados Celia ha presentado sintomatología compatible con trastorno de adaptación tipo ansioso.

En fecha 11 de septiembre de 2020 se dictó en esta causa por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera auto en el que se acordó orden de protección, decretando la prohibición para el procesado de aproximarse a Celia, así como a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar en que ella se encuentre en un radio de 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto. Estas medidas se encuentran en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados según íntima convicción del tribunal tras valorar con arreglo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y fundamentalmente la declaración del procesado, la de la propia Celia y la de su madre doña Angustia, amén de los informes periciales psicológicos y médico forenses, según posteriormente se explicará, son legalmente constitutivos de los delitos expresados por las acusaciones pública y privada, es decir, un delito de abusos sexuales del artículo 181.1.2.3 y 4 del Código Penal, así como sendos delitos de maltrato ocasional del artículo 153.1, y delitos continuados de amenazas leves del artículo 171.4 en relación con el artículo 74, sin que proceda condenar por el de vejaciones leves del artículo 173.4 del Código Penal según se explica más abajo.

Comenzando por el delito de abusos sexuales la prueba de los hechos resulta del testimonio de la víctima. Estamos ante un caso de abuso sexual en tanto en cuanto el procesado sin respetar la voluntad de Celia, exteriorizada en el sentido de que no quería mantener relación sexual con él en la ocasión de autos, lejos de respetarla impuso su voluntad, siendo consciente de que Celia es una persona que padece un retraso mental leve, que consta acreditado por el hecho referido por su madre doña Angustia en el sentido de que está sometida a curatela por tal causa, además así se desprende del informe de la médico psiquiatra que venía atendiendo a esta paciente desde tiempo atrás en la Unidad de Salud Mental y del informe médico forense en el que se deja constancia de que Celia es una persona, por su retraso mental fácilmente influenciable.

Sin perjuicio de dejar para más adelante la valoración que merezca el hecho acreditado de que entre la víctima y su agresor había mediado tiempo atrás una relación de pareja, sin ningún tipo de proyecto de vida en común, por el momento hemos de dejar sentada dicha circunstancia sobre la que posteriormente habrá que pronunciarse de una parte sobre si resulta relevante a la hora de valorar en cuanto al delito de abuso sexual si concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 y de otra si dada su naturaleza y características cubre las exigencias del tipo en orden al resto de los delitos es decir si puede considerarse que se integra dentro del concepto del artículo 173.2 como relación análoga a la matrimonial aun sin convivencia.

En relación con el hecho del abuso sexual la víctima Celia se mostró categórica y contundente. Ésto acaeció en el mes de agosto de 2020 en Mesas de DIRECCION003, término municipal de DIRECCION000.

Para valorar su testimonio hemos de partir de que Celia es una persona sumamente influenciable por razón de su discapacidad y retraso mental, así la misma refirió que en la ocasión de autos, el procesado le pedía mantener relaciones sexuales con ella y ella no las deseaba. Pese a lo anterior por su propia discapacidad inocentemente accedió a subirse al vehículo del procesado y se desplazaron hasta las Mesas de DIRECCION003, allí estuvieron hablando en el vehículo, él le pidió que se sentaran atrás para hablar y así lo hicieron, tras lo cual le insistió de nuevo en mantener relaciones sexuales y pese a que ella exteriorizó su negativa, él le bajó el pantalón se echó sobre ella y la penetró eyaculando. Afirmó que ella no quería, refiere que posteriormente la llevó a su domicilio donde no contó nada a sus padres, pero como se encontraba mal, cuando acudió a la cita con la psiquiatra días después, se lo relató, siendo esta quien trasladó la comunicación a su madre y les indicó que debían denunciar el hecho. Éste testimonio en cuanto al momento del conocimiento de lo ocurrido, fue ratificado categóricamente por su madre, doña Angustia, la cual presto testimonio en el acto del juicio oral de manera absolutamente convincente, sin que en la misma se apreciara rencor alguno u odio hacia el acusado, por el contrario afirmó que lamentaba haber tenido que denunciar por el daño que ello podía ocasionar a la familia del procesado.

El testimonio de Celia a la vista de lo anterior, nos merece total credibilidad. De la decisión del acusado de no respetar la voluntad de aquella, en cuanto quedó exteriorizado que no quería mantener relaciones sexuales en aquella ocasión, es algo sobre lo que no albergamos duda alguna. Si Celia no lo denunció inmediatamente fue debido a su propia discapacidad y retraso mental, pero lo que si advirtió su madre y así se expresó en el juicio, es que se encontraba mal cuando llegó a casa, estado que perduró y dio ocasión a la visita a la psiquiatra, donde Celia relató lo ocurrido a la misma y esta a doña Angustia.

Dicho relato adquiere total credibilidad habida cuenta que así aparece reflejado en el informe emitido por la psiquiatra doctora Gracia. La madre de Celia, declaró en el mismo sentido indicando que tan pronto la psiquiatra le comunicó el hecho y le advirtió que debía denunciarlo porque si no tenía obligación de hacerlo ella misma, se puso en contacto con la abogada doña Trinidad la cual le aconsejó que marchara a la Comisaría como así hizo.

Nos encontramos en consecuencia ante un abuso sexual definido el artículo 181.1, dado que no hubo violencia ni intimidación pero si ausencia de consentimiento cuando el procesado sin respetar la voluntad de la víctima,aprovechándose de su falta de recursos intelectuales y sociales para oponerse, debido a su minusvalía, atentó contra su libertad sexual.

A la hora de llegar a la conclusión hemos de tener en consideración el apartado 2 del artículo 181 por el que se consideran abusos sexuales no consentidos entre otros, los que se ejecuten sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare y creemos que esta situación es la que padecía Celia, persona sumamente influenciable, cuando el procesado decidió obtener el acceso carnal.

El apartado 3 del artículo 181 entendemos que no es de aplicación, por cuanto hemos considerado y creído la versión de la víctima en el sentido de que expuso su voluntad de no mantener relación sexual alguna, por ello no podemos afirmar que esta se mantuviera con un consentimiento viciado prevaliéndose el procesado de una situación de superioridad manifiesta que coartase la libertad de la víctima.

Finalmente dado que hubo acceso carnal por vía vaginal, extremo admitido por las partes, aún cuando el procesado haya referido que medió el consentimiento, lo que hemos descartado siguiendo el testimonio de la víctima, resulta de aplicación el apartado 4 del artículo 181 que impone una pena en abstracto entre 4 y 10 años de prisión.

SEGUNDO.- De igual modo consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de maltrato ocasional del artículo 153.1, de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 cometido de manera continuada finalmente un delito leve de vejaciones leves continuado del artículo 173.4, estos dos últimos en relación con el artículo 74 del Código Penal.

En efecto la acreditación del delito de maltrato ocasional es consecuencia del incidente ocurrido en las proximidades del Bar DIRECCION005 cuando Celia se encontraba acompañada por Faustino, persona esta que como pudo apreciarse en su declaración en el juicio oral padece igualmente un claro déficit intelectual, de hecho como consta en su declaración en sede de instrucción está legalmente incapacitado.

Esta probado y hasta está admitido que el procesado se aproximó a los mismos, aunque este no reconozca que quería quedarse con Celia y afirmara sin credibilidad alguna, que solo quería protegerla de los malhechores.

Lo cierto es que lo hizo con la pretensión de que Celia dejase la compañía de Faustino y se marchara con él.

Sobre esto coinciden tanto el procesado como la víctima, el primero admite la realidad del encuentro pero niega que en el mismo se produjera ningún acto de agresión o maltrato hacia Celia, alega que Celia estaba comprando tabaco y que como se preocupaba por ella, él le ofreció tabaco de mejor calidad y además admitió que como no lo aceptaba " se mosqueó y lo tiró " en otros momentos reconoció que estaba encariñado con Celia y cuando se le pregunta al respecto reconoció que siempre actuaba para cuidarla porque no le gustaba la compañía con la que se encontraba, calificando de malhechores a las personas con las que esta en ocasiones se reunía. Es decir se acepta la realidad del encuentro y la existencia de una discusión entre ambos aunque no que se produjera el maltrato, maltrato que estimamos probado pues Celia en todo momento ha referido como el procesado en cuantas ocasiones le veía con otros se encelaba y por ello en la ocasión de autos al verle con Faustino se puso a chillar diciéndole ¡ Ven conmigo! Y como ella no quería obedecerle, le tiró de la mano donde tenía los paquetes de tabaco y posteriormente la empujó hacia atrás.

Celia refirió además que Faustino no es amigo del procesado, más bien enemigo, porque cuando aquel la veía con ella le pegaba por celos. Aun cuando Faustino, persona incapacitada, en el acto del juicio oral no fue despierto al expresarse, afirmando no recordar nada de lo que se le preguntaba, de su declaración en sede de instrucción, dada por reproducida en el acto del juicio oral, folios 134 y 135, se desprende que efectivamente el procesado en aquella ocasión empujó Celia en el curso de la discusión y de la misma igualmente se advierte que tanto él como Celia le tenían miedo.

Acreditada pues la realidad del empujón y habida cuenta que entre Celia y el procesado medió una relación de análoga afectividad a la del matrimonio aunque sin convivencia, extremo que estimamos probado por las declaraciones de Celia, que admite que estuvieron saliendo casi a diario durante dos años, lo que fue admitido por el procesado aun cuando este interesadamente calificó la relación como de " folla amigos ", la cual no concuerda con la actitud celosa que desarrollaba, teniendo en cuenta que las acciones realizadas por el procesado traían causa de una tóxica relación de afectividad, análoga a la que surge del matrimonio y que no se requiere de convivencia ni estabilidad en la misma, para aplicar el precepto, estimamos los hechos comprendidos en el artículo 153.1 del Código Penal.

TERCERO.- De otra parte la realidad de las amenazas leves continuadamente vertidas, claramente queda establecida, una vez sentado que la relación que hubo entre ambos estuvo comprendida dentro de las definidas en el artículo 173.2 del Código Penal, por las expresiones vertidas en diversas ocasiones por el procesado, especialmente cuando una vez ya cesada la relación, en los últimos días del mes de agosto y primeros de septiembre en diversas ocasiones, con la obsesión de reanudar su relación, el procesado se presentaba en las proximidades del domicilio de Celia y de sus padres, sito en AVENIDA000 NUM003 de DIRECCION000 y una vez allí, como la madre de Celia no le permitía que marchara con él, aporreaba la puerta de la casa advirtiendo que la iba a quemar y en otras ocasiones les manifestaba que iba a llevarse al hijo de Celia.

Esta realidad no solamente se acredita por el testimonio de madre e hija, sino del propio procesado quien pese a que negara los hechos, sin convicción alguna, admitía que era posible que dichas amenazas las hubiera vertido por DIRECCION006 pero no directamente, pero que eran de broma.

Del testimonio de Dª Angustia se advierte que no fue así, que dichas amenazas se vertían a gritos desde la calle y era perfectamente audibles provocando el lógico temor en las mismas, hasta el punto de que desde entonces viven encerradas en su domicilio, sin atreverse a que Celia salga sola a la calle y cuando se encuentran en casa, cierran siempre con llave por dentro para reforzar su seguridad ante el temor de ser asaltadas por el procesado.

En relación con la acusación por el delito de vejaciones resulta improcedente la condena, por lo siguiente: en el escrito de acusación del ministerio Fiscal se sitúan las vejaciones como ocurridas en los últimos días del mes de agosto y los nueve primeros días de septiembre, destacando que en repetidas ocasiones el procesado se ha personado en las proximidades del domicilio de Celia y sus padres y una vez allí accionaba el claxon, gritaba el nombre de Celia para que saliera de la casa y como la madre no se lo permitía, aporreaba la puerta y la insultaba con palabras, como hija de puta y yonky, así como amenazaba con quemar la casa o con llevarse al hijo de Celia y a continuación añade, con el fin de vejarla, el procesado ponía en altavoz el sonido de un video en el que Celia aparentaba mantener relaciones sexuales, con el fin de que tanto sus padres como los vecinos oyeran los gemidos. Por su parte, la acusación particular se expresa en similares términos. Si se toma en consideración que los propios escritos de acusación consideran las vejaciones por el hecho de difundir el video a través de los altavoces, poniendo con ello de manifiesto que consideran embebidas en los delitos de maltrato y amenazas las puntuales vejaciones proferidas en cada momento en unidad de acto con las amenazas, hemos de considerar ante la falta de refrendo probatorio, al no disponer del video en cuestión, lo que además impide valorar su contenido, pese a que se afirma que estaba subido a internet y dado que tampoco ha sido refrendado el testimonio de la denunciante por ningún vecino, en el sentido de estimar como no probado el hecho de que desde su automóvil pusiera un altavoz en el que se oían gemidos que al tiempo atribuía a Celia como consecuencia de relaciones sexuales mantenidas para que fueran oídas por la misma, sus padres y el vecindario.

Al no haber podido disponer de los videos que se dicen ponía el procesado en los altavoces del vehículo para que los oyera el vecindario desconociendo su contenido debemos optar por la absolución.

CUARTO.- Resulta responsable de los delitos expresados por su participación, libre, directa y voluntaria conforme al artículo 28 del Código Penal el procesado según lo anteriormente expuesto.

QUINTO.- Se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la aplicación de la circunstancia de parentesco como agravante, circunstancia prevista en el artículo 23 para el delito de abuso sexual.en este sentido conviene puntualizar que no es igual el concepto comprendido para definir la violencia de género en el art 173.2 que el prevenido en el art 23 para dar lugar a la agravante de parentesco.

Asi citando al TS diremos "En la mayor parte de las ocasiones la simple calificación de la relación como noviazgo ha permitido aplicar la agravación. Es el caso de la STS 774/2012, de 1 de enero, en la que se indica que "hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual".

En esta dirección la STS del Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre, EDJ 657574 ha señalado en relación con el artículo 153 CP que para aplicar la agravación " los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común".

No faltan pronunciamientos en que se ha señalado que la calificación de la relación como noviazgo es insuficiente y debe profundizarse en las características de la relación para considerar si es o no análoga a la conyugal. Es el caso de la STS 807/2015, de 23 de noviembre, EDJ 260519, en la que se afirmó que "cuando hablamos de noviazgo no nos referimos a un dato empírico sino al juicio de valor que nos merece esa relación, de forma que si queremos determinar si esa relación es de análoga afectividad a la del matrimonio lo que habremos de hacer es determinar o acreditar los datos configuradores de esa relación a partir de circunstancias como "existencia de determinada afectividad, frecuencia en el trato, convivencia o no, estabilidad, mantenimiento o no de relaciones sexuales, y, muy particularmente, el proyecto compartido de contraer matrimonio o, al menos, una relación suficientemente especificada que nos permita valorar si se asimila o no a la de los esposos"" (TS 2ª 6-3-19, EDJ 521242).

"En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco.

Ello no excluye que esta circunstancia de la concurrencia de un noviazgo anterior pueda ser considerada en supuestos de agresión sexual como circunstancia personal de agravación de la conducta a efectos de individualización de la pena, como ya hemos apreciado en el caso actual. Y ha de tomarse en consideración también que el Legislador ha incluido en la reforma de 2015 las "razones de género" en la agravante de discriminación definida en el art 22 4º CP. Agravante que puede abarcar, de un modo más específico, supuestos no incluidos en la circunstancia mixta de parentesco".

En consecuencia una relación común de noviazgo, ya finalizada, que se prolongó durante nueve meses sin convivencia en ningún momento, no determina la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su condición de agravante, aun cuando los jóvenes hayan llegado a mantener durante la misma relaciones sexuales, sin perjuicio del efecto que pueda producir en el ámbito de los comportamientos descritos en el art 153 CP, y concordantes" (TS 2ª 2-2-21, EDJ 503398).

Como recuerda la STS 610/2016, de 7 de julio : "Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto".

Por su parte la mas reciente STS 251/2018, de 24 de mayo , dice así : "La STS. 59/2013 de 1 de febrero , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto elartículo 23 C.P. en su actual redacción se refiere a "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad". Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la "forma permanente" por "forma estable", respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima".

Sobre este particular, el procesado admitió que conoció a Celia en el año 2005, con ocasión de un curso de la ONCE de cajeros reponedores, coincidiendo con ella cierto tiempo después, considerándose su amigo, amigo de toda la vida, admitió que se encariñó con ella y tuvieron relaciones sexuales consentidas, de las denominadas " folla amigos ", negando alcanzar la cualidad de novios y reprochando que no llegara a más la relación por la propia víctima, afirmando que ella parecía no tener sentimientos hacia él. Manifestó que él siempre se ha portado muy bien con ella como amigo hasta el verano de 2020 en que ella dijo que se acabó la relación. Admitió que mantuvo relaciones sexuales durante dos años, prácticamente una vez por semana más o menos. Y aunque en el año 2019 admitió que se veían casi a diario pues iban juntos a la playa, la sierra o el campo, afirmó que nunca hubo relación de convivencia, simplemente cuando ella lo llamaba él la recogía.

Celia por su parte expresó que fue su pareja, pero a la fecha de los hechos ya no lo era, que en el año 2019 mantenía una relación muy frecuente, admite que llegó a entrar en su casa en una sola ocasión cuando no se encontraban sus padres, siendo estos conocedores de la relación existente. Admitió padecer de un retraso mental siendo su padre su curador, tener una discapacidad reconocida y un hijo propio y definió la conducta del procesado como extremadamente celosa, pero con todo, esto no resulta suficiente para aplicar la agravante invocada pues siempre faltarían las notas de estabilidad, convivencia y el proyecto de vida en común que conforme a la jurisprudencia son exigencias para la aplicación de esta circunstancia como agravante. En efecto en la configuración vigente al momento del hecho, el parentesco exigía de una relación estable o intensa a diferencia del concepto exigido en el art 173.2 del CP al definir los delitos de violencia de género, concepto que se admite aunque no exista esa relación de convivencia, como ocurre con el actual art 180.1. 4 del CP tras la reforma operada por LO 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Con lo cual nuestra decisión de inaplicación del art 23 al delito de abuso sexual por carecer la relación de estabilidad no resulta contradictoria con la integración de de los tipos delictivos de violencia de género aplicados por razón de la relación existente, ya que el art 173.2 del CP resulta más amplio al no exigir la nota de la estabilidad de la relación, ni la convivencia bastando para aplicarlos que medie una relación análoga a la matrimonial aún sin convivencia.

En este sentido se puede decir que el concepto para la agravante de parentesco es más restrictivo y exigente que para considerar la relación como de pareja análoga, por cuanto se exige de una relación estable que implica una exclusividad, una convivencia continuada y con proyección de futuro y una intención firme de continuidad de vida, un propósito de vida en común que en el supuesto enjuiciado se encontraba ausente.

Ambos están de acuerdo en que no compartían domicilio y que no existía dependencia económica entre ambos.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2006 indica que la circunstancia mixta de parentesco requiere, para su aplicación, la existencia de un vínculo matrimonial entre víctima y autor del ilícito o, al menos, una relación de carácter estable por análoga relación de afectividad. En este caso, indicaba el Tribunal Supremo, inexistente ese vínculo matrimonial, la cuestión se circunscribe a determinar la posibilidad de asimilar la descrita relación, análoga al matrimonio y, para ello, ha de recordarse que la analogía, expresamente permitida por la norma positiva en este caso, no obstante, al ser utilizada en su vertiente agravatoria, debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer vulneración del principio de legalidad.

Y así, un vínculo de noviazgo y por mucho que existieran también relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a integrar la agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir, con inaceptable carácter extensivo, lo que no pasa de ser una relación de noviazgo como situación asimilada, a efectos agravatorios, al matrimonio.

En el supuesto de autos, de los dos elementos esenciales de la relación, que según el artículo 23 integran la asimilación al matrimonio, esto es, la análoga relación de afectividad y la estabilidad, el primero de ellos podría resultar discutible, pero es más difícil de admitir que dadas las características de la relación esta pueda considerarse como una relación estable.

SEXTO.- Descartada pues la aplicación de agravante de parentesco por el delito de abuso sexual con penetración, hemos de valorar si resulta más favorable al reo la legislación actual que la vigente al momento del hecho pues en tal caso por aplicación del artículo 2 del Código Penal habría de primar esta.

Dicho lo anterior advertimos que el artículo 181 en la redacción vigente al momento del hecho como ya apuntamos fija el marco penal entre los 4 y 10 años de prisión, mientras que el actual artículo 179 lo sitúa entre los 4 y 12 años, con lo cual y sin ni siquiera considerar sobre si sería de aplicación tras la reforma legal el artículo 180.1, 4ª, precepto más amplio en cuanto a su aplicación que el artículo 23, pues tan sólo exige de la análoga relación de afectividad sin requerir la convivencia cuya aplicación determinaría un marco punitivo entre los 7 y 15 años resulta evidente que es mas favorable la legislación del momento del hecho.

En consecuencia no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los delitos objeto de condena, estimamos prudencial de conformidad con el art 66 del CP imponer las penas previstas en la ley a los delitos objeto de la condena con la siguiente extensión: por el delito de abuso sexual con penetración cinco años de prisión, amén de las accesorias, pena que estimamos ajustada a las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, valorando especialmente la fragilidad mental de la víctima y esa relación de seudo noviazgo que preexistió.

En orden al delito de maltrato ocasional ocurrido en la vía pública, dada la escasa entidad objetiva del mismo que no llegó a generar ningún tipo de lesión, le imponemos en su mínima extensión la pena de seis meses de prisión y finalmente en orden al delito continuado de amenazas leves consideramos igualmente prudente la de nueve meses y un día de prisión, penas que en todos los casos además de la correspondiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, llevarán aparejada por aplicación del artículo 57 y 48 del código Penal las correspondientes prohibiciones de aproximación y comunicación, esta última la consideramos necesario para garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima, por un tiempo en todos los casos superior en un año de la pena de prisión impuesta.

SEPTIMO.- En materia de responsabilidad civil dispone el art. 109 CP que " la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar , en los términos previstos en las leyes , los daños y perjuicios por él causados" . Por lo que en su aplicación procede condenar también al procesado al pago de las cantidad de 3000 € interesada por el MF la cual se estima alzadamente como suficiente para compensar por los daños psíquicos padecidos bajo la clínica descrita de trastorno ansioso y los daños y sufrimientos morales derivados de las amenazas vertidas.

De otra parte conforme el art.68 de la LO 1/2004, procede ratificar las medidas cautelares en alejamiento y prohibición de comunicación impuestos.

OCTAVO.- Que en materias de costas procesales, dado el sentido de nuestra resolución, donde se condena por todos los delitos objeto de las acusaciones excepto el delito leve de vejaciones que no conlleva por su naturaleza costas procesales, procede condenar al pago de todas las costas al condenado, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 y 124 CP ).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vidal como autor, responsable material y directo , de los siguientes delitos a las siguientes penas :

Por undelito de abuso sexual ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Celia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por el plazo de 6 años.

En aplicación del artículo 192 del Código Penal se le impone además medida de libertad vigilada por cinco años para ejecutar con posterioridad a la pena, cuyo contenido comprenderá la realización de cursos formativos laborales, culturales y de educación sexual, así como la prohibición de desempeñar actividades que puedan facilitarle ocasión para cometer hechos delictivos en relación con personas con necesidades de apoyo.

Por un delitos de maltrato de obra del art. 153.1, a la pena de 6 meses de prisión , privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Celia, de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año y 6 meses.

Y por un delito continuado de amenazas leves sobre la mujer del art. 171.4 en relación con el art. 74 del CP a la pena de 9 meses y 1 dia de prisión , accesorias legales, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y 1 día y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Celia, de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por el plazo de 1 año , 9 meses y 1 día.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación impuestas hasta la firmeza de la presente resolución.

Igualmente se le condena a indemnizar a Celia en el cantidad de 3.000€ por daños y perjuicios , incluidos los morales , mas intereses legales del art. 576 LEC.

Así como al pago de las costas procesales , incluidas las devengadas por la acusación particular.

Se absuelve a Vidal del delito leve de vejaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer , por las cusas legalmente previstas, recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM DE JUSTICIA

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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