Sentencia Penal 197/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 11/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Delito de estafa

En la presente causa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular atribuyen a los acusados la comisión de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250.1.1º y 5º del Código Penal, es decir cuando el objeto recae sobre viviendas y el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, añadiendo la acusación particular también los apartados 4º y 6º del artículo 250 indicado, es decir, cuando reviste especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, y cuando se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Como es sabido, constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes: un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello, el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero. Además, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Con otros términos, la STS 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige: a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo. c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero. d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

En cuanto al engaño, que, como dice la STS 539/2019 de 5/11, representa el nervio y alma de la infracción, en ocasiones, dicho requisito se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio, hablándose entonces de la modalidad de estafa conocida como contrato o negocio criminalizado, lo que plantea la necesidad de distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido.

Sobre la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: " Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17.11.97 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS de 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12.5.98 y 2.11.2000, entre otras). Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26.2.90, 2.6.99 y 27.5.03 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, ( Sentencia 1045/94 de 13). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Sentencias, por todas, de 16.9.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96) . Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

En definitiva, como afirma la STS 47/2005 de 28/1, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Y cuando se trata de la modalidad de contrato o negocio criminalizado, se requiere que entre estafador y víctima haya mediado una convención o negocio jurídico bilateral originador de obligaciones reciprocas consumándose el delito cuando el engañado, fiándose de la apariencia de querer contratar, mostrada por la otra parte e ignorando el verdadero propósito de ésta de no querer cumplir con sus obligaciones, lleva a cabo, como en todo delito de estafa, el acto dispositivo que disminuye su acervo patrimonial.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

Afirmado lo anterior y, como antes se dijo, el engaño en la amplia jurisprudencia que lo ha analizado ha sido identificado "como cualquier tipo de ardiz, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación, "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado (S 27/1/2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4/2/2001)".

Donato sostiene en el juicio oral que el año 2014 era el administrador de la mercantil Grupo N&S SL, no recuerda los contratos citados ya que había un departamentos de ventas, se le exhibe el folio 8 y reconoce la firma, pero en el resto no reconoce ahí su firma, aparece en todos su nombre pero es posible que se realizaran con los comerciales. Sostiene sin lugar a dudas que las viviendas del DIRECCION000 eran suyas porque firmó con May 18 SL que él estaba autorizado para hacer las ventas, él compró las acciones de May 18 SL, por eso las viviendas eran suyas, él desconocía que había una ejecución hipotecaria, sí sabía la existencia de hipoteca pero desconocía que había comenzado el procedimiento de ejecución, él lo que aseguraba es que a la hora de escriturar el inmueble estaría libre de cargas, los clientes eran libres para pedir una nota simple en el Registro de la Propiedad, las cantidades entregadas si no las entregaron a él no puede responder de ellas, la única persona autorizada para recibir dinero y firmar recibos era Florentino, él negoció con La Caixa pero después de comprar la sociedad y ahí se entera de la existencia de la ejecución, los contratos ya estaban firmados, la compraventa de acciones no se llegó a escriturar, él no enseñó las viviendas a los clientes, sus oficinas estuvieron abiertas y a él no lo requirieron nunca por burofax o notarialmente, las cantidades de los contratos se hacían normalmente por medio del banco, cuando recibía en metálico igualmente él lo ingresaba en BBVA, no se han devuelto las cantidades porque nunca se las han pedido, la sociedad Grupo N&S SL primero fue unipersonal, cuando adquirió las viviendas empezó a hacer todas las obras necesarias para terminarlas, cuando se firmaban los contratos se entregaban las llaves, los clientes se comprometían a hacer pagos mensuales, que no pagaron, nunca les requirieron la elevación a público.

Frente a ello comparecen los compradores. En concreto Doña Esperanza mantiene que firmó el contrato en 2014 con el acusado directamente, era la vivienda número NUM002, recibieron la llave para entrar pero nunca se escrituró, ella pagó 10.000 euros en cheque, y también tenía que pagar unas cuotas pero que no se pagaron porque no se elevó a público y el acusado no aparecía, él le dijo que era el propietario de las viviendas, hubo un lanzamiento y ella se tuvo que ir, ella la compró para su vivienda y tuvo que volver a la casa de sus padres, el dinero era de sus ahorros, ella fue a la oficina a reclamar el dinero pero él nunca estaba, había otras personas, ella no le requirió de nada, directamente lo denunció, él dijo que la escritura tardaría 15 o 20 días, el lanzamiento fue hace uno o dos años, no les ofrecieron quedarse en la vivienda, ha tenido la vivienda desde el 2014 al 2021.

Doña Fidela afirma que adquirió una vivienda del DIRECCION000, la NUM003, el contrato lo firmó directamente con el acusado al que reconoce sin lugar a dudas, él le dijo que la vivienda era suya, él mismo le enseñó la vivienda con una trabajadora, ella dió una entrada de 15.000 euros, ella pensó que estaba firmando ante notario, no pagó más cantidades porque el acusado desapareció, le dijo que la vivienda estaba libre de cargas, ella pidió luego una nota simple y aparecía todo como una finca, no le han devuelto el dinero, ella llegó a vivir seis años porque el banco les echó, ella compró la vivienda para vivir allí, tuvo que volver a casa de su madre, reclama su devolución, ella pagó en efectivo, nunca dudó que no fuera el propietario, cuando intentó reclamar ya había desaparecido, ella creyó que era el dueño porque él le enseñó la casa y le dió las llaves, no pagó las cuotas porque la oficina estaba cerrada en una semana y no sabía dónde pagar el dinero.

Don Gonzalo mantiene que el acusado se presentó como vendedor, y él entregó 20.000 euros, y como no había que pedir hipoteca al banco entendió que era buena oportunidad porque solo había que pagar mensualidades al vendedor, le dió la llave, y las mensualidades no se pagaron porque desapareció y ya temió que no se iba a escriturar, en la oficina no daban solución porque no contactaban con él, no dudó que era el propietario al ver los establecimientos y los documentos que le presentó, luego May 18 SL le dijo que ellos eran los verdaderos propietarios aunque no le entregaron documentos, él la compró como vivienda para su familia, estuvo viviendo 5 años y se tuvieron que ir a casa de su hermano hasta que gestionó una vivienda de alquiler, reclama la indemnización, el acusado siempre le indicó que era mejor pagar en metálico, el acusado era quien le dio el contrato para firmarlo, él mismo le enseñó la vivienda, en menos de un mes ya se sabía que el acusado estaba desaparecido, le llegó a enviar un documento manifestandole que la propiedad era de May 18 SL pero que él tenía posibilidad de gestionar las ventas.

Doña Graciela, compró la vivienda al acusado en la oficina de Palmones, la número 7, entregó como señal 17.500 euros, las mensualidades no las llegó a pagar porque inmediatamente al mes siguiente ya había desaparecido, no se elevó el contrato a escritura pública, en la oficina las chicas que allí trabajaban le decían que no estaba, era para su vivienda para su familia, estuvo viviendo 7 años y se tuvo que ir a casa de sus padres, él llegó a decirles que la propietaria era May 18 SL y que él tenía autorización para vender las viviendas, pero entendió que las viviendas eran suyas, nunca dijo que existiera una hipoteca, reclama su indemnización, en un primer intento de reclamar le dijeron que iba a rellenar un documento para conseguir la devolución pero cuando volvió a ir ya las oficinas estaban cerradas, no pagó las mensualidades porque inmediatamente se dieron cuenta que era una estafa.

Don Hermenegildo sostiene que compró la vivienda al acusado, firmó el contrato con él en la oficina de Palmones, el acusado fue el que le enseñó la vivienda, dió una señal de 20.000 euros, parte en efectivo, parte en transferencia y parte por un cheque, no había que firmar hipoteca sino solo pagar unas cantidades mensuales al vendedor, nunca le dijo que no fuera el propietario, no pudieron elevar a escritura pública porque ya desapareció, él compró para vivir allí y cambiar del piso que tenía que pretendía vender, llegó a vivir unos cinco años y el banco les echó, volvió a su piso, reclama la indemnización, nunca dudó que el acusado era el dueño, no pagó ni un plazo porque no se escrituró, llegó a vivir unos dos o tres años.

Doña Isabel dice que ella compró al acusado la vivienda, firmaron en la oficina de plaza Alta, firmó el propio acusado, ella pagó 15.000 euros, ella ni siquiera sabía que había que ir a un Notario, las mensualidades no las pagó porque ya desapareció, él le dijo que era el propietario de la vivienda, y no dijo nada de la existencia de cargas, no dijo nada de hipoteca, ella compró como primera vivienda, estaba embarazada, llegó a vivir 7 años y cuando les echaron se fue a vivir a casa de sus padres.

Doña Justa, compró las viviendas NUM008 y NUM009, una era para ella y otra para su sobrino, ella compró directamente con el acusado, su casa que era la NUM009 y el contrato lo firmó el acusado y el contrato de la vivienda número NUM008 lo firmó Nieves, una trabajadora, ella siempre creyó que era el propietario, ella entregó 10.000 euros por cada una, no pagó ninguna mensualidad porque ya desapareció, reclama la indemnización, ella llegó a vivir 7 años hasta que los echaron, se tuvo que ir a casa de sus padres.

Don Íñigo igualmente afirma que hizo el contrato con el acusado que fue el que firmó el contrato, entregó 20.000 euros por transferencia cree recordar, aceptó el negocio porque no había que concertar hipoteca, en ningún momento dijo que no fuera propietario, él le dio las llaves, nunca dijo que la vivienda tuviera cargas, no se llegó a escriturar porque ya desapareció y no se podía contactar con él, estuvo viviendo unos años y cuando les obligaron a irse se volvió con sus padres, reclama la indemnización, no pagó ni una mensualidad porque el acusado despareció, él mismo les dijo que no tenían que pagar hasta la escritura.

Finalmente, Don Jesús sostiene que le compró al acusado la vivienda número NUM011, firmaron los dos el contrato en el mismo acto, entregó 20.000 euros en transferencias bancarias, el destino era para ser primera vivienda de su familia, no llegó a pagar ninguna mensualidad porque ya desapareció y tenía miedo que le estafara más dinero, él ni siquiera sabía que había que ir a un notario, no tuvo dudas de que no fuera el propietario, el acusado se lo dijo, estuvo viviendo un año solamente y se volvió a casa de sus padres, reclama la indemnización.

Comparece igualmente como testigo Doña Nieves, quien estuvo trabajando para el acusado en la época de las ventas de estas viviendas, y afirma que conoció que el acusado tenía un contrato de gestión de la venta de esas viviendas, la propietaria era May 18 SL, con esta empresa estaba negociando la compra de la sociedad, ella se dedicaba a redactar el contrato tipo que le habían enviado desde la oficina de Sevilla y ponía los datos concretos de la operación, y una vez hecho esto ellos se metían en el despacho y ya firmaban, la promoción se vendió muy rápidamente, no se han devuelto las cantidades, los compradores iban a la oficina para reclamar la firma de la escritura, el acusado desapareció y los trabajadores fueron los que tuvieron que responder a los compradores, los contratos los firmaba él o, si no estaba, una persona autorizada, ella sabía que el acusado no era el propietario pero que estaba en negociación para serlo, él presentó a todo el mundo el contrato que le autorizaba a vender, el acusado invitaba a que se pagara en metálico y así mejoraba el precio, el acusado ha engañado a todos incluso a los trabajadores, la promoción no estaba terminada y no había licencia de primera ocupación, el acusado empezó a hacer las reparaciones necesarias para vender las viviendas, cuando empezaron las reclamaciones el acusado sí llegó a recibir a algunos de los propietarios, y llegó a entregar incluso el contrato de gestión a los clientes.

TERCERO.- Pues bien, el resultado de la prueba practicada en este procedimiento nos sitúa ante una conducta, la del acusado Donato, que, insertada en el seno de un negocio jurídico, cumple todos los requisitos que hemos enumerado para que exista el delito de estafa, pues consiguió que los denunciantes, firmaran unos contratos privados de compraventa, folios 8 y ss de las actuaciones, que tenían por objeto las viviendas del DIRECCION000, sito en C/ DIRECCION001, en la BARRIADA000, en Algeciras (Cádiz), y entregaran como señal o reserva las sumas indicadas en los Hechos Probados, tal como consta en las copias de los mismos unidas a las actuaciones, cantidades que se transfirieron a una cuenta de la entidad Grupo N&S Asociados S.L., de la que el antes citado era administrador único, tal como él mismo reconoce, y que figuraba en el contrato como titular de las viviendas referidas, si bien, la titularidad según consta en las Notas Simples incorporadas a la causa, folios 596 y ss y 620 y ss, correspondían a la mercantil May 18 SL, de la que el acusado afirma que había recibido una autorización para gestionar las ventas, no constando ello tan siquiera aportado. En cualquier caso ni siquiera se reflejó dicha circunstancia en los contratos, ni se advirtió a los compradores previamente, no haciendo constar tampoco en dicho contrato la carga hipotecaria que pesaba sobre las viviendas, a favor de La Caixa, tal como reflejan las Notas Simples anteriormente citadas, la escritura de constitución de la misma, folios 273 y ss de la causa, y el Certificado de la propia entidad financiera obrante al folio 730 de las actuaciones.

En efecto, obra en las actuaciones, los indicados contratos de compraventa, reconocidos por todos los denunciantes que afirman que firmó personalmente el acusado, en los que consta, como parte vendedora, el Sr. Donato, en nombre y representación de la mercantil Grupo N&S Asociados S.L.; consta, asimismo en los contratos, que la parte vendedora era titular en pleno dominio de las viviendas y que vendía y transmitía a la parte compradora dichas fincas que las adquirían libre de cargas y gravámenes. Constan también las copias de los documentos bancarios acreditativos de las transferencias y aportaciones por parte de los compradores en los que aparece como beneficiario Grupo N&S S.L. E igualmente constan copias de notas simples informativas del Registro de la Propiedad, no impugnadas por ninguna de las partes, en las que figura que el titular de dichas viviendas era May 18 SL y las cargas sobre las mismas que se indican en el relato de hechos probados. Todos los denunciantes, y la testigo Nieves, trabajadora de la sucursal de Grupo N&S SL, afirman la cantidad de veces que aquellos acudieron a la oficina a fin de informarse sobre la legalidad de la operación y conseguir, en su caso, la devolución de las sumas entregadas. Y finalmente, consta testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria instada por La Caixa y que culminó con el lanzamiento de los moradores, tal como ellos uno a uno han declarado.

El resultado de las pruebas practicadas evidencia la concurrencia del elemento del dolo antecedente, requisito del delito de estafa. En efecto, según resulta de la propia declaración del acusado él era conocedor de que no era dueño de la promoción de viviendas y que gestionó la venta de las mismas sin serlo y obviando lo que ya disponía el Registro de la Propiedad sobre la existencia de cargas sobre la vivienda, y así lo admitió él mismo, y aunque afirma que su compromiso era liberar la vivienda al tiempo del otorgamaiento de las escrituras públicas, sin que ello se hubiera expresamente pactado así, lo cierto es que, y esto es lo verdaderamente relevante, no se hizo constar en el contrato privado la existencia de las cargas, de modo que los denunciantes no las conocieron, como ellos mismos sostuvieron en el juicio, y cómo así han venido haciéndolo desde el principio.

Pues bien, de todo lo expuesto, podemos deducir que el acusado ya desde el mismo momento de la celebración de los contratos privados de compraventa, sabía que no iba a poder cumplir con las obligaciones que asumía, motivo por el que optó por ocultar las cargas que pesaban sobre las viviendas y las circunstancias sobre su adquisición, pese a lo cual, aceptó recibir de los denunciantes e incorporó a su patrimonio las cantidades referidas como parte del precio que no devolvió cuando finalmente no cumplió con lo acordado.

En suma, se considera acreditado que cuando se celebraron los contratos de compraventa de las viviendas objeto de este procedimiento, el acusado tenia voluntad de no cumplir con sus compromisos, que es el elemento característico de la estafa y, como dice la STS 488/19 de 15/10, el elemento diferencial de la actividad típica de la estafa respecto al incumplimiento contractual, constatándose una voluntad dirigida, desde el inicio al incumplimiento de sus obligaciones y al aprovechamiento del contrato privado de compraventa para hacerse con el dinero pagado por los denunciantes.

Y hay engaño antecedente y bastante porque el referido acusado, ocultando a los compradores los extremos antes expuestos y aparentando solvencia y contactos con los bancos, a la vez que ofertaban las viviendas con mejores condiciones en cuanto que no obligaba a firmar hipoteca sino solo a pagar cantidades mensuales a su sociedad, haciendo ello posible que los compradores tomaran la decisión de comprar las viviendas y pagar las sumas a cuenta del precio, de modo que al desconocer aquella circunstancia hicieron, en perjuicio de su patrimonio, una disposición de dinero, quedando de este modo consumado el delito de estafa.

CUARTO.- Delito de estafa

Los hechos declarados probados son, por tanto, constitutivos de un delito de estafa, del artículo 250.1, en relación con el artículo 248 del Código Penal.

Dicha afirmación no queda alterada por la alegación de su Letrada en el trámite de informe respecto al hecho de que los denunciantes, en la práctica han llegado a disfrutar de las viviendas una serie de años, hasta que fueron lanzados por la ejecución hipotecaria, habiendo pagado una mínima cantidad en relación al tiempo de uso. Al contrario, el hecho de que, una vez consumada la estafa, los perjudicados hubieran podido continuar viviendo en los inmuebles durante unos años para, finalmente, tener que desocuparlos, reafirma su posición de víctimas de la defraudación, pues la realización del negocio y la entrega de cantidades estuvo siempre dirigida a culminar la adquisición de la propiedad de estos inmuebles, destinados en todos los casos a constituir el hogar familiar, sin que pudieran materializarlo en ningún momento como consecuencia del engaño sufrido por quien vendió sin ser propietario y sin informar de la existencia de una importante carga hipotecaria.

En esa línea de considerar el contrato o negocio jurídico mismo como artificio bastante a los efectos de considerar cometido el delito de estafa resulta oportuna la cita de la STS 601/19 de 5/12 cuando, con referencia a la STS 628/2005 de 13/5, afirma que: "la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante", apreciación que coincide con la recogida, por ejemplo, en la STS 476/2009 de 7/5 cuando en su Fto Cuarto y evocando doctrina de la STS 479/2008 de 16/7, expresa que: "Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha de ser rechazada y que si bien la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto necesita partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa".

Es cierto que, como excepción a esa regla general, siguiendo el criterio de la STS 476/2009 de 7/5, cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado y ello, al decir de dicha resolución, porque interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones, cuestión que entronca con la teoría de la tutela o también denominado principio de autorresponsabilidad.

En el delito de estafa, dice la STS 135/15 de 17/2, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia del engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado sino que es necesario todavía en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa de acuerdo con el fin de protección de la norma requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante", es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente

Es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño este es insuficiente-no bastante-para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa. Sin embargo, esa doctrina de la autotutela, ha merecido correcciones. En esa línea de corrección del principio de autorresponsabilidad se dice en las SSTS 229/2007 de 22/3 y 691/2016 de 27/7 que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza) de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel. Y en la STS 135/2015 de 17/2 se dice que una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril).

El concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechaban del timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado "timo del nazareno"). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios de la víctima, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal)".

En similar sentido la muy reciente STS 601/2019 de 5/12 establece que: "La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el trafico mercantil ha de regirse por los principios de la buena fe y confianza ( STS 838/12 de 23/10) . Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las mas mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la mas mínima norma de diligencia".

Pues bien, en el presente caso, la aparente normalidad con la que discurrieron las negociaciones, según admitieron los denunciantes y la seriedad aparentada al momento de suscribir los contratos de compraventa, en una oficina de ventas y mediante un modelo de contrato con apariencia e regularidad, han de considerarse estímulos objetivamente suficientes, y el engaño que encerraban junto con el precio ofertado, bastante, para generar en los denunciantes la predisposición a desprenderse de las citadas cantidades en la confianza de recibir la justa contraprestación que el antes indicado, como tenia resuelto, no llevó a cabo obteniendo, en cambio, el resultado apetecido de su propio enriquecimiento.

QUINTO.- Estafa agravada. Delito continuado.

El artículo 250.1.1º CP contempla la estafa cuando "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Con respecto a ello, debemos poner de manifiesto, en primer lugar, que no cualquier clase de vivienda es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona el precepto indicado que, como recuerda la STS 193/2021, de 3 de marzo, persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE). Como se dice en la STS 666/2018, de 18 de diciembre, se cumplen los requisitos de este subtipo agravado si se trata de inmuebles destinados a primera vivienda del adquirente y su familia. En las SSTS 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 385/2015, de 25 de junio, en relación a esta circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), se recuerda que el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97, de 7.1, 658/98, de 19.6, 620/2009, de 4.6, 297/2005, de 7.3, 302/2006, de 10.3 y 568/2008, de 22.9).

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012, de 27-6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues la aplicación de este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre).

En el hecho que es objeto de enjuiciamiento, consta cómo las partes han manifiestado que las fincas objeto de las compras iban a constituir en adelante su domicilio habitual, y así puede deducirse del interrogatorio practicado en la vista a los mismos, por lo que consideramos que procede aplicar aplicar dicho subtipo agravado.

En cuanto al párrafo 4º del artículo 250.1º CP, es decir, revistir el hecho especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, no consideramos que pueda aplicarse al caso pues no se da ni uno ni otro supuesto, pues ni la entidad del perjuicio es desproporcionada, atendiendo a que para recibir las llaves no tuvieron que dar cantidades superiores a los 20.000 euros, ni concertar hipoteca con un banco, ni se les dejó en una grave situación económica a ninguno en cuanto que precisamente, como antes apuntabamos, y aquí sí tiene razón la defensa, pudieron disfrutar una serie de años de las viviendas. Como afirma la SAP Madrid, sec. 17ª, de 26- 04-2023, nº 200/2023, rec. 1227/2022: Una cosa fue la pérdida de las cantidades referidas, que podrían haber dado a una cuestión civil del art. 1124 del Código Civil, con la resolución correspondiente del contrato por parte de los dos contratantes, y otra diferente es que el mencionado desembolso hubiera supuesto la ruina a la familia de los denunciantes, que es el fundamento del mencionado subtipo agravado.

Respecto al número 5º del artículo 250.1 CP, es decir, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, ha de recordarse, por ejemplo, con la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 10-05-2018, nº 222/2018, rec. 1035/2017: "En este sentido las SSTS 8/2008 del 24 enero, 239/2000 de10 marzo, 483/2012 de 7 junio, 433/2014 de 8 mayo, 737/2016 de 5 octubre, 211/2017 del 29 marzo, 877/2017 de 13 diciembre, 152/2018 de 2 abril, declaran que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP (EDL 1995/16398), ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP . (EDL 1995/16398), queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP"(hoy 248).

De otra parte, se interesó la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal, que contempla la comisión de la defraudación con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Este subtipo plantea evidentes problemas de subsunción ya que afecta a la misma esencia del delito de estafa. En la mayoría de los delitos de estafa el engaño se despliega en el contexto de una relación personal, sea esta negocial o constituida por cualquier vínculo entre el sujeto activo y el disponente, si bien, para apreciar el subtipo se exigirá un plus consistente en que el engaño que conforma la estafa no abarque en sí mismo ese abuso o aprovechamiento de las circunstancias que se recogen en el mismo.

La STS 192/2019, de 9 de abril, expone cuándo concurre ese plus que trasciende al contexto de relación personal en el que, de ordinario, se despliega el engaño. La sentencia subraya que " dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño" y determina las dos notas características que definen ese plus: la especial naturaleza de la fuente de la confianza y la existencia de una relación distinta de la que por sí misma ya presenta la propia arquitectura de la figura delictual; por ello se concreta que la aplicación de esta circunstancia de agravación será excepcional y limitada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, la acción típica se ejecuta desde una " situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente".

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 y 547/2010, de 2-6 ).

En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo, se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

Afirmado todo lo anterior, en este hecho nada consta al respecto, pues ni se dice nada en los escritos de calificación, pese a que se formula acusación por ese subtipo agravado, ni se practicó prueba sobre ello, no acreditándose que la compra se hiciera fundamentada en una especial relación íntima o cercana con el acusado. Sólo consta que el mismo llevaba a cabo una actividad comercial o económica al frente de una entidad dedicada a la gestión inmobiliaria, pero sin que se diese una especial credibilidad en su gestión empresarial o profesional que, en cualquier caso y como se dice, no se ha acreditado. Así las cosas, no podemos aplicar este subtipo agravado.

Finalmente, en cuanto al delito continuado es preciso hacer de nuevo mención a la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 10-05-2018, nº 222/2018, rec. 1035/2017: "En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 (EDJ 2007/222935), que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. (EDL 1995/16398) De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso presente como ninguna de las transferencias que figuran en el relato fáctico supera el límite cuantitativo de los 50.000 € para la agravación del tipo básico, pero su suma total: 163.000 € sí que lo supera, debe aplicarse la continuidad delictiva en el subtipo agravado pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74, pudiendo reconocerse la penalidad en toda su extensión".

Sería igualmente lo que ocurre en el presente caso en que las defraudaciones por sí mismas no superan la referida cantida, pero en su conjunto alcanzan la cifra de 157.500 euros. No siendo aplicable en modo alguno el concepto de delito masa del artículo 74.2 CP cuando habla de imponer la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En este sentido afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en Sentencia 07-04-2021, nº 291/2021, rec. 10583/2020: "En efecto, como hemos dicho en SSTS 439/2009, de 14-4; 435/2010, de 3-5; 954/2010, de 3-11; 737/2016, de 5-10 , "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas . Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas -Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código penal, no es una gravedad reforzada sino algo distinto". Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas " -expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1 - c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas ....".

En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para todo o todos. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS. 439/2009 de 14.4 "generalidad de personas " hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor", o en la STS. 129/2005 de 11.2 "una colectividad indeterminada y defensa de individuos". Bien entendido que ambos elementos deberán concurrir, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad".

SEXTO.- Autoría

Es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho.

La participación del mismo no ofrece duda alguna, según ha quedado expuesto, pues tuvo el dominio del hecho y dirigió su conducta a la realización del tipo penal. En efecto, la persona directamente implicada en el hecho básico de la estafa, cual es el contrato de compraventa de la vivienda de que se trata, fue el acusado, aunque en algún supuesto, firmara en su nombre, por orden, según consta en el contrato, un trabajador de la inmobiliaria, siendo el Sr. Donato quien al intervenir como vendedor, en nombre de su empresa N&S Asociados S.L., experimentó el incremento patrimonial derivado del pago realizado por aquella, de modo que su condición de autor material del delito no deja lugar a dudas.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22 del C.P. con la cualificación de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª CP, pues, según la hoja histórico penal obrante en autos, cuando cometió el delito de estafa del que ahora le responsabilizamos había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 10 de Abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 3 de La Coruña en Procedimiento Abreviado 54/2010, de 5 de julio de 2012 por la Sección VI de la Audiencia Provincial de la Coruña con sede en Santiago de Compostela en Procedimiento Abreviado 4/2012, de 22 de enero de 2013 por la Sección I de la Audiencia Provincial de La Coruña en Procedimiento Abreviado 45/2012 y de 13 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela en Procedimiento Abreviado 253/2013, siendo todas las condenas por delito de estafa, tal y como resulta de su hoja histórico penal, tratándose, por tanto, antecedentes penales en vigor a la fecha de los hechos aquí enjuiciados.

La defensa interesó, para el caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal.

Dicha circunstancia exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras). De otra parte, quien reivindica la apreciación de esta atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido las paralizaciones que deban reputarse indebidas ( STS 627/2013, de 18 de julio). Finalmente, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, con mención de otras y entre otras muchas).

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos que en el presente caso la dilación indebida no resulta apreciable a la vista de que el propio acusado tuvo que estar en Busca y Captura para poder tomarle declaración, según consta al folio 1081 de las actuaciones, y provocó que el procedimiento tuviera que retrasarse y entrar en los fatídicos años en que por la pandemia mundial por Covid-19 toda la Administración de Justicia ha sido afectada por evidentes retrasos.

Además, aunque estabamos ante un hecho de especial complejidad a la vista del número de perjudicados, en un perídodo relativamente corte de tiempo se tuvo por tramitada la instrucción de la causa solo a la espera de poder tomar declaración al investigado.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.

En cuanto a la individualización de la pena y el deber de su motivación que se extiende, también, como señalan, entre otras, las SSTS 76/2007 de 16/4 y 809/2008 de 26/11, a la extensión de la pena, el articulo 72 del Código Penal establece que los Jueces o Tribunales en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. A la vez, en el articulo 66 del Código Penal se establecen las reglas generales de individualización de las penas.

El artículo 250.2 CP establece que si concurrieran, como es el caso, la circunstancia 5ª con la 1ª del 250.1 CP, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Al existir la agravante de reincidencia, con la cualificación de multirreincidencia, ha de acudirse al artículo 66.1.5 del Código Penal, que permite aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. Sin embargo, esto no ha sido finalmente solicitado por la acusación particular que, aunque calificó los hechos de conformidad al artículo 250.2 con esta agravante de multirreincidencia, sin embargo, no solicita una pena superior en grado a la del citado artículo, y que supondría que su extensión mínima comenzara en los 8 años y un día de prisión. El Ministerio Fiscal por su parte sí pide la aplicación de la pena superior en grado, pero partiendo del párrafo 1º del artículo 250, no del párrafo 2º. En este caso, sí es procedente tener en cuenta la subida en grado. Por tanto, siendo la horquilla del referido precepto 250.1 CP la de uno a seis años de prisión, la superior en grado sería la de seis a nueve años, siendo procedente imponer la de seis años y un día que sería la mínima.

Respecto a la continuidad delictiva, ya se explicaba con anterioridad la no aplicación de la agravación del artículo 74.1 CP al haberse tenido en cuenta ya la totalidad de las cantidades estafadas para aplicar el tipo agravado del 250.1 y no el básico del artículo 248 CP.

En cuanto a la pena de multa seguiremos el mismo criterio que para la pena de prisión, fijando una multa de 12 meses y 15 días. Y respecto a la cuota diaria, no consta que el acusado goce de una especial capacidad económica, que es el criterio legal a tener en cuenta, según el articulo 50.5 del Código Penal. Tampoco conocemos de qué ingresos dispone exactamente, ni cuáles son sus cargas familiares y demás circunstancias personales, encontrándose actualmente en prisión. De ahí que entendamos ponderada en el caso la cuota diaria de seis euros, más próxima al mínimo que al máximo legalmente establecido.

OCTAVO.- Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil, cuando el hecho que se sanciona como delito ha causado algún daño o perjuicio a alguna persona, tal daño o perjuicio debe repararse y la sentencia penal debe pronunciarse al respecto, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado su derecho para ejercitarlo ante la jurisdicción civil ( Artículos 109 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En tal concepto, se acuerda la resolución de los contratos celebrados, debiendo, asimismo, el acusado indemnizar, con aplicación, en su caso de los intereses de demora, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las siguientes cantidades:

A Esperanza, en la cantidad de 10.000 euros por las cantidades recibidas.

A Fidela, en la cantidad de 15.000 euros.

A Gonzalo, en la cantidad 20.000 euros.

A Graciela, en la cantidad 17.500 euros.

A Hermenegildo, en la cantidad 20.000 euros.

A Isabel, en la cantidad 15.000 euros.

A Justa, en la cantidad de 20.000 euros.

A Íñigo, en la cantidad 20.000 euros.

A Jesús, en la cantidad de 20.000 euros.

NOVENO.- Costas

Los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito, procediendo imponer al condenado al abono de las devengadas, con inclusión de las de la acusación particular, pues fueron solicitadas expresamente en el escrito de conclusiones provisionales.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, estableció, sobre esta cuestión, en su Sentencia de 6 de octubre de 2014, que "la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que ( Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre del año 2001) que la imposición de las costas procesales a la parte contraria constituye una pretensión de naturaleza civil, aunque se deduzca en el proceso penal, que debe ser expresamente ejercitada conforme al principio dispositivo. En este sentido, esta Sala ha declarado que no habiendo hecho el Ministerio Fiscal ni la acusación particular -ni el acusado, añadimos ahora- referencia expresa a la imposición de las costas de éstos en sus conclusiones no era procedente su imposición por no estar expresamente pedidas ( STS 1784/2000, 20-12 , que cita las SS. de 17-5-1996 y 28-11-1997 ) .

A la misma conclusión llega una Sentencia mucho mas reciente de la Sala Segunda del Tribunal (STS nº 87/2014 ) en la que se dice que al no haberse solicitado por ninguna de las partes la imposición de las costas a la acusación particular, se incurre en incongruencia al imponérselas, pues en esta materia, no siendo de aplicación la imposición de las costas por ministerio de la ley, ha de atenderse al principio derogación, razón que en sí misma es suficiente para la estimación del motivo desde el punto de vista formal.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, cita, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2014, resolviendo un caso en que la acusación particular se limitó a reclamar genéricamente las costas, sin mencionar expresamente que la condena debía incluir las causadas a ella misma, las SSTS números 1033/2013, de 26 de diciembre, recurso 785/2013, y STS 757/2013, de 9 de octubre, que "ha sentado como doctrina que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular : " La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular ") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas . Aunque efectivamente hay precedentes jurisprudenciales que invoca con erudición el recurrente (además de las SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo; 1571/2003 de 25 de noviembre; 1455/2004 de 13 de diciembre y 449/2009 de 6 de mayo, que podrían abonar la tesis del recurrente, puede citarse la más cercana en el tiempo STS 774/2012, de 25 de octubre), no puede refrendarse esa doctrina. La petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias. Es inherente a la misma solicitud global. Y en todo caso, otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio derogación, pero no los arts. 123 y 124 CP que nada dicen sobre eso. Aquél principio (rogación) solo tiene alcance casacional cuando su quebrantamiento comporta infracción constitucional por menoscabo del derecho de defensa lo que no puede predicarse con seriedad de este asunto y por la vía del art. 849.1º solo cabe el debate sobre normas sustantivas. No es razonable imaginar que si el recurrente no protestó, fue por "ignorar" que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una "ignorancia" o "silencio" estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes, que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo y 1351/2002, de 19 de julio ó 1247/2009, de 11 de diciembre). Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general ( SSTS 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero; 348/2004, de 18 de marzo ó 753/2002, de 26 de abril ó 348/2004 de 18 de marzo )".

Por su parte, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, alude, en su Sentencia de 21 de julio de 2014, a la STS 37/2006, de 25 de enero, para mantener que sí debería imperativamente mediar previa petición de parte cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los delitos no perseguibles sólo a petición de parte y también las que pudieran imponerse al querellante por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20 -I; 1845/2000, de 5-XII ; y 560/2002, de 28-III , entre otras).

Se señalan, como argumentos para llegar a dicha conclusión, por la ya aludida Audiencia Provincial, que las costas se hallan reguladas dentro del título: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifican la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria, que, como afirma el Tribunal Supremo, las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, y que la STS 1184/2010 , de diciembre de 2010, señaló que "Las costas de la acusación particular , según se desprende del contenido del artículo 124 del Código Penal , se impondrán a petición de parte y, solamente por imperativo legal, en los casos en los que se trate de delitos perseguibles, solamente, a instancia de parte. Se llega a la conclusión de que, cuando la acusación particular no es estrictamente necesaria, por haber ejercitado la acción el Ministerio Fiscal, su imposición queda sometida al principio de rogación ".

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación