Sentencia Penal 67/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 37/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Se formula acusación, tanto pública como particular, contra los acusados estableciendo como hecho nuclear de sus respectivos escritos de acusación que con ocasión de la cesión del remate por don Ismael a don Alejandro en los autos de ejecución hipotecaria 277/2010 del juzgado mixto número cinco de Chiclana de la Frontera, el acusado, cesionario del remate en connivencia con su sobrino Demetrio, con objeto de causar perjuicio al cedente del remate y obtener un beneficio ilícito, esto es, el decreto de adjudicación de la finca ejecutada a su favor sin pagar el precio del remate, presentó en los autos de ejecución hipotecaria como documento de pago un recibo que aparecía firmado por don Ismael y en el que esta persona manifestaba haber recibido en metálico la cantidad de 65.395 € como precio del remate, documento fechado el 29 de julio de 2013, un día antes del acta de cesión del remate, y en el que la firma que en dicho documento aparece es mendaz, no corresponde a don Ismael, y ha sido simulada por alguno de los acusados, puestos de común acuerdo, o a ruego de ellos por un tercero. Se habría cometido así un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del código penal en relación con el artículo 390 del mismo texto legal en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, toda vez que no se habría llegado a dictar el decreto de adjudicación de la finca a favor del cesionario del remate, modalidad de estafa en la que se emplea fraude procesal al provocar error en el juez llevándole a dictar una resolución perjudicial a los intereses económicos de un tercero o de la otra parte, fraude consistente en este caso en la presentación del documento mendaz de pago del precio del remate, simulando la firma del ejecutante y cedente del remate haciéndola pasar por auténtica. Conforme las SSTS de 9 de enero de 2024 y 30 de marzo de 2023 se insiste en que junto al desplazamiento patrimonial típico de la estafa se produce también una agresión al funcionamiento de la Administración de Justicia , de forma que esta figura penal no protege frente a una demanda o contra una pretensión con causa material injusta o ficticia, sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquélla. La finalidad de dicho precepto es la adecuación del proceso de decisión judicial a los valores del proceso justo que excluyen maquinaciones procedimentales, como garantías institucionales del rol de la Administración judicial.

El artículo 647.3 de la LEC establece que sólo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura en la subasta reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero y la cesión se verificará mediante comparecencia ante el letrado de la administración de justicia, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente.

El documento de pago obrante al folio 481, recibo de la cantidad de 65.395 euros en efectivo aparentemente firmado por don Ismael pero con firma simulada por los acusados o a ruego de ellos, documento de pago presentado en la ejecución hipotecaria por la representación procesal del coacusado Alejandro, constituiría según las acusaciones una falsedad en documento privado en concurso medial con el delito de estafa procesal en grado de tentativa, como medio idóneo, aunque finalmente frustrado, de lograr el decreto de adjudicación de la finca para su inscripción en el registro de la propiedad a nombre del cesionario sin haber abonado el precio del remate.

Insistimos en que es éste el hecho nuclear contenido en los escritos de acusación particular, independientemente de la modalidad falsaria que jurídicamente se quiera considerar, ya se trate de alteración de un documento en alguno de sus elementos de carácter esencial, simulación del documento o suposición en el mismo de la intervención de personas que no la han tenido ; lo auténticamente relevante en orden a no causar indefensión y objeto de enjuiciamiento es determinar si la firma que aparece en dicho documento ha sido estampada o no por Ismael, de forma que sólo en este caso habría auténtica correlación entre los escritos de acusación y la sentencia, que no puede recoger como hecho probado ninguna modalidad falsaria y defraudatoria que implique una variación sustancial del hecho objeto de acusación ni aún en el supuesto de que se entendiera que con dicha variación sustancial los hechos pudieran ser incardinables en los mismos tipos delictivos objeto de acusación.

El ATS, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 3/2020 de 16 Ene. indica " (...) Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4- 87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso ".

De este modo, hacer compatibles en el factum de la sentencia de una parte, cualquier modalidad falsaria como medio para la comisión de una estafa procesal y , de otra parte, la afirmación de la autenticidad de la firma obrante al folio 481 implicaría una flagrante infracción del principio acusatorio por causar evidente indefensión al variar de forma sustancial los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario con sujeción a los principios de oralidad, defensa, publicidad y contradicción y conjuntamente valoradas conforme al artículo 741 de la lecr, consideramos que no ha quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados y existen dudas, más que razonables, de que la firma obrante al folio 481 de las actuaciones haya sido estampada por persona distinta a la que en dicho documento aparece como autora de la misma.

En efecto, en primer lugar, hemos de enfocar nuestra atención sobre las dos periciales caligráficas aportadas a las actuaciones, por una parte el informe del departamento de grafística del laboratorio de criminalística de la G.C. que obra a los folios 174 y siguientes y por otra parte el informe pericial caligráfico de 12 de septiembre de 2023 aportado por la defensa y que obra incorporado al rollo de Sala. Pues bien , en el informe de la G.C., tras las aclaraciones efectuadas por su autor en el acto de ratificación de la vista oral, se concluye que no es posible atribuir ni tampoco descartar a Ismael como autor de la firma del documento dubitado obrante al folio 481 de los autos. En el informe pericial aportado por la defensa y ratificado en la vista oral, el perito afirma que Ismael es autor de la firma del documento dubitado analizado y vemos que dichos informes periciales no son en absoluto contradictorios .

En el informe pericial elaborado por el departamento de Grafística de la G.C. se analizó la autenticidad del documento dubitado cotejándolo con un corpus de escritura indubitada elaborada por don Ismael en el juzgado instructor como cuerpo de escritura de 8 de febrero de 2017, además de la firma que obra en su documento nacional de identidad. En el informe pericial elaborado por la defensa, el elenco de documentos con firma indubitada de Ismael no solamente está conformado por el cuerpo de escritura efectuado el 8 de febrero de 2017 sino también por documentos que contienen no solamente copias sino también originales de las firmas de Ismael, comprendidas en un arco temporal que abarca desde 2009 a 2017 (de abril de 2015 a febrero de 2017, las originales), las cuales están recogidas y enumeradas en dicho informe pericial. Los documentos originales indubitados conteniendo la firma original de Ismael proceden todos de actuaciones incorporadas a las diligencias previas 530/2015 del juzgado mixto número dos de Chiclana de la Frontera. Las acusaciones parecen poner en cuarentena la originalidad de dichas firmas, que más bien pudieron tratarse de documentos escaneados toda vez que resulta poco habitual la entrega del procedimiento original al procurador para la realización de trámites, ni siquiera para la evacuación del escrito de defensa. El perito de la defensa indicó en la vista oral que analizó los documentos con firma original en el despacho del Procurador, quien ya los tenía marcados, profesional que tenía en su poder el procedimiento original y la Sala no pone en duda tal cosa por la sencilla razón de que el informe pericial de la defensa está fechado el 12 de septiembre de 2023 y el auto de apertura de juicio oral se dictó el 31 de julio de 2023, auto en cuya parte dispositiva se acuerda la entrega de las actuaciones originales o por fotocopia a la defensa. El escrito de defensa se presenta el 18 de septiembre de 2023. No hay razón para poner en cuestión lo manifestado por el perito de la defensa en relación con los documentos indubitados que en dicho informe pericial se dicen originales.

Dicho esto, parece razonable considerar que la firma obrante en el documento dubitado pudo haber sido estampada por Ismael y es que, por una parte, así lo manifiesta en sus conclusiones el perito de la defensa, quien analizó documentos indubitados correspondientes a un período que abarca desde 2009 a 2017, lo que resultó particularmente idóneo, habida cuenta de que en el cuerpo de escritura elaborado en el juzgado la firma de Ismael aparecía mucho más simplificada que la estampada en el documento nacional de identidad y, de otra parte, porque el perito del departamento de grafística de la G.C., quien pudo examinar el informe pericial elaborado por la defensa, y del que se le dio traslado con antelación, manifestó claramente que dicho informe pericial no era desajustado y que si la G.C. hubiera contado con un corpus indubitado tan amplio, es posible que las conclusiones hubieran sido distintas. El perito de la G.C. indicó en la vista oral que con el cuerpo de escritura indubitado con el que contaban, en la medida en que había más discrepancias que concordancias con la firma dubitada, no se pudo ni afirmar ni descartar a Ismael como autor de la firma dubitada, y especialmente al folio 187 se describen numerosas concordancias entre las firmas indubitadas y la firma dubitada. El informe pericial de la defensa es amplio y exhaustivo, y explica que las firmas contenidas en el cuerpo de escritura elaborado en el juzgado de Chiclana están realizadas a más velocidad y son mucho menos elaboradas que las firmas indubitadas originales, a consecuencia de la lógica evolución que en muchos ocasiones se produce con la firma y escritura de las personas. En la medida en que el perito de la G.C. entendió que el peritaje realizado por la defensa no era desajustado ni contenía afirmaciones o conclusiones, de algún modo, exageradas o forzadas y que dicho informe pericial analizó un cuerpo de firma indubitada original más amplio, consideramos razonable entender que la firma obrante al folio 481 pudo haber sido estampada por Ismael.

TERCERO.- Pero es que además las periciales caligráficas no constituyen la única prueba de descargo que de forma razonable lleva a pensar que el documento obrante al folio 481 realmente sí pudo ser firmado por Ismael. Existen otras pruebas que apuntan en la misma dirección.

En efecto, se ha aportado testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria 277/2010 resultando que al folio 399 figura el Decreto de la sección primera de la audiencia Provincial de Cádiz en el que se embargan los créditos reclamados por Ismael en los autos de ejecución hipotecaria 277/2010 hasta cubrir la cantidad de 150.000 €, a la que Ismael había sido condenado en concepto de indemnización. Por tanto, tras quedar la subasta desierta al folio 396 en fecha 1 de julio de 2013, la mejor forma de frustrar o dificultar la ejecución era ceder el remate a un tercero al mismo tiempo que se firma como documento de pago un recibo en efectivo del precio del remate. La adjudicación de la finca al ejecutante hubiera podido suponer el embargo de la misma para su venta en pública subasta a fin de cubrir la indemnización a cargo de Ismael. Y la cesión del remate habría conllevado el requerimiento al cesionario de consignación del precio del remate en la cuenta de consignaciones de la audiencia Provincial. Esa es la razón por la cual al acta de cesión del remate no se incorpora el documento de pago que tan oportunamente acredita la entrega en efectivo del precio del remate por Alejandro a Ismael, toda vez que la entrega de dicho documento de pago, encontrándose plenamente vigente el embargo del que lógicamente Ismael era plenamente conocedor, hubiera conllevado un alto riesgo de ser investigados por delito de alzamiento de bienes. Y esa es la razón por la cual no es hasta abril de 2015, tras dos requerimientos por diligencia de ordenación, el primero de 11 de febrero de 2014, tal y como consta el folio 412, y el segundo por diligencia de ordenación de 6 de abril de 2015, tal y como consta al folio 470, que se hace entrega de dicho documento de pago, casi dos años después de la cesión del remate y más de un año después del alzamiento del embargo de la sección primera de esta audiencia Provincial en la ejecutoria 40/2012, tal y como consta al folio 416. Al haberse alzado el embargo en la ejecutoria 40/2012, las posibilidades de ser abierta una investigación por delito de alzamiento de bienes eran mucho menores.

Resulta llamativo que se haga entrega en efectivo de una cantidad superior a 65.000 €, en lugar de acreditar el pago mediante transferencia, cheque o pagaré. A todo ello se añade el hecho de que Demetrio, en prueba de interrogatorio, admite sin tapujos en un extremo de su declaración que se hizo la cesión del remate también para evitar el embargo, declarando literalmente que el embargo motivó que se hiciera rápidamente la cesión del remate.

En otro orden de cosas, en prueba de interrogatorio, Alejandro ha manifestado que se limitó a entregar los 65.395 €, fruto de los ahorros de toda su vida, a su sobrino Luis Francisco para la compra de una finca ( compra de la cesión del remate) y su sobrino se encargó de todos los trámites, resultando llamativo que como reconoce el propio acusado en prueba de interrogatorio en ningún momento se preocupó de hacerse con el recibo de pago y en ningún momento le preguntó a su sobrino si había efectuado el pago una vez que el juzgado le requirió a través de su representación de entregar el documento de pago, indicios claros de que no entregó ningún dinero a su sobrino .

Por otra parte, Demetrio, en prueba de interrogatorio, ha declarado que Ismael, junto con sus hermanos Alejo y Anselmo y su padre, Eusebio, formaron una sociedad civil irregular dedicada a la compra de parcelas, construcción de viviendas y su venta y que tras el fallecimiento de su padre en 2013, habida cuenta de las malas relaciones que ya venían atisbándose con Ismael, quien junto a sus hermanos Alejo y Anselmo también tenía una sociedad inmobiliaria de la que Ismael era administrador y que terminó en concurso de acreedores, se decidió finalmente el reparto de los bienes de la sociedad y prueba de ello son los documentos obrantes al folio 141 y siguientes de las actuaciones en los cuales en su primera hoja figuran las parcelas y a nombre de quien están puestas y otros activos de la sociedad, entre ellos, 60.000 € que debía Luis Angel, y al folio 142 y siguientes el reparto de los bienes con adjudicación a cada socio y en recuadro figura la cifra correspondiente a la participación en la sociedad de cada uno. . Demetrio, en prueba de interrogatorio, afirma que él fue quien entregó el dinero a Luis Angel, dinero que necesitaba para levantar un embargo, de forma que otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda garantizada con hipoteca, la misma que se ejecutó en el procedimiento 277/2010. Aunque la deuda e hipoteca figuraban a nombre de Ismael, fue Demetrio quien entregó el dinero a Luis Angel, lo cual es corroborado por Luis Angel en prueba testifical. Demetrio afirma en prueba de interrogatorio que la deuda de Luis Angel constituía un activo de la sociedad a repartir, activo que fue adjudicado a su hermano Anselmo, tal y como obra al folio 142 de los autos, lo que corrobora en prueba testifical su hermano Alejo, y declara también Demetrio que como Anselmo vendió la "finca" a su tío Alejandro, fue a éste a quien se cedió el remate y el documento de pago obrante al folio 481 le fue entregado por Ismael sólo algunos días antes de su entrega en el procedimiento hipotecario, en abril de 2015, cuando parecía que se había llegado a un acuerdo en el reparto de los bienes . Afirma que los 21.429, 60 € que aparecen al folio 463 recibidos por el letrado el 29 de julio de 2013 de don Ismael para pago de los honorarios, derechos y suplidos devengados en la ejecución hipotecaria , tercería de dominio y recurso de apelación civil dimanente de la tercería de dominio fueron abonados al letrado en su despacho justo antes de firmar la cesión del remate con el dinero que al acusado le fue entregado por su tío Alejandro, llevándose el resto del dinero su hermano Anselmo.

Desde luego la entrega de dinero por parte de Alejandro a su sobrino Demetrio no está acreditada como tampoco la adjudicación a Anselmo, hermano y sobrino de los acusados, de la deuda que Luis Angel tenía con esa supuesta sociedad civil. Tampoco se ha acreditado a qué acuerdo se llegó y la materialización de dicho acuerdo en el reparto de bienes entre los presuntos socios pero lo cierto es que Ismael sí admite que la sociedad civil existió, que dicha sociedad se encargaba de comprar parcelas, construir viviendas y venderlas y admite también el enrarecimiento de las relaciones agravado con el fallecimiento de don Eusebio y el hecho de haberse llegado a confeccionar borradores de escrituras notariales para el reparto de los bienes, lo que podría explicar el hecho de que tras el alzamiento del embargo en la ejecutoria 40/2012, no se hubiera presentado inmediatamente un escrito solicitando la declaración de nulidad de la cesión del remate sino que, bien al contrario, el documento de pago tantas veces aludido podría haber sido empleado por don Demetrio y sus hermanos como mecanismo de presión en las negociaciones sobre el reparto de los bienes.

Sea como fuere, lo único que parece claro es que existen dudas más que razonables de que el documento de pago que obra al folio 481 se haya realizado simulando los acusados de común acuerdo, u otra persona a su ruego, la firma de don Ismael.

CUARTO.- Por todo ello procede la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas